Rb. Arnhem (vzr.), 14-10-2005, nr. 131513/KGZA05-580

Rechtbank Arnhem

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 131513 / KG ZA 05-580

Datum vonnis: 14 oktober 2005

Vonnis

in kort geding

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ASTRAZENECA C.S. B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zoetermeer,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MERCK SHARP & DOHME B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Haarlem,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PFIZER B.V.,

statutair gevestigd te Rotterdam,

kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALTANA PHARMA B.V.,

statutair gevestigd te Zwanenburg, gemeente Haarlemmermeer,

kantoorhoudende te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,

eiseressen bij dagvaarding van 21 september 2005,

procureur mr. J.M. Bosnak,

advocaten mrs. M.O. Meulenbelt en H.W. de Weijs te Amsterdam,

tegen

1. de onderlinge waarborgmaatschappij

ONDERLINGE WAARBORG MAATSCHAPPIJ AMICON ZORGVERZEKERAAR ZIEKENFONDS U.A.,

mede h.o.d.n. Amicon Zorgverzekeraar,

statutair gevestigd en mede kantoorhoudende te Wageningen,

2. de onderlinge waarborgmaatschappij

ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ GEOVÉ ZORGVERZEKERAAR U.A.,

statutiar gevestigd en mede kantoorhoudende te Groningen,

3. de onderlinge waarborgmaatschappij

ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ MENZIS C.S. PARTICULIER U.A.,

mede h.o.d.n. Onderlinge Waarborgmaatschappij Geové U.A.,

statutair gevestigd te Zwolle en kantoorhoudende te Groningen,

4. de naamloze vennootschap

MENZIS C.S. VERZEKERINGEN N.V.,

statutair gevestigd te Zwolle en kantoorhoudende te Velp, gemeente Rheden,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MENZIS C.S. EERSTELIJNS ZORG HOLDING B.V.,

statutair gevestigd en mede kantoorhoudende te Zwolle,

6. de coöperatie

COÖPERATIE MENZIS C.S. U.A.

statutair gevestigd en mede kantoorhoudende te Zwolle,

7. de stichting

STICHTING MENZIS C.S. EERSTELIJNS ZORG,

statutair gevestigd en mede kantoorhoudende te Zwolle,

8. de naamloze vennootschap

NVS CONFIOR ZORGVERZEKERAAR N.V.

statutair gevestigd en mede kantoorhoudende te Rotterdam,

9. de onderlinge waarborgmaatschappij

ONDERLINGE ZIEKENFONDS MAATSCHAPPIJ ANDERZORG U.A.

statutair gevestigd en mede kantoorhoudende te Groningen,

10. de onderlinge waarborgmaatschappij

ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ ZIEKENFONDS NEDERZORG U.A.

statutair gevestigd en mede kantoorhoudende te Rotterdam,

gedaagden,

advocaat mr. G.J.R. de Groot te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna AstraZeneca c.s. en Menzis c.s. worden genoemd.

Het verloop van de procedure

AstraZeneca c.s. heeft Menzis c.s. ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding. Menzis c.s. heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen. De advocaten van AstraZeneca c.s. en de advocaat van Menzis c.s. hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht. Na de sluiting van de behandeling is vonnis bepaald.

Op nadien toegezonden stukken kan de voorzieningenrechter geen acht meer slaan omdat het debat van partijen gesloten is.

De vaststaande feiten

1. Menzis c.s. behoort tot de vier grootste ‘all-care verzekeraars’ in Nederland. Onderdeel van Menzis c.s. zijn de zorgverzekeraars Amicon, Geové, AnderZorg, Nederzorg, NVS, Rijnmond en het arbo- en reïntegratiebedrijf Ardyn en Prové.

2. Binnen de kernwerkgebieden in Noord-, Midden- en Oost-Nederland heeft Menzis c.s. ongeveer 70% van de (ziekenfonds)verzekerden onder contract. Alle huisartsen binnen deze regio’s hebben een contract met Menzis c.s. en hebben dit contract nodig om de huisartsenpraktijk te kunnen uitoefenen. Het huisartsencontract omvat een standaardovereenkomst en bijkomende ‘modules’.

3. Nederlandse (verzekerde) patiënten hebben op grond van de Regeling farmaceutische hulp aanspraak op een basispakket van geneesmiddelen. Daartoe behoren onder meer de zogenaamde cholesterol- c.q. lipidenverlagende geneesmiddelen (‘statines’) en de zogenaamde maagzuurremmers (‘protonpompremmers’).

