10.4.2.4 Onredelijk bezwarend c.q. oneerlijk arbitraal beding

Een beding in algemene voorwaarden kan worden vernietigd als het onredelijk bezwarend is (art. 6:233 (a) BW) of als niet de kans is geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 (b) BW). De wet kent een (zwarte) lijst van bedingen die onredelijk bezwarend zijn (art. 6:236 BW) en een (grijze) lijst van bedingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn (art. 6:237 BW).

Het arbitraal beding staat momenteel op geen van beide lijsten (zie daaromtrent 10.4.2.4 sub b). Rest nog wél de vraag of het arbitraal beding op grond van de algemene norm in art. 6:233 (a) BW onredelijk bezwarend kan zijn (zie 10.4.2.4 sub c) dan wel of het arbitraal beding als oneerlijk beding in de zin van de EG-Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet worden aangemerkt (zie 10.4.2.4 sub d). Aandacht vraagt tevens het Voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten (met de daarbij behorende bijlage II sub c), op grond waarvan een arbitraal beding dat de bevoegdheid van de gewone rechter uitsluit en arbiters exclusief bevoegd verklaart "onder alle omstandigheden als oneerlijk" wordt beschouwd en de consument niet bindt (zie 10.4.2.4 sub e). Ten slotte zij opgemerkt dat de vernietiging van een beding in algemene voorwaarden op de grond dat niet de kans is geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen zich mede kan uitstrekken tot het arbitraal beding in algemene voorwaarden (zie 10.4.2.4 sub f).

Betreft het een "grote" wederpartij, dan is de vernietiging van een beding op de voet van art. 6:233 (a) en (b) BW niet mogelijk (art. 6:235 lid 1 (a) en (b) BW).1 Hetzelfde geldt als de wederpartij meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt (art. 6:235 lid 3 BW).2

Opmerking verdient dat de vernietiging van een beding in algemene voorwaarden buitengerechtelijk kan geschieden (art. 3:49 BW en 3:50 BW). Vernietiging kan ook geschieden op vordering van een belangenorganisatie (art. 6:240-244 BW jo. art. 1003-1006 Rv).3

Van de bepalingen in art. 6:231-244 BW zullen partijen niet mogen afwijken (art. 6:246, eerste zin, BW). Hetzelfde geldt voor de zojuist genoemde buitengerechtelijk vernietiging van bedingen in algemene voorwaarden (art. 6:246, tweede zin, BW).

Een beding in algemene voorwaarden kan voor de wederpartij onredelijk bezwarend zijn. Alsdan komt het beding voor vernietiging in aanmerking. Bij de vaststelling daarvan moet worden gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn totstandgekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval (art. 6:233 (a) BW).

Het is van belang dat wij onderscheid maken tussen de vernietiging van een arbitraal beding in algemene voorwaarden, die thans aan de orde is, en de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage krachtens algemene voorwaarden die in Hoofdstuk 8 aan de orde is geweest. Het zojuist genoemde arrest Menne/Van Nunen betreft de totstandkoming van een overeenkomst tot arbitrage. De regels betreffende de totstandkoming van algemene voorwaarden wijken niet af van de regels die in het algemeen gelden voor de totstandkoming van overeenkomsten (vgl. art. 6:231 (c) BW). Voor de binding aan algemene voorwaarden geldt — enigszins in afwijking van de regeling (art. 3:33 BW, art. 3:35 BW en art. 6:217 BW) inzake de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen — zelfs niet de eis dat men de inhoud van de algemene voorwaarden kent (art. 6:232 BW).5 Ook maakt de positie van de betrokken partijen in beginsel geen verschil.6 Bij de vernietiging van bedingen in algemene voorwaarden zijn de geboden kans om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 (b) BW) en de positie van partijen (art. 6:236, aanhef, BW en art. 6:237, aanhef, BW) sowieso wel van belang.

