CBb, 20-11-2014, nr. AWB 13/184

3.1 Appellante heeft drie hogerberoepsgronden aangevoerd tegen de aangevallen uitspraak. Ter zitting heeft de gemachtigde van appellante aangegeven haar tweede hogerberoepsgrond, gericht tegen de publicatie van het besluit op bezwaar, in te trekken.

In de eerste van de twee resterende hogerberoepsgronden voert appellante aan dat AFM de boete had moeten opleggen aan [naam 5] als feitelijk leidinggevende in plaats van aan de vennootschap. [naam 5] was ten tijde van de overtreding enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap en bepaalde als enige het beleid. Nu artikel 4:23 Wft bij uitstek ziet op de capaciteiten van een (individuele) bestuurder, en nu de huidige bestuurder in de onderhavige periode op geen enkele wijze aan de vennootschap was verbonden, zou [naam 5] degene moeten zijn die de boete krijgt opgelegd.

Voorts blijkt uit de wetsgeschiedenis dat het de intentie van de wetgever is dat de feitelijke overtreder wordt beboet. Ook uit de jurisprudentie, zoals bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 1954 (NJ 1954/78, het zogenoemde IJzerdraadarrest) en een uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 8 mei 2012 (ECLI:NL:RBZLY:2012:BW5187) blijkt dat de boete kan en moet worden opgelegd aan de feitelijk leidinggevende. Hoe dan ook kan de stelling van AFM dat sprake is van een discretionaire bevoegdheid niet gelden als afdoende motivering voor de gemaakte keuze. Mede rekening houdend met de waarborgen van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) had AFM een zorgvuldige belangenafweging én een deugdelijke motivering aan de uitoefening van haar bevoegdheid ten grondslag moeten leggen.

Volgens AFM miskent appellante dat onder het boetestelsel geïntroduceerd met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), het beboeten van een opdrachtgever of feitelijk leidinggevende een additionele en discretionaire bevoegdheid is.Uit de toelichting bij de desbetreffende wetsbepalingen en de literatuur op dit gebied blijkt duidelijk dat AFM kan volstaan met het opleggen van een bestuurlijke boete aan de normadressaat. Ook de door appellante in haar hogerberoepschrift aangehaalde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 februari 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BP5303) vermeldt expliciet dat het al dan niet tevens beboeten van anderen, die mogelijk ook verwijtbaar hadden gehandeld, nog niet maakt dat een opgelegde boete willekeurig zou zijn.

AFM stelt dat zij niet gehouden is om het al dan niet beboeten van derden in het boetebesluit te motiveren, maar zij heeft de keuze in dit geval desondanks nader toegelicht in haar beslissing op bezwaar. Aangezien appellante normadressaat is van artikel 4:23 Wft, en gelet op de ernst van de schending en de verwijtbaarheid van appellante als overtreder, is het passend dat aan haar een boete wordt opgelegd. Bovendien heeft beboeting speciale en generale preventieve werking, en is dit in het belang van de potentieel getroffen cliënten van appellante. Deze belangen zouden niet op gelijke wijze worden gediend door beboeting van (alleen) [naam 5].

Niet in geschil is dat sprake is geweest van overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b Wft. Deze bepaling richt zich tot een financiële onderneming, zodat appellante moet worden aangemerkt als normadressaat en niet [naam 5]. AFM heeft in het boetebesluit afdoende gemotiveerd dat appellante de overtreding heeft begaan. Dit betekent dat AFM bevoegd was om aan appellante een boete op te leggen. Beboeting van appellante als normovertreder is niet afhankelijk van de uitoefening van separate discretionaire bevoegdheden, zoals de mogelijkheid om een feitelijk leidinggevende te beboeten. Zoals terecht opgemerkt door AFM gaat het om een additionele en discretionaire bevoegdheid: de mogelijk op te leggen boete aan een feitelijk leidinggevende komt naast, niet in de plaats van de boete die aan de normadressaat kan worden opgelegd.

De eerste hogerberoepsgrond faalt.