4. Op grond van de Regeling farmaceutische hulp is Menzis c.s. gehouden alle statines en protonpompremmers te vergoeden binnen de daarvoor geldende kaders.

5. Binnen de groep statines en binnen de groep protonpompremmers zijn innovatieve merkgeneesmiddelen (‘specialités) verkrijgbaar, maar ook generieke preparaten. Deze laatste mogen op de markt worden gebracht als de octrooien voor de corresponderende specialités zijn verlopen en zijn goedkoper dan de spécialités. Binnen de groep statines zijn simvastatine en pravastatine-preparaten als generieke kopie verkrijgbaar, binnen de groep protonpompremmers is omeprazol dat.

6. AstraZeneca c.s. fabriceert innovatieve geneesmiddelen.

7. Menzis c.s. heeft bij brief van 1 september 2005 aan de gecontracteerde huisartsen in het kernwerkgebied een nieuwe contractmodule aangeboden, genaamd ‘rationeel voorschrijven’. De inhoud van deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt.

“Waarom de module rationeel voorschrijven?

(...)

Uitgangspunt is het belonen voor rationeel voorschrijfgedrag, dus het realiseren van kwalitatief goede en doelmatige zorgverlening. Er is sprake van kwalitatief goed voorschrijfgedrag als voorschrijvers zich in hun handelen laten leiden door behandelrichtlijnen die door de beroepsgroepen zelf zijn opgesteld en die gebaseerd zijn op wetenschappelijke studies. Wij doelen hiermee op NHG standaarden of erkende regionale behandelrichtlijnen (...).

Rationeel voorschrijfbeleid betekent ook dat doelmatigheidsaspecten in de overwegingen betrokken worden. (...)

Richtlijnen en individueel voorschrijfbeleid

Wij hechten eraan te benadrukken dat de module geen afbreuk doet aan vigerende richtlijnen of protocollen. Bovendien vinden wij het belangrijk dat u vrij bent en blijft in uw individuele voorschrijfbeleid. Vanzelfsprekend gaan wij er ook van uit dat u uw patiënten eveneens betrekt in en informeert over eventuele afwegingen om van medicatie te veranderen.

Hoe werkt de module Rationeel Voorschrijven?

U kunt op basis van vrijwilligheid deelnemen aan de module Rationeel voorschrijven. De module richt zich met name op het voorschrijven van twee groepen geneesmiddelen: maagzuurremmers en cholesterolverlagers. Bij deelname ontvangt u een financiële vergoeding als u aantoonbaar resultaten boekt op het gebied van kwalitatief goed en doelmatig voorschrijfbeleid.

De module kent verscheidene onderdelen waarop u apart kunt intekenen:

- het voorschrijven van het meest doelmatige middel als de patiënt voor de eerste maal dat middel van u krijgt voorgeschreven

- het actief omzetten van de medicatie van bestaande patiënten (die deze middelen dus al langer gebruiken) naar een doelmatiger middel

(...)”

8. De hiervoor genoemde module ‘Rationeel voorschrijven’ luidt,

voor zover van belang, als volgt.

“MODULE RATIONEEL VOORSCHRIJVEN

(...)

B. Activiteiten waarvoor honorering mogelijk is

Indien de huisarts bereid is specifieke afspraken te maken over één of meer van de onderstaande activiteiten en de te bereiken resultaten dan zal daartegenover extra honorering plaatsvinden, als ook de resultaten zijn gerealiseerd.

(...)

Geneesmiddelengroep cholesterolverlagers

3. Als het voorschrijven van een cholesterolverlager medisch noodzakelijk

is, dan gaat de voorkeur uit naar het meest doelmatige middel. Op

grond van het huidige door de beroepsgroepen algemeen geaccepteerde

Transmuraal Formularium van de PFG, is dat op dit moment

simvastatine. Bij minimaal 80% van de patiënten zal simvastatine

generiek, 40 mg op het 1e recept voor cholesterolverlagende middelen

(statines) worden voorgeschreven.

4. Het actief omzetten van specialité cholesterolverlagende middelen naar

het meest doelmatige middel (simvastatine generiek) bij een deel van

de patiënten.

Geneesmiddelengroep protonpompremmers

5. Als het voorschrijven van een protonpompremmer medisch

noodzakelijk is, dan gaat de voorkeur uit naar het meest doelmatige

middel. Op grond van het huidige door de beroepsgroepen algemeen

geaccepteerde Transmuraal Formularium van de PFG, is dat op dit

moment omeprazol. Bij minimaal 95% van de patiënten zal

omeprazol generiek op het 1e recept voor maagzuurremmende

middelen (protonpompremmers) worden voorgeschreven.