Bij overeenkomsten tussen gebruikers enerzijds en niet professioneel handelende wederpartijen (natuurlijke personen) anderzijds moeten bedingen die op de zogenaamde "zwarte lijst" staan als onredelijk bezwarend worden aangemerkt (art. 6:236, aanhef, BW). Van bedingen (in dergelijke overeenkomsten) die op de zogenaamde "grijze lijst" staan, wordt vermoed dat zij onredelijk bezwarend zijn (art. 6:237, aanhef, BW).

De wetgever heeft bedingen in algemene voorwaarden op de zwarte en grijze lijst geplaatst omdat een niet professionele wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden bescherming verdient omdat hij de algemene voorwaarden hetzij niet kent, hetzij niet begrijpt, hetzij zich tegen de gelding niet kan verzetten, hetzij de kans onderschat dat zij hem worden tegengeworpen.7 Op de zwarte lijst staan bedingen die — mede gelet op de wijze waarop de consument daaraan wordt gebonden — hoogst onbillijk kunnen worden geacht, meestal omdat zij het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen op fundamentele wijze ten nadele van de consument verstoren (vgl. ook art. 3 lid 1 Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten).8

Aanvankelijk stond het arbitraal beding op de zwarte lijst omdat de niet professionele wederpartij volgens de wetgever gewoonlijk geen enkele invloed kon uitoefenen op de keuze van de arbiters, waardoor de kans niet denkbeeldig was dat zij uitsluitend uit de kring van de ondernemer zouden voortkomen en derhalve in de ogen van de consument niet boven elke schijn van partijdigheid verheven waren. Voorts was het de bedoeling de consument een "goedkoop alternatief' bij de gewone rechter te bieden (te weten de — destijds nog in te voeren — vereenvoudigde kantongerechtsprocedure) (destijds art. 97-118 (oud) Rv).9

Kritiek vanuit de wereld van de arbitrage (met name de bouwarbitrage) heeft ertoe geleid dat het arbitraal beding uiteindelijk, anders dan bijvoorbeeld het bindend-adviesbeding, niet volgens de zwarte lijst als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt.10 Het arbitraal beding is vervolgens van de zwarte lijst verwijderd, dit omdat de nieuwe wettelijke regeling inzake arbitrage (thans opgenomen in art. 1020 e.v. Rv) volgens de wetgever verbeterde processuele waarborgen voor kwaliteit en onpartijdigheid in arbitrage bood. Omdat in een dergelijk gedetailleerde regeling betreffende bindend advies niet was voorzien (zie daarvoor thans art. 7:900906 BW), is het bindendadviesbeding op de zwarte lijst blijven staan.11 Zie ik het goed, dan doelde de wetgever met de verbeterde waarborgen (mede) op art. 1028 Rv (gelijke behandeling van partijen bij de benoeming van arbiters) en op art. 1033-1035 Rv (wraking van arbiters).12

Overigens wordt — terecht — niet alom aangenomen dat de zojuist genoemde waarborgen voldoende tegenwicht bieden:

Het arbitraal beding staat thans op de grijze noch zwarte lijst. Art. 6:236, aanhef en sub n, BW noemt (nog) slechts het beding dat voorziet in de beslechting van geschillen buiten de volgens de wet bevoegde rechter of arbiters om.14 De bepaling bestrijkt thans met name forumkeuzebedingen en bindendadviesbedingen.

Verdedigd is wel dat het arbitraal beding alsnog op de zwarte lijst zal moeten worden geplaatst.16 Voor bouwarbitrages is bijvoorbeeld wel verdedigd dat de particuliere opdrachtgever evenzeer een one-shotter is in een wereld van repeatplayers, dit gelijk een consument die wordt geconfronteerd met een beding dat onredelijk bezwarend is, en dat daarom plaatsing van het arbitraal beding op de zwarte lijst gewenst is.17