De tweede hogerberoepsgrond van appellante is gericht tegen de hoogte van de opgelegde boete. Op grond van artikel 2, tweede en derde lid, van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (hierna: Besluit) dient AFM rekening te houden met de ernst en de duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreder. In verband met de omstandigheden van het geval zou het basisbedrag van de boete moeten worden verlaagd tot nihil. Zelfs indien die omstandigheden verlaging op grond van artikel 2 van het Besluit niet zouden kunnen rechtvaardigen, dan zou het gebrek aan draagkracht van appellante op basis van artikel 4 van het Besluit alsnog moeten leiden tot nihilstelling. Ten tijde van de overtreding bedroeg het eigen vermogen van de onderneming slechts €18.151,-. Pas na de overname door de huidige bestuurders is dit vermogen als gevolg van een agiostorting verhoogd. Deze agiostorting kan redelijkerwijs niet worden meegenomen in de beoordeling van het eigen vermogen. Het feit dat de vennootschap ten tijde van belang winsten boekte van meer dan een miljoen euro is niet relevant, aangezien deze winsten direct ten goede kwamen aan [naam 5] en niet leidden tot een verhoging van het eigen vermogen van de onderneming.

Volgens AFM moeten de overtredingen van appellante worden gekwalificeerd als ernstig, aangezien zij kunnen leiden tot het afsluiten van niet-passende of onnodige financiële producten door cliënten. Daarnaast waren de overtredingen structureel, aangezien zij plaatsvonden gedurende een periode van een jaar en betrekking hadden op alle onderzochte cliëntendossiers. Ook heeft appellante verwijtbaar gehandeld, omdat zij als professionele partij – gezien ook de door AFM gepubliceerde boetebesluiten en overige documentatie – bekend had moeten zijn met de toepassingswijze van artikel 4:23 Wft. Dat [naam 5] feitelijk leiding zou hebben gegeven aan de overtreding doet aan deze verwijtbaarheid niet af. AFM heeft reeds rekening gehouden met de draagkracht van appellante door een boete op te leggen van slechts 10% van het basisbedrag van €500.000,- dat op grond van artikel 1:81Wft kan worden opgelegd wegens overtreding van artikel 4:23 Wft. AFM heeft rekening gehouden met het eigen vermogen, maar dit is slechts een van de factoren die kunnen worden meegewogen bij het bepalen van de draagkracht. De hoogte van de winst kan hierbij ook een rol spelen.

Terecht heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak geoordeeld dat de door appellante begane overtreding als ernstig en verwijtbaar moet worden gekwalificeerd. Ook indien [naam 5] feitelijk leiding zou hebben gegeven aan de overtreding doet dat niet af aan het verwijt dat de rechtspersoon als overtreder kan worden gemaakt.Ook is het College met de rechtbank van oordeel dat bij het vaststellen van de boetehoogte voldoende rekening is gehouden met de draagkracht van appellante. Uit artikel 4 van het Besluit volgt niet dat het vaststellen van de draagkracht enkel op basis van het eigen vermogen van de onderneming moet geschieden. Blijkens de Nota van Toelichting bij het Besluit (Stb. 2009/329) komt de toezichthouder een ruime mate van beleidsvrijheid toe bij het uitvoeren van de draagkrachtmeting. Dit betekent dat het AFM vrijstond om zowel het eigen vermogen als het winstniveau te betrekken bij het vaststellen van de draagkracht van appellante.

Volgens vaste rechtspraak wordt bij het opleggen van een bestuurlijke boete de draagkracht bepaald op basis van de financiële situatie ten tijde van het nemen van het besluit tot oplegging van die boete, zoals recentelijk werd bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:685). AFM was dus niet gehouden om rekening te houden met de financiële situatie van de vennootschap ten tijde van het begaan van de overtreding. Appellante heeft niet betoogd dat haar financiële situatie nadien zodanig is gewijzigd dat op grond daarvan tot een verdere verlaging van de boete zou moeten worden overgegaan.

Ook de tweede hogerberoepsgrond slaagt niet.

Gelet op het vorenstaande komt het College tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is. De aangevallen uitspraak wordt bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.