6. Het actief omzetten van specialité protonpompremmers naar het meest

doelmatige middel (omeprazol generiek) bij een deel van de

patiënten.”

9. Op 12 september 2005 heeft Menzis c.s. een persbericht doen uitgaan dat, voor zover van belang, als volgt luidt.

“Menzis gaat huisartsen belonen als zij als eerste keus medicijnen voorschrijven die als - veel goedkopere - merkloze geneesmiddelen verkrijgbaar zijn. Menzis verwacht in 2006 3,2 miljoen euro te besparen, alleen al door het voorschrijven van beproefde merkloze cholesterolverlagers en maagzuurremmers. (...)

Het geld dat Menzis bespaart, steekt ze in betere zorg. Zo stimuleert Menzis onder andere het voorschrijven van cholesterolverlagers aan ouderdomsdiabeten. Uit onderzoek blijkt namelijk, dat deze middelen standaard horen te worden voorgeschreven aan ouderdomsdiabeten, maar dat dat nog weinig gebeurt. Terwijl daarmee voor deze patiënten het risico op ernstige hart- en vaatziekten en sterfte duidelijk afneemt.”

Het geschil

1. AstraZeneca c.s. vordert, kort gezegd, dat Menzis c.s. op straffe van een dwangsom:

a. met onmiddellijke ingang wordt verboden de module ‘rationeel voorschrijven’ en vergelijkbare modules (verder) uit te voeren en aan te prijzen;

b. wordt geboden binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een rectificatie (zoals opgenomen in het petitum van de dagvaarding) goed zichtbaar op te nemen bovenaan de homepages van alle websites en deze daar gedurende 45 dagen geplaatst te houden;

c. wordt geboden binnen 48 uur na betekening van dit vonnis in een landelijk en een regionaal dagblad binnen elk van haar drie kernwerkgebieden een bericht te plaatsen met dezelfde tekst als de hiervoor onder b bedoelde rectificatie, voorzien van de logo’s en merknamen van alle zorgverzekeraars die deel uitmaken van de Menzis groep;

d. wordt geboden binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan alle bij haar onder contract staande huisartsen en alle overige (rechts)personen waaraan zij de module ‘rationeel voorschrijven’ heeft gestuurd een rectificatiebrief te zenden met de in het petitum van de dagvaarding weergegeven tekst;

e. wordt veroordeeld binnen 72 uur na betekening van dit vonnis een kopie van de onder d bedoelde brief aan de advocaten van AstraZeneca c.s. ter hand te stellen, vergezeld van een lijst met contactgegevens van alle (rechts)personen waaraan de brief is verstuurd.

2. AstraZeneca legt aan haar vordering ten grondslag dat Menzis c.s. onrechtmatig jegens haar handelt door, kort gezegd, huisartsen een financiële vergoeding toe te kennen als zij een bepaald specifiek geneesmiddel (respectievelijk simvastatine en omeprazol) aan hun patiënten voorschrijven. Het is immers voor een ieder, en dus ook voor Menzis c.s., verboden recepten te kopen, aldus AstraZeneca c.s.. Door de handelwijze van Menzis c.s. lijdt AstraZeneca c.s. aanzienlijke schade.

Dit handelen acht AstraZeneca c.s. onrechtmatig omdat het in strijd is met de wet en de maatschappelijke zorgvuldigheid. Zij stelt dat het aanbieden van de Module ‘Rationeel voorschrijven’ in strijd is met het Reclamebesluit geneesmiddelen, met de Wet Tarieven Gezondheidszorg en meer in het algemeen met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens AstraZeneca c.s.

3. Menzis c.s. bestrijdt dat zij onrechtmatig handelt jegens AstraZeneca c.s. Met de module ‘rationeel voorschrijven’ hoopt Menzis c.s., zo betoogt zij, op geoorloofde wijze de trend te doorbreken van het door de farmaceutische industrie op succesvolle wijze promoten van haar eigen (dure) geneesmiddelen terwijl er onder meer op de terreinen van de cholesterolverlagende en maagzuurremmende middelen goedkopere bestaan die even goed werken. Er is volgens Menzis c.s. sprake van relatief hoge kosten die uiteindelijk door de verzekerden via de premies moeten worden opgebracht, en een relatief groot deel van het volksgezondheidsbudget in beslag nemen, terwijl er geen sprake is van wezenlijke voordelen voor de patiënt.

