2.4.3 Aard van de verwijzingen: aanvullende voorwaarde, gedragsnorm en open norm

44. Verwijzingen naar de goede procesorde of rechtspleging blijken de rechter telkens te legitimeren om iets toe te staan of toe te wijzen dat in beginsel niet is toegestaan of behoort te worden afgewezen, dan wel om iets te verbieden of af te wijzen dat in beginsel juist wel is toegestaan of behoort te worden toegewezen. De verwijzing naar een goede procesorde fungeert vaak als grond voor het maken van uitzonderingen op een regel die is te beschouwen als hoofdregel. Omgekeerd kan strijd of afwezigheid van strijd met de goede procesorde dan ook worden beschouwd als een aanvullende voorwaarde om overeenkomstig de hoofdregel te mogen handelen of te beslissen. Op grond van art. 1.3 LRR dient de rechter partijen bijvoorbeeld in een eenstemmig voorstel voor de procesvoering te volgen, tenzij het voorstel in strijd is met de wet, met een goede procesorde of leidt tot een onredelijke vertraging van het geding. De afwezigheid van strijd met de goede procesorde is dan, net als afwezigheid van strijd met de wet en het uitblijven van een onredelijke vertraging van het geding, een voorwaarde voor de rechter om partijen in hun voorstel te kunnen volgen.

45. Dat een verwijzing naar de goede procesorde of rechtspleging voorwaarden stelt aan de uitoefening van een bevoegdheid door de rechter, betekent dat die verwijzing normerende kracht heeft. De rechter dient bij beslissingen of handelingen die zijn gebaseerd op voorschriften waarin naar een goede procesorde of rechtspleging wordt verwezen, rekening te houden met de daartoe behorende eisen. Strijd of afwezigheid van strijd met de goede procesorde of rechtspleging kan hem beletten, dan wel juist toestaan of zelfs verplichten om een bepaalde beslissing te nemen, een bepaalde handeling te verrichten of juist na te laten. Een verwijzing naar de goede procesorde of rechtspleging behelst dus gedragsnormen voor de rechter. Of de rechter deze gedragsnormen in acht heeft genomen, kan door een hogere rechter worden getoetst, tenzij de rechter rechtsprak in hoogste instantie.

Daarmee is echter nog niet alles gezegd. In het merendeel van de verwijzingen naar een goede procesorde gaat het immers om normen die de rechter voorschrijven hoe hij dient te reageren op handelingen van procespartijen. De gedragsnorm die in die verwijzingen ligt besloten, houdt in dat de rechter bepaalde proceshandelingen van partijen moet toetsen op verenigbaarheid met de eisen van een goede procesorde. De eisen van een goede procesorde laten zich dan evenzeer beschouwen als toetsingsnormen: normen aan de hand waarvan de rechter de toelaatbaarheid van partijhandelingen dient te beoordelen.

Hieruit volgt dat de normen die in de verwijzingen naar een goede procesorde liggen besloten, indirect, over het hoofd van de rechter heen, ook als gedragsnormen voor partijen gelden. Een verzoek tot afwijking van het geldende procesreglement heeft bijvoorbeeld alleen het beoogde resultaat, indien de rechter dit verzoek niet in strijd met een goede procesorde acht. Wil een partij zich ervan verzekeren dat een proceshandeling het door haar beoogde rechtsgevolg heeft, dan zal ook zij zich kortom de eisen van een goede procesorde moeten aantrekken.

Datzelfde kan worden gezegd van de eisen van een behoorlijke rechtspleging. Deze eisen lijken zich in eerste instantie uitsluitend tot de 'rechtsplegende' rechter te richten, als norm voor het eigen handelen of als norm waaraan het handelen van een lagere rechter of, in verband met de erkenning van een buitenlandse beschikking, het handelen van een buitenlandse rechter kan worden getoetst. De rechter zal echter ook aan handelingen van partijen die ertoe leiden dat van een behoorlijke rechtspleging geen sprake meer is, het beoogde rechtsgevolg onthouden. Dit komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in het tweede lid van art. 191 Rv, waarin is bepaald dat partijen zich niet in rechte kunnen beroepen op afspraken die zij ter comparitie na een voorlopig getuigenverhoor hebben gemaakt over de behandeling van een geschil, voor zover deze afspraken in strijd komen met fundamentele beginselen van een behoorlijke rechtspleging. Partijen doen er daarom goed aan bij het maken van die afspraken en bij hun beroep op die afspraken in rechte rekening te houden met die beginselen.

46. Of de rechter een proceshandeling strijdig met een goede procesorde of rechtspleging acht, valt lang niet altijd op voorhand goed te voorspellen. In het voorgaande bleek wel dat bezwaren tegen de verwijzing naar een goede procesorde in de wetgeving zich telkens op deze onvoorspelbaarheid richten. Zo weerklonken bij de parlementaire behandeling van art. 130 Rv en art. 2.12.2 Eerste Ontwerp pleidooien voor strengere, minder vrijblijvende criteria. In het geval van art. 2.12.2 Eerste Ontwerp werd uiteindelijk ook aan die pleidooien toegegeven.

De regelgever heeft ook niet bepaald hoe de rechter dient te beoordelen of een processuele gedraging al dan niet in strijd is met de goede procesorde of rechtspleging. In de procesrechtelijke regelingen ontbreekt een poging om de rechter de helpende hand te reiken door, zoals de wetgever in art. 3:12 BW voor de toetsing aan de redelijkheid en billijkheid heeft gedaan1, voor te schrijven waar de rechter rekening mee moet houden bij de vaststelling van wat een goede procesorde of rechtspleging eist. Uit de toelichtingen blijkt echter wel dat achter de verwijzing naar de goede procesorde of rechtspleging meerdere algemene normen, zo men wil beginselen, en belangen schuil kunnen gaan. Zo bleek al dat het criterium van een goede procesorde volgens de wetgever van art. 130 Rv in ieder geval de eis inhoudt dat een 'onredelijke bemoeilijking van de gedaagde in zijn verdediging' wordt voorkomen, alsmede de eis dat een 'onredelijke vertraging van het geding' wordt voorkomen.

De inhoudelijke reikwijdte van een verwijzing naar de goede procesorde of rechtspleging is veelal slechts afgegrensd doordat de regelgever naast die verwijzing in dezelfde bepaling tevens andere criteria heeft opgenomen waaraan de proceshandeling getoetst dient te worden, bijvoorbeeld 'strijd met de wet' of 'een goede instructie van de zaak'. Staat een procesgedraging in de weg aan een goede instructie van de zaak, dan zal de rechter in gevallen waarin een toets aan dat criterium is voorgeschreven, niet meer toekomen aan een toetsing van de handeling aan de eisen van een goede procesorde. De verwijzing naar een goede procesorde omvat dan niet tevens een verwijzing naar het belang van een goede instructie van de zaak.

Niet alleen de normen die achter een verwijzing naar de goede procesorde schuil kunnen gaan, zijn op voorhand onbepaald. Hetzelfde geldt voor de feiten die de rechter moet betrekken in de toetsing van een processuele handeling aan de eisen van een goede procesorde of rechtspleging. Kan of moet de rechter bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een eiswijziging bijvoorbeeld ook acht slaan op het gedrag van partijen voorafgaand aan het proces? En kan de appèlrechter een eiswijziging (mede) gelet op de procesvoering in eerste aanleg in strijd met de goede procesorde achten, of dient hij uitsluitend te letten op omstandigheden die zich in hoger beroep hebben voorgedaan?2 De wetgever heeft zich over dergelijk vragen niet uitgelaten.

De 'onbepaaldheid' van verwijzingen naar de goede procesorde, zowel wat betreft de normatieve inhoud als het feitencomplex dat in een toetsing aan de goede procesorde of rechtspleging moet worden betrokken, het niet-dwingend karakter en het gegeven dat achter de verwijzing naar een goede procesorde of rechtspleging meerdere normen, beginselen of belangen schuilgaan, zijn kenmerkende eigenschappen voor normen die in de rechtsliteratuur als 'open' of 'vage' normen worden gekwalificeerd.3