2.1.4 Verkrijging voorafgaande aan de levering voor de btw

De Hoge Raad heeft op 22 maart 2013, nr. 12/021801., geoordeeld dat in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van 19 november 2009, zaak C-461/08 (Don Bosco)2. bij een koop-/aannemingsovereenkomst de door één ondernemer verrichte handelingen met betrekking tot de overdracht van de grond en de bouw van een appartement tezamen als één prestatie voor de heffing van btw moeten worden beschouwd. Die prestatie is de belaste levering van een nieuw vervaardigde onroerende zaak op het moment van de oplevering aan de koper.

Uit het genoemde Don Bosco-arrest volgt dat bij de juridische levering van een terrein waarop een door of in opdracht van de leverancier volledig te slopen oud gebouw staat, het volgende geldt. De juridische levering van het bestaande gebouw vormt niet het object van de btw-levering. Het object van de btw-levering is dan onbebouwde grond. Als dat een bouwterrein is, is sprake van een btw belaste levering. Uit het verwijzingsarrest van de Hoge Raad op 10 juni 2011, nr. 41.510bis3., blijkt dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een levering van een bouwterrein niet van belang is hoe ver de sloop van het oude gebouw op het tijdstip van de verkrijging voor de ovb was gevorderd. Beslissend is de staat waarin en de omstandigheden waaronder het terrein uiteindelijk door de verkoper aan de koper is/wordt opgeleverd.

Uit het arrest van 22 maart 2013 volgt dat wanneer de verkoper naast de juridische eigendomsoverdracht van de onroerende zaak instaat voor het daarna realiseren van een bouwterrein, een ‘nieuw’ gebouw of de vernieuwbouw, voor de btw sprake is van een van rechtswege belaste btw-levering, die eerst plaatsvindt op het moment van de oplevering aan de koper. Voor de ovb zal echter al op het daaraan voorafgaande moment van de juridische eigendomsoverdracht sprake zijn van een verkrijging van de onroerende zaak. Uit het arrest van 10 juni 2011 volgt, in samenhang bezien met het arrest van 22 maart 2013, het volgende. Voor de toepassing van de samenloopvrijstelling kan de van rechtswege met btw belaste oplevering onder de zich in deze arresten voordoende omstandigheden ook worden toegerekend aan het moment van de eerdere verkrijging voor de ovb. Deze toerekening brengt mee dat bij de eerdere verkrijging van de onroerende zaak voor de ovb de samenloopvrijstelling kan worden toegepast, mits aan alle overige in de wet gestelde voorwaarden wordt voldaan.