In reactie op de stellingen van AstraZeneca c.s. voert Menzis c.s. allereerst aan dat de bepalingen van het Reclamebesluit geneesmiddelen niet op haar van toepassing zijn. Indien wordt geoordeeld dat dit besluit wel van toepassing is, dan betoogt zij niet in strijd met de bepalingen daarvan te handelen. Voorts voert Menzis c.s. aan dat de Wet tarieven gezondheidszorg niet de belangen van AstraZeneca c.s. beschermt, terwijl overigens Menzis c.s. niet in strijd handelt met deze wet. Menzis c.s. acht het aanbieden van de module niet in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.

De beoordeling van het geschil

Algemeen

1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van AstraZeneca c.s.

2. Voorop wordt gesteld dat door AstraZeneca c.s. niet betwist wordt dat Menzis c.s., zoals hierboven is aangegeven, streeft naar het creëren van ruimte voor bepaalde voorzieningen binnen het voor de gezondheidszorg beschikbare budget. Hierdoor kan zij bijvoorbeeld, zo is ter zitting aan de orde gekomen, het voorschrijven van cholesterolverlagers aan ouderdomsdiabeten stimuleren (zie ook het persbericht van Menzis c.s. van 12 september 2005 onder 9 van de vaststaande feiten). In het kader daarvan geeft Menzis c.s. een ‘premie’ aan huisartsen die haar in voornoemd streven metterdaad steunen door aan de bezuiniging mee te werken. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter maakt Menzis c.s. daarmee (in het kader van dit geding irrelevante) reclame voor zichzelf als verzekeraar, door zich te profileren als een kostenbesparende zorgverzekeraar, dan wel als een zorgverzekeraar die nadenkt over de herverdeling van de in de zorg beperkt beschikbare middelen.

3. De handelingen van Menzis c.s. kunnen tevens tot gevolg hebben dat de generieke geneesmiddelen waarvan het voorschrijven onderwerp is van de module ‘Rationeel voorschrijven’, beter verkocht gaan worden ten nadele van de omzet in spécialité’s. In zoverre kan haar handelen materieel het effect van reclame voor deze generieke geneesmiddelen (simvastatine en omeprazol) hebben.

4. AstraZeneca c.s. stelt in de kern dat Menzis c.s. zich door de premies toe te zeggen in een streng gereguleerde markt wringt waar zij gebruik makend van haar machtspositie als (bijna-)monopolist in grote delen van Nederland, eiseressen schade dreigt te berokkenen.

Deze strenge regulering van de markt betreft vooral de reclame en de kostenbeheersing. Zij berust op de in de volgende overwegingen afzonderlijk te behandelen wetten en daaruit voortvloeiende zorgvuldigheidsregels. Meer in het algemeen overweegt de voorzieningenrechter thans het volgende.

De strenge regulering van de markt waarvan hier inderdaad sprake is, dient, zoals hieronder nader uiteengezet zal worden, een aantal doeleinden. Los van harmonisatie van regelgeving binnen Europa zijn dat vooral:

- de vrijheid van de arts om aan de hand van zijn professionele normen medicijnen voor te schrijven,

- de normen waaraan reclame voor geneesmiddelen ten aanzien van inhoud en verspreiding in het belang van de volksgezondheid en – in dat kader – een goede publieksvoorlichting moet voldoen,

- de beheersing van de kosten in de gezondheidszorg,

- de kwaliteit van de gezondheidszorg.

Op deze strak gereguleerde markt spelen de fabrikanten van geneesmiddelen een belangrijke rol. Zij hebben als fabrikanten commerciële belangen. Niet één van de hier bedoelde en hieronder nader aan te duiden regelingen verschaft een bijzondere bescherming van die commerciële belangen. Waar eiseressen stellen dat zij door het optreden van Menzis c.s. in deze belangen (zullen) worden geschaad, zouden al haar stellingen dus kunnen stranden op de overweging dat zij zich beroepen op overtreding van normen die niet strekken tot bescherming van de commerciële belangen waarin zij stellen te zijn of te worden geschaad.

De stellingen van partijen dwingen echter tot een nader onderzoek, waarbij aan de orde is de vraag of Menzis c.s. hetzij door overtreding van enige wettelijke regel, hetzij door gebruik te maken van de ruimte die de wet haar laat, op onrechtmatige wijze nadeel toebrengt aan eiseressen.

In het hierna volgende zal steeds blijken dat daarvan geen sprake is. De belangrijkste redenen daarvoor zullen in het navolgende blijken te zijn:

- het gegeven dat Menzis c.s., zoals onder 11 wordt overwogen, het voorschrijven van de goedkopere generieke middelen weliswaar propageert, maar dat doet voor de situatie waarin de arts reeds op grond van zijn professionele normen een keuze heeft gemaakt die het voorschrijven van deze middelen mogelijk maakt,

- het feit dat geen van de bijzondere regelingen expliciet verboden oplegt aan de zorgverzekeraars,

- het feit dat, het voorgaande in aanmerking genomen, er geen wettelijke of zorgvuldigheidsnorm is die zich verzet tegen een optreden van Menzis c.s. als verzekeraar (dus, deels, als financier van de afnemers binnen de gezondheidszorg) waardoor de omzet van eiseressen wordt verkleind, met andere woorden:

- het feit dat de regelingen in de gezondheidszorg commerciële belangen zoals thans door eiseressen aangevoerd, ongemoeid laten.

Is het aanbieden van de Module ‘Rationeel voorschrijven’ in strijd met enige regel van het Reclamebesluit geneesmiddelen of een daaraan ontleende zorgvuldigheidsnorm?

5. Menzis c.s. bestrijdt dat zij als zorgverzekeraar onder het Reclamebesluit geneesmiddelen (hierna: het Reclamebesluit) valt.

6. Het Reclamebesluit strekt ter implementatie van Richtlijn 92/28/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 31 maart 1992 betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik (hierna: Richtlijn 92/28) en Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (hierna: Richtlijn 2001/83).

Uit de consideransen van deze richtlijnen blijkt dat de richtlijnen uitgaan van het belang van harmonisatie van de wetgeving die gericht is tot degenen die zich bezighouden met de afzet van geneesmiddelen. Zorgverzekeraars houden zich daarmee niet bezig.

De considerans van Richtlijn 1992/28 luidt onder meer:

“Overwegende dat alle Lid-Staten bovendien bijzondere maatregelen betreffende reclame voor geneesmiddelen hebben getroffen; dat deze maatregelen onderling verschillen; dat deze verschillen van invloed zijn op de totstandkoming en de werking van de interne markt omdat reclame die in een Lid-Staat wordt verbreid consequenties kan hebben in de andere Lid-Staten;

(...)”

In de considerans van Richtlijn 2001/83 is onder meer overwogen:

“(4) De verschillen tussen sommige nationale voorschriften, inzonderheid tussen de voorschriften inzake geneesmiddelen (...) hebben ten gevolge dat de handel in geneesmiddelen binnen de Gemeenschap wordt belemmerd en daardoor rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt.

(5) Het is derhalve van belang deze belemmeringen op te heffen en, om deze doelstelling te verwezenlijken, is een aanpassing van de betreffende voorschriften noodzakelijk.

(14) Deze richtlijn vormt een belangrijke stap op de weg naar het vrije verkeer van geneesmiddelen.

(45) In een buitensporige en ondoordachte vorm gebrachte publieksreclame voor geneesmiddelen die zonder medisch recept kunnen worden afgeleverd, kan van invloed zijn op de volksgezondheid. (...)

(46) Bovendien moet het uitdelen van gratis monsters aan het publiek voor verkoopbevorderende doeleinden worden verboden.

(49) Artsenbezoekers vervullen bij de afzetstimulering van geneesmiddelen een belangrijke rol. Hun moeten derhalve bepaalde verplichtingen worden opgelegd, in het bijzonder de verplichting aan de bezochte persoon een samenvatting van de kenmerken van het product ter hand te stellen.

(51) Er moet worden toegestaan, mits aan bepaalde beperkende voorwaarden is voldaan, dat aan personen die gemachtigd zijn geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren, gratis monsters van geneesmiddelen worden verstrekt teneinde hen in staat te stellen met nieuwe geneesmiddelen vertrouwd te geraken (...)”.

Uit het voorgaande valt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet af te leiden dat de richtlijnen ook regels stellen voor zorgverzekeraars. Bovendien blijkt uit een aantal bepalingen met zoveel woorden dat hetgeen daarin is opgenomen zich niet richt tot een zorgverzekeraar. Dit betreft onder meer de artikelen 93, 96 en 98 van Richtlijn 2001/83.

Verder is het zo dat de Richtlijnen slechts bepalingen bevatten die reclame over de inhoud van de producten betreffen. Dit is dus de reclame die de medische, professionele keuzehandeling bij het voorschrijven van geneesmiddelen raakt, waarbij de arts voorgelicht, maar niet beïnvloed mag worden. Reclame voor de inhoud is iets anders dan het verkoopbevorderende effect van het optreden van Menzis c.s dat gebaseerd is op prijsvergelijking. Het laatste betreft een keuze van de arts die volgt op de professionele; zij kan onder meer een commerciële keuze zijn.

7. Richtlijn 92/28 is in Nederland nagenoeg integraal uitgevoerd en geïmplementeerd in het Reclamebesluit. In de nota van toelichting op het Reclamebesluit (Stb. 1994, 787) wordt, voor zover van belang, met betrekking tot reclame-regelgeving het volgende overwogen:

“4. Reclame-praktijk

In het reclamebesluit komt tot uiting hoe de Kroon-wetgever wil dat er verder met reclame voor geneesmiddelen wordt omgegaan en wat persé niet mag. Ten opzichte van de normstelling in eerdere wet- en regelgeving kan gesproken worden van intensivering van het overheidsbeleid op reclame-terrein. De overheid treedt daarmee in het beleid dat tot nu toe in feite overgelaten werd aan het bedrijfsleven in de farmaceutische sector; ondernemingsbeleid, dat gecoördineerd en bewaakt werd door de organisaties van fabrikanten, importeurs, groothandelaren en detailhandelaren in het kader van hun - statutaire - toezicht op reclame van verschillende aard. (...)

Reclame voor beroepsoefenaren

(...)

Onder het kopje “Gunstbetoning” zijn in paragraaf 5 van het reclamebesluit geneesmiddelen, bepalingen opgenomen over wat in de farmaceutische bedrijfstak bekend staat als “aanbiedingen” c.q. “het plegen van transacties met betrekking tot farmaceutische produkten, waardoor naar men redelijkerwijs moet verwachten, apothekers en apotheekhoudende artsen op enigerlei wijze in conflict zouden kunnen raken met hun beroepseed of met uit andere hoofde in het kader van de uitoefening van hun beroep op hen rustende verplichtingen”. Artikel 14, eerste lid, behelst het verbod, gericht aan het adres van ondernemers in de farmaceutische bedrijfstak, tot het doen van al te genereuze aanbiedingen in de vorm van premies of voordelen in geld of natura. (...)

Vergunninghouders

Voor de belangrijkste categorie van reclame-makers in het farmaceutische veld gelden enkele bijzondere voorschriften die vervat zijn in de artikelen 21 en 22 van paragraaf 7 van het reclamebesluit. (...)

Er wordt van uitgegaan dat binnen farmaceutische ondernemingen één of meer personen, artsen of apothekers of andere deskundigen die wetenschappelijk geschoold zijn, ook met betrekking tot geneesmiddelen aangewezen zijn de voorlichting over geneesmiddelen te verzorgen c.q. te bewaken.”

Uit dit citaat blijkt niet dat het Reclamebesluit zich anders dan de richtlijnen, wél tot de zorgverzekeraars zou richten. In de nota van toelichting wordt meerdere malen gesproken van ‘farmaceutische sector’ of ‘farmaceutische bedrijfstak’, terwijl daarin op geen enkele wijze een verband wordt gelegd met de zorgverzekeraars. Er wordt zelfs, met betrekking tot artikel 14 van het Reclamebesluit, met zoveel woorden aangegeven dat dit verbod zich richt tot de ondernemers in de ‘farmaceutische bedrijfstak’. Verderop in de nota van toelichting wordt gesproken over ‘reclame-makers in het farmaceutische veld’ en ‘binnen farmaceutische ondernemingen’. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter leidt dit tot de conclusie dat de wetgever met betrekking tot het Reclamebesluit zich (vooral) heeft gericht tot de farmaceutische industrie en in ieder geval niet tot de zorgverzekeraars.

De toelichting op de door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport op 5 maart 2003 bekendgemaakte beleidsregels van 4 februari 2003 betreffende de nadere invulling van het begrip gunstbetoon, zoals neergelegd in de artikelen 14 tot en met 17 van het reclamebesluit (Stct. 2003, 45) luidt onder meer:

“(...)

Een van de achterliggende gedachten van deze richtlijn (Richtlijn 92/28 - de voorzieningenrechter) is geweest dat de beslissing tot het voorschrijven of afleveren van een geneesmiddel moet zijn gebaseerd op rationele overwegingen en dat de kwaliteit van zo’n beslissing niet op onwenselijke wijze dient te worden beïnvloed door verkoopbevorderende activiteiten van de farmaceutische bedrijfstak. (...)

Onder gunstbetoon wordt verstaan het in het vooruitzicht stellen, aanbieden of toekennen van diensten, geld of op geld waardeerbare goederen, teneinde het voorschrijven, de verkoop of het afleveren van een geneesmiddel te bevorderen, of het met hetzelfde doel doen van een aanbod hiertoe door een beroepsbeoefenaar. (...)

Deze definitie van gunstbetoon gaat uit van wederkerigheid. Beide betrokken partijen (farmaceutische industrie en beroepsbeoefenaar) hebben ten aanzien van de normen inzake gunstbetoon hun eigen verantwoordelijkheid. (...)

In de praktijk bestaan er vele diverse verhoudingen tussen farmaceutische bedrijven enerzijds en beroepsbeoefenaren anderzijds. (...)”

Hierin wordt eveneens sterk de nadruk gelegd op de farmaceutische industrie, terwijl over zorgverzekeraars met geen woord wordt gerept.

8. AstraZeneca c.s. stelt dat het Reclamebesluit zich niet alleen richt tot de farmaceutische industrie, maar ook tot (bijvoorbeeld) apothekers, belangenverenigingen en zorgverzekeraars. Zij verwijst daarbij naar een antwoord van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 25 januari 2005 op vragen van Tweede Kamerlid Arib, inhoudende, voor zover van belang:

“Het Reclamebesluit geneesmiddelen dient door alle in Nederland werkzame organisaties te worden nagevolgd, dus ook door patiëntenverenigingen (...)”

Voorshands geoordeeld is met dit antwoord nog niet gezegd dat ook zorgverzekeraars onder het Reclamebesluit vallen nu de vragen, naar aanleiding waarvan het hiervoor weergegeven antwoord is gegeven, betrekking hebben op een concreet geval, te weten het sponsoren van advertenties van de Diabetes Vereniging Nederland door de firma Pfizer. Bovendien strookt deze uitleg niet met de naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijke bewoordingen van de wetgever, zoals die blijkt uit de hiervoor genoemde passages.

9. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6 tot en met 8 is overwogen is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Menzis c.s. als zorgverzekeraar niet onder het bereik van het Reclamebesluit valt.

10. Het voorgaande laat onverlet dat Menzis c.s. desbewust een situatie kan creëren waarin het voorschrijven van geneesmiddelen op een ontoelaatbare wijze wordt gepropageerd en waardoor derden schade lijden. AstraZeneca c.s. stelt dat dit het geval is en dat zij degene is die de schade lijdt. Voordat de voorzieningenrechter de onderdelen van dit betoog van eiseressen bespreekt, wordt het volgende in meer algemene zin overwogen.

11. AstraZeneca gaat er in dit onderdeel van haar betoog vanuit dat Menzis c.s. door een premie te verbinden aan het voorschrijven van generieke geneesmiddelen inhoudelijk reclame voor die geneesmiddelen maakt. Dit is echter in strijd met de onbestreden bedoeling van Menzis c.s. zoals hierboven weergegeven. Menzis stelt weliswaar een premie op het voorschrijven, maar gaat daarbij onbetwist uit van de situatie waarin de arts reeds, op grond van de voor zijn voorschrijfbeleid geldende regels, een keuze heeft gemaakt waarin het voorschrijven van het desbetreffende generieke geneesmiddel een optie is. Dat de module ‘Rationeel voorschrijven’ voor een arts min of meer verleidelijk kan zijn, neemt niet weg dat hij de vrijheid en zelfs de verplichting behoudt om eerst, volgens de geldende en door alle partijen in deze procedure erkende normen zelfstandig te beslissen welk medicijn hij kan voorschrijven. Deze normen zijn met name te vinden in de behandelrichtlijnen die door de beroepsgroepen zelf zijn opgesteld en die gebaseerd zijn op wetenschappelijke studies, te weten de NHG-standaarden en/of erkende regionale behandelrichtlijnen.

Dat artsen van de voor hen geldende normen zouden afwijken om deze keuze afhankelijk te stellen van de door Menzis c.s. in het vooruitzicht gestelde premie, is wat AstraZeneca c.s. kennelijk vermoedt, maar vooralsnog is niet gebleken dat artsen zozeer in strijd met hun professionele normen handelen of zullen gaan handelen.

12. Het voorgaande betekent dat Menzis c.s. niet op een ontoelaatbare wijze het voorschrijfbeleid van de arts beïnvloedt.

13. Menzis c.s. mag geen reclame maken voor geneesmiddelen omdat zij de artsenijbereidkunst niet mag uitoefenen, stelt AstraZeneca c.s. terecht. Voorshands is de voorzieningenrechter echter van oordeel dat deze regel in het kader van dit geschil niet aan de orde is, omdat, zoals hiervoor is overwogen, Menzis c.s. niet op grond van de inhoud reclame maakt – de reclame die het professionele voorschrijfbeleid van de arts raakt –, maar een reclame maakt voor haar eigen beleid die een commercieel effect heeft bij de uiteindelijke keuze van de arts.

14. Als Menzis c.s. de reclame al mag maken, dan is deze volgens AstraZeneca c.s. ongeoorloofd omdat het niet toegestaan is de arts te beïnvloeden in zijn voorschrijfbeleid. Hiervoor is reeds overwogen dat van die beïnvloeding naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is.

15. Menzis c.s. handelt volgens AstraZeneca c.s. in strijd met het verbod reclame te maken voor receptgeneesmiddelen. Het verbod bestaat omdat beïnvloeding van de arts in zijn voorschrijfbeleid ontoelaatbaar is. Ook dit betoog strandt op hetgeen hiervoor is overwogen.

16. De Module ‘Rationeel voorschrijven’ stelt volgens eiseressen ten onrechte, en dus onrechtmatig nadeel toebrengend, dat de werking van de spécialité’s en de bewuste generieke geneesmiddelen gelijk is. Van dit laatste is in deze procedure niet gebleken – de beantwoording van de vraag of die werking gelijk is, wordt immers in de module aan de arts overgelaten – zodat ook deze stelling wordt verworpen.

Is het aanbieden van de Module ‘Rationeel voorschrijven’ in strijd met de Wet tarieven gezondheidszorg of een daaraan ontleende zorgvuldigheidsnorm?

17. AstraZeneca c.s. stelt dat de extra honorering die door Menzis c.s. aan de huisartsen in het kader van de module ‘rationeel voorschrijven’ wordt aangeboden, in strijd is met artikel 2 van de Wet tarieven gezondheidszorg (hierna: WTG). Menzis c.s. voert daartegenover aan dat deze wet niet de belangen van AstraZeneca c.s. beschermt zodat zij zich daarop niet kan beroepen. Bovendien handelt Menzis c.s. niet in strijd met de WTG.

18. Voorshands geoordeeld kan AstraZeneca c.s. geen beroep doen op de bepalingen van de WTG. De WTG heeft ten doel evenwichtige tarieven tot stand te brengen, vooral met het oog op de beheersing van de kosten van de gezondheidszorg. Dit doel bepaalt wie belang heeft bij deze regeling; dat zijn de patiënten, de zorgverleners en de verzekeraars. De normen van de wet strekken niet ter bescherming van commerciële belangen, zoals die van de fabrikanten en leveranciers van geneesmiddelen.

19. AstraZeneca c.s. stelt dat Menzis c.s. artikel 2 WTG heeft overtreden. Sinds 1 februari 2005 bestaat er een duidelijke procedure voor zorgverzekeraars die extra betalingen willen doen die in botsing komen met het verbod van artikel 2 WTG. Deze ontheffingsprocedure is opgenomen in artikel 15 WTG. Menzis c.s. heeft, zo stelt AstraZeneca c.s., deze ontheffingsprocedure niet gevolgd. Daarmee zou zij onrechtmatig handelen jegens AstraZeneca c.s.. Eiseressen mogen niet de dupe worden van de oneigenlijke beslissing van Menzis c.s. om de wettelijke ontheffingsprocedure te negeren. Vooralsnog is niet aannemelijk geworden dat zij deze procedure omzeilt. Tegenover het betoog van Menzis c.s. dat er, kort samengevat op neerkomt, dat zij heeft geverifieerd of haar daadwerkelijk de ruimte toekomt waarop zij zich hier beroept, stelt AstraZeneca c.s. immers alleen een algemeen betoog dat is gebaseerd op abstracte uitleg van de wettelijke regels.

De voorzieningenrechter is voorshands bovendien van oordeel dat zelfs indien Menzis c.s. inderdaad artikel 2 WTG overtreedt, ook bij deze norm sprake is van een norm die niet strekt tot bescherming van het commerciële belang van AstraZeneca c.s. om de door haar vervaardigde geneesmiddelen ‘in de pen van de arts te krijgen’.

Slotoverweging

20. De slotsom is dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal AstraZeneca c.s. daarbij in de kosten worden veroordeeld.

De beslissing

De voorzieningenrechter

weigert de gevorderde voorziening;

veroordeelt AstraZeneca c.s. hoofdelijk, met dien verstande dat indien en voor zover de één betaalt, ook de anderen daardoor zullen zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Menzis c.s. bepaald op € 816,- voor salaris en op € 244,- voor verschotten;

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 14 oktober 2005.

de griffier de voorzieningenrechter