De vergelijking van particuliere opdrachtgevers in de bouw met consumenten begrijp ik wél, doch ik begrijp nog niet dat een arbitraal beding per definitie als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Bedingen die (thans al wel) op de zwarte lijst staan en onredelijk bezwarend zijn, zullen toch ook op grond van hun aard op de zwarte lijst zijn opgenomen en niet alleen op grond van de vraag of wij met one-shotters en repeat players van doen hebben.21 Volgens de wetgever gaat het bij de zwarte lijst om bedingen:

Zie ik het goed, dan worden de voordelen van arbitrage in het algemeen niet betwist en wordt evenmin aangenomen dat arbitrage als methode van geschilbeslechting op zich onredelijk bezwarend is, doch gaat het om de wijze waarop arbitrage in de praktijk soms gestalte krijgt (dit met name wegens de samenstelling van het scheidsgerecht, de niet-openbare behandeling en uitspraak en de kosten die met een arbitraal geding zijn gemoeid). Ik meen daarom dat het onredelijk bezwarend verklaren van het arbitraal beding in het algemeen eigenlijk niet gerechtvaardigd is.

De opvattingen lopen waarschijnlijk niet eens zo sterk uiteen. Niemand bestrijdt het noodzakelijk evenwicht in de samenstelling van een scheidsgerecht (met de nodige waarborgen) en ook de kosten in arbitrage vragen (met name als het gaat om consumentengeschillen van gering belang) voortdurend aandacht. Het verschil is met name gelegen in de wijze waarop waarborgen terzake worden afgedwongen. De pleitbezorgers van het arbitraal beding op de "zwarte lijst" menen dat de keuze die de consument ingevolge de "zwarte lijst" toekomt arbitrage-instituten ertoe zal dwingen hun reglementen zo op te stellen dat zij voor de consument niet ongunstig zijn (omdat de consument de desbetreffende instituten anders de rug zal toekeren).

Het lijdt overigens geen twijfel dat wij niet zonder waarborgen kunnen om in concrete gevallen tegen misstanden op te komen. De wet biedt daartoe mijns inziens thans al voldoende mogelijkheden die ik thans kort op een rij zet.

Een arbitraal beding in algemene voorwaarden kan immers op grond van de open norm van art. 6:233 sub a BW onredelijk bezwarend worden verklaard (zie 10.4.2.4 sub c).24 In dit opzicht wijs ik ook op de — nog aan de orde te stellen Europese Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten waaruit kan voortvloeien dat een arbitraal beding als "oneerlijk beding" moet worden aangemerkt (zie 10.4.2.4 sub d; zie ook e).25 Belangenorganisaties kunnen op grond van art. 6:240 BW vorderen dat een bepaald arbitraal beding in bepaalde algemene voorwaarden op grond van art. 6:233 (a) BW onredelijk bezwarend wordt verklaard (vgl. ook 7 lid 1 en 2 Richtlijn).26 Aldus kan ook worden "afgedwongen" dat consumentenorganisaties in voldoende mate betrokken raken bij de opstelling van algemene voorwaarden zodat zij de consument niet worden "opgedrongen".27 Ik wijs in dit opzicht ook op de nodige informatie die consumenten over arbitrage wordt verstrekt.28

Voorts kan de toepassing van een arbitraal beding in strijd komen met de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) (zie 10.4.5).29

Ten slotte kan men opkomen tegen de ongelijke positie van partijen bij de benoeming van arbiters (art. 1028 Rv) en kunnen arbiters worden gewraakt indien de twijfel gerechtvaardigd is dat zij niet onafhankelijk en onpartijdig zijn (art. 1033 lid 1 Rv). Hierbij kan de uiterlijke schijn dat men niet onafhankelijk en onpartijdig is, al voldoende zijn (zie ook 3.3.3.2).30

Al met al zie ik persoonlijk niet dat onmiddellijk aanleiding bestaat voor het onredelijk bezwarend verklaren van het arbitraal beding in het algemeen. De gesignaleerde problemen die in dit opzicht tegen arbitrage volgens reglementen van bepaalde arbitrage-instituten zouden bestaan, kunnen vrij eenvoudig worden weggenomen. Hierbij is te denken aan de invloed van partijen op de samenstelling van het scheidsgerecht en de kosten van arbitrage. Overigens meen ik dat voor de samenstelling van het scheidsgerecht in de wet wel degelijk voldoende middelen bestaan die aan oneffenheden op dit punt voldoende tegenwicht bieden, dit ook om arbitrage-instituten ertoe aan te zetten hun reglement voorzover nodig aan te passen. Ik denk hierbij aan de al genoemde art. 1028 Rv, art. 1033 Rv, art. 6:233 (a) BW en art. 6:248 lid 2 BW. Wel zie ik voor consumenten een probleem in de kosten(risico's) van arbitrage. Als oplossing voor het probleem van de kosten denk ik aan speciale regelingen in arbitragereglementen voor de afdoening van geschillen met een beperkt geldelijk belang tegen geringe kosten (zie over de kosten van arbitrage ook 10.3.2 en 10.4.5.2).31

Overigens ben ik — wegens het aspect van de kosten van arbitrage voor consumenten — geen fervent tegenstander van plaatsing van het arbitraal beding op de "zwarte lijst", al meen ik wel dat het de voorkeur verdient dat de bepaling dienaangaande in de arbitragewet zelf wordt opgenomen en niet in de regeling inzake onredelijk bezwarende bedingen in art. 6:236-237 BW (zie daartoe het slot van deze paragraaf).

Niettemin lijkt het pleit al beslecht in het voordeel van de pleitbezorgers van het arbitraal beding op de zwarte lijst. Volgens de genoemde Voorstellen tot Wijziging van de Arbitragewet zal het arbitraal beding op de zogenaamde zwarte lijst in art. 6:236sub n BW moeten worden geplaatst. Indien dit voorstel wordt aangenomen, zal een arbitraal beding in een consumentenovereenkomst onredelijk bezwarend zijn als niet aan de daaraan gestelde voorwaarde is voldaan dat het beding de consument gedurende een bepaalde termijn, nadat de professionele gebruiker zich jegens de consument op het beding heeft beroepen, de keuze biedt voor de gewone rechter (vgl. daartoe ook al het huidig art. 6:236 sub n BW met betrekking tot bindend advies):

De Minister van Justitie heeft inmiddels laten weten dat hij het voorstel tot plaatsing van het arbitraal beding op de zwarte lijst steunt:

De totstandkoming van een overeenkomst tot arbitrage krachtens algemene voorwaarden en de manifestatie van arbitrage in de praktijk, vormen thans kennelijk voldoende grondslag voor de plaatsing van het arbitraal beding op de zwarte lijst, dit afgezien van beschouwingen over de resterende waarborgen op dit punt en de vraag of op zich tegen arbitrage als methode van geschilbeslechting bedenkingen bestaan.

Als men het arbitraal beding in algemene termen als onredelijk bezwarend wil aanmerken, ligt het in de rede dat het beding wordt geplaatst op de zogenaamde "grijze lijst" (de lijst van bedingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn) (art. 6:237 BW) en niet op de "zwarte lijst" (de lijst van bedingen die als onredelijk bezwarend worden aangemerkt) (art. 6:236 BW):

Als bedenking tegen plaatsing van het arbitraal beding op de zwarte of grijze lijst wijst men, mijns inziens terecht, op de zogenaamde reflexwerking daarvan:

Het is niet uitgesloten dat art. 6:236sub n BW, als het zich mede tot het arbitraal beding uitstrekt, wegens de reflexwerking op den duur met groter gemak in de verhouding tussen professionele partijen wordt toegepast. Vraag is of dit wenselijk is als wij ervan uitgaan dat arbitrage als methode van geschilbeslechting op zich genomen niet onredelijk bezwarend wordt geacht:

Buiten de open norm van art. 6:233 (a) BW en art. 6:248 lid 2 BW, kan zich overigens nog een speciaal soort reflexwerking voordoen. Zo bepaalt art. 26a lid 1 Elektriciteitswet 1998 dat een netbeheerder voorwaarden hanteert die redelijk, objectief en niet discriminerend zijn. In de toepassing daarvan komt aan de bepalingen in art. 6:236-237 BW op grond van art. 26a leden 2-5 Elektriciteitswet (reflex)-werking toe in de verhouding tussen professionele partijen krachtens de wet:

Als het arbitraal beding op de lijst van art. 6:236 BW staat, zal een arbitraal beding in de voorwaarden van de netbeheerders "jegens" wederpartijen die krachtens art. 23-24 Elektriciteitswet een aansluiting op het net en recht op transport van elektriciteit hebben, ingevolge art. 26a lid 2 Elektriciteitswet worden vermoed onredelijk te zijn. Voorts zal het (als het om kleinzakelijke afnemers gaat) ingevolge art. 26a lid 5 Elektriciteitswet onredelijk bezwarend zijn.42 Ofschoon zulks wellicht — juist als het gaat om het arbitraal beding dat afstand van het recht op toegang tot de rechter met zich brengt — in de speciale verhouding tussen netbeheerder als monopolist en de wederpartij geheel gerechtvaardigd kan zijn, meen ik dat men zich bij plaatsing van het arbitraal beding op de zwarte lijst van bepalingen als art. 26a Elektriciteitwet en art. 14 Gaswet — dat een soortgelijke regeling kent bewust moet zijn.43 Overigens zij bedacht dat het arbitraal beding thans, aangezien het niet op de lijst van art. 6:236 BW of art. 6:237 BW voorkomt, niet ingevolge art. 26a lid 2 Elektriciteitswet vermoed wordt onredelijk te zijn of ingevolge art. 26a lid 5 Elektriciteitswet onredelijk bezwarend is. Het arbitraal beding kan natuurlijk nog wel ingevolge art. 26a leden 1 en 3 BW "onredelijk" zijn.

Alvorens men tot plaatsing van het arbitraal beding op de "zwarte lijst" of "grijze lijst" overgaat, meen ik dat wij tevens aandacht zullen moeten besteden aan alternatieven op dit punt die mijns inziens de moeite van bestudering waard zijn. In Duitsland, bijvoorbeeld, is de bepaling dienaangaande in de wettelijke regeling voor arbitrage zelf opgenomen, in art. 1031(5)ZPO dat voor de arbitrageovereenkomst met een consument een persoonlijk getekend geschrift verlangt:

Ik laat thans in het midden of met deze bepaling wordt voorkomen dat de overeenkomst tot arbitrage oneerlijk is als bedoeld in de EG-Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Niet uitgesloten is dat aldus de overeenkomst tot arbitrage wordt aangemerkt als overeenkomst tot arbitrage waarover afzonderlijk is onderhandeld, met als gevolg dat de Richtlijn niet van toepassing is (zie 10.4.2.2 sub d). Inhoudelijk geef ik overigens de voorkeur aan een bepaling als art. 6:236, aanhef en sub n, BW dat, bij een forumkeuze- of bindendadviesbeding, de keuze voor gewone rechtspraak mogelijk maakt als eenmaal een geschil is ontstaan. Volgens art. 1031(5)ZPO is de consument, als hij krachtens de voorgeschreven wijze eenmaal bewust heeft gekozen voor arbitrage als methode van geschilbeslechting, daaraan ten volle gebonden als een geschil ontstaat. De consument zal zich dus bij voorbaat, bij de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage, moeten vergewissen van de nadelen van arbitrage. Het is evenwel de vraag of de consument zich ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst met de wederpartij daadwerkelijk van de nadelen van arbitrage zal vergewissen en voorts of hij daarbij zijn instemming met arbitrage werkelijk kan onthouden.44 Ik meen niettemin dat, wat van de inhoud van art. 1031 (5) ZPO ook zij, de bepaling die wij in art. 6:236, aanhef en sub n, BW voor arbitrage zouden willen opnemen, in de arbitragewet zelf (bij voorkeur in art. 1020 Rv of art. 1021 Rv) moet worden opgenomen. Zulks heeft grote voordelen als het gaat om de vraag wanneer de bepaling inzake consumentenbescherming toepassing vindt. Indien de bepaling in de arbitragewet wordt opgenomen, is zij van toepassing als de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen (art. 1073 lid 1 Rv) (zie 7.2.2.1). De toepassing daarvan sluit alsdan goed aan bij de toepassing van de arbitragewet zelf (vgl. anders het bepaalde in art. 6:247 lid 4 BW dat niet gelijk loopt met het bepaalde in art. 1073 Rv) (zie 10.4.2.3).45 Zie wel ook 10.4.2.4 sub e voor art. 34 en 37 van het Voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten, met de daarbij behorende bijlage 11.46 Volgens dit voorstel en de genoemde bijlage sub c wordt een arbitraal beding dat de bevoegdheid van de gewone rechter uitsluit en arbiters exclusief bevoegd verklaart "onder alle omstandigheden als oneerlijk" beschouwd en bindt het de consument niet. Ook daarbij sluit het voorstel ten aanzien van het bepaalde in art. 6:236, aanhef en sub n, BW goed aan, zij het dat de in deze bepaling genoemde termijn waarbinnen de consument moet kiezen tussen gewone rechtspraak en arbitrage nog eens goed tegen het licht moet worden gehouden aangezien zij mijns inziens gemakkelijk in strijd met Europees recht kan komen.47

Ingevolge de aanhef van art. 6:233 BW kan een arbitraal beding, ofschoon het niet als onredelijk bezwarend is als bedoeld in art. 6:236, aanhef en sub n, BW, wel onredelijk bezwarend zijn op grond van de algemene norm die in art. 6:233 (a) BW is opgenomen:

Verdedigd wordt dat het arrest van de Hoge Raad in de zaak Botman/Van Haaster al bevestigt dat toetsing van het arbitraal beding aan de open norm van art. 6:233 BW mogelijk is.48 Ofschoon art. 6:233 BW nog niet van toepassing was, wordt verdedigd dat daarin op art. 6:233 BW wordt geanticipeerd.49 De zaak betrof een verenigingsarbitrage bij de Koninklijke Algemene Vereniging voor Bloembollencultuur (KAVB) waaraan de nodige haken en ogen zaten. Men heeft dit ook wel de "bloembollenziekte" genoemd.50 Gelet op de beperking van de toetsingsmogelijkheden in cassatie, zal ik met name aandacht besteden aan de overwegingen van het hof. Het hof oordeelde het arbitraal beding op de volgende gronden onredelijk bezwarend:

De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep dat Botman tegen het arrest heeft ingesteld. Ik zal thans bij elk van de overwegingen van het hof stilstaan en daarbij tevens kort ingaan op de overwegingen van de Hoge Raad terzake.

i) Het arbitraal beding in algemene voorwaarden geeft de wederpartij van degene die de algemene voorwaarden gebruikt niet de kans zich tot de gewone rechter te wenden. De Hoge Raad overweegt:

Deze grond (dat geschillen niet aan de gewone rechter kunnen worden voorgelegd) zal mijns inziens geen zelfstandige betekenis kunnen toekomen als het gaat om de vraag of het arbitraal beding op grond van de algemene norm in art. 6:233 (a) BW onredelijk bezwarend is, dit omdat het arbitraal beding — als het beding dat partijen van de gewone rechter afhoudt — expliciet van de zwarte lijst is uitgezonderd (vgl. art. 6:236, aanhef en sub n, BW).53

Opmerking verdient dat het hof tevens had overwogen dat betrekkelijk geringe kansen bestonden om aan de bloembollenhandel deel te nemen en niet onderworpen te zijn aan het door de andere partij opgenomen arbitraal beding. Hiermee lijkt het hof aan te sluiten bij een verglijkbaar punt in de beschouwingen aangaande art. 6:233 (a) BW in de wetsgeschiedenis:

Overigens zal men op dit punt alléén nog niet mogen concluderen dat een arbitraal beding onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 (a) BW. De wetsgeschiedenis vervolgt de vorenstaande passage met de zinsnede dat bescherming slechts nodig is als het beding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is:

Het punt komt in de overwegingen van de Hoge Raad niet of nauwelijks aan de orde omdat wordt aangenomen dat daartegen in cassatie niet wordt opgekomen.56 Bedacht zij nog dat, als een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen "onder dwang", het recht op toegang tot de gewone rechter als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in het gedrang komt en het arbitraal beding ongeldig is. Zulks is evenwel niet spoedig aan de orde (zie 3.2.3.3 sub b).

ii) Aan de overeengekomen wijze van geschillenbeslechting waren in het onderhavige geval nadelen verbonden, althans zouden daaraan nadelen verbonden kunnen zijn voor de wederpartij van degene die zich op het beding beroept. De Hoge Raad overweegt:

Bedacht zij nog dat, gelet op de redactie van art. 6:233 (a) BW, de toetsing van bedingen in algemene voorwaarden concreet is.58 Zulks sluit evenwel niet uit dat op het punt van het te lijden nadeel wel "abstract" wordt getoetst:

Het gaat om de volgende twee nadelen: de wederpartij — niet-lid van de KAVB kon geen invloed uitoefenen op de keuze van arbiters en de wederpartij kon zich niet tot het scheidsgerecht wenden en was derhalve afhankelijk van het initiatief van de ander. De zojuist genoemde twee nadelen zullen thans aan de orde komen.

(iii) De wederpartij — niet-lid van de KAVB — kon geen invloed uitoefenen op de keuze van arbiters. De Hoge Raad overweegt:

Zoals uit de overwegingen van het hof blijkt, kennen wij sinds de inwerkingtreding van de arbitragewet een speciale bepaling in art. 1028 Rv. Op grond van art. 1028 Rv kan de voorzieningenrechter van de rechtbank, indien bij de benoeming van arbiters één van de partijen was bevoorrecht, tot benoeming van arbiters overgaan. Verdedigd wordt wel dat art. 1028 Rv derogeert aan art. 6:233 (a) BW zodat wel een "rechtsregel in de weg [staat]" aan de toepassing van art. 6:233 (a) BW op grond van het feit dat een partij bevoorrecht was bij de benoeming van arbiters:

Het is de vraag of wij uit de aangehaalde passage in de Memorie van Antwoord op art. 1028 Rv kunnen afleiden dat voor toepassing van art. 6:233 BW op dit punt geen ruimte bestaat:

Het is juist dat, als een arbitraal beding krachtens art. 6:233 (a) BW onredelijk bezwarend wordt geacht op de (enkele) grond dat een partij bij de benoeming bevoorrecht is, de overeenkomst tot arbitrage als zodanig niet geldig is. De zojuist aangehaalde passage in de wetsgeschiedenis doet vermoeden dat dit niet mogelijk is. Het is evenwel de vraag of wij de passage wel met het oog op de toepassing van art. 6:233 (a) BW mogen lezen. De passage ziet mijns inziens op de wijziging van het voorstel betreffende de bevoorrechte positie in art. 1028 Rv (dat in de voorlopige nummering nog met art. 1022 Rv is aangeduid). Aanvankelijk voorzag het voorstel immers erin dat de overeenkomst tot arbitrage bij een bevoorrechte positie ongeldig was, dit niet op grond van art. 6:233 (a) BW of art. 6:236 BW, doch op grond van art. 1022 Rv zelf:

De aangehaalde passage ziet daarom (met name) op de wijziging van art. 1022 Rv en niet op de verhouding tussen art. 1022 Rv en art. 6:233 (a) BW:

Het vorenstaande laat uiteraard de vraag onverlet of, als de overeenkomst tot arbitrage niet ingevolge art. 1028 Rv ongeldig kan zijn, in de gevallen die art. 1028 Rv bestrijkt krachtens de omweg van art. 6:233 (a) BW wel kan worden bereikt dat de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is. Wij zouden de samenloop tussen art. 1028 Rv en art. 6:233 (a) BW kunnen bezien in het licht van de beslissing van de Hoge Raad in de zaak Bramer/Hofinan Beheer c.s.:

Exclusiviteit lijkt uitzondering.66 Ik meen dat wegens de uiteenlopende rechtsgevolgen tussen art. 1028 Rv en art. 6:233 (a) BW niet spoedig op grond van art. 6:233 (a) BW mag worden aangenomen dat een arbitraal beding onredelijk bezwarend is als het gaat om gevallen die art. 1028 Rv bestrijkt. Nochtans meen ik dat wij bij voorbaat niet geheel mogen uitsluiten dat in bepaalde buitengewone omstandigheden een arbitraal beding op grond van art. 6:233 (a) BW onredelijk bezwarend wordt geacht op de enkele grond dat het "helemaal" mis is met de benoemingsregeling.67 De inhoud van de benoemingsregeling zal mijns inziens sowieso (als één van de omstandigheden) kunnen meewegen als (op grond van alle omstandigheden van het geval) moet worden bepaald of een arbitraal beding onredelijk bezwarend is als bedoeld in art. 6:233 (a) BW.68

Ten slotte merk ik op dat wel wordt aangenomen dat volgens het huidig arbitragerecht in verenigingsarbitrages een partij nog niet is bevoorrecht als bedoeld in art. 1028 Rv op de enkele grond dat:

Overigens betekent dit geenszins dat een partij in verenigingsarbitrages niet bevoorrecht kan zijn bij de benoeming als bedoeld in art. 1028 Rv. Zulks zal bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als de partij in de arbitrage die lid is van de vereniging op de benoeming van de arbiters overwegende invloed heeft.71

(iv) De wederpartij kan zich niet tot het scheidsgerecht wenden en is derhalve afhankelijk van het initiatief van de ander. Dit punt vraagt enige uitleg alvorens wij op de beslissing van de Hoge Raad op dit punt toekomen. Het toepasselijk arbitraal beding luidt als volgt:

Belangrijk is dat rechtbank en hof de bepaling aldus hebben uitgelegd dat het scheidsgerecht met uitsluiting van de gewone rechter bevoegd is en dat de partijen bij de overeenkomst tot arbitrage, met inbegrip van de partijen die geen lid waren, zich daarom niet tot de gewone rechter konden wenden.73

De Hoge Raad verwerpt de motiveringsklacht op dit punt betreffende de uitleg van het arbitraal beding:

Mijns inziens vormt het onderhavig punt het grootste nadeel dat aan het litigieuze arbitraal beding kleeft. Het is toch wel heel merkwaardig dat elk beroep op de gewone rechter is uitgesloten, terwijl de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden zich niet anders dan door middel van een eis in reconventie tot het scheidsgerecht kan wenden. De gebruiker kan zo elke beslechting van een geschil blokkeren.75 Het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten doemt op, dat met een beding als zojuist geschetst wel erg sterk in het gedrang komt:

Overigens zullen wij art. 6:233 (a) BW op dit punt mijns inziens niet steeds nodig hebben. Als een partij, die in het arbitraal geding niet zelfstandig een vordering in conventie, doch slechts een vordering in reconventie mag instellen, ondanks het arbitraal beding een geding bij de gewone rechter aanhangig maakt, zal de gewone rechter de overeenkomst tot arbitrage ongeldig kunnen oordelen op de (enkele) grond dat het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM buitenproportioneel wordt beperkt. Art. 6 lid 1 EVRM kan geheel zelfstandig grondslag vormen voor de beslissing dat een arbitraal beding ongeldig is:

Als art. 6 lid 1 EVRM geen soelaas biedt, zal de overeenkomst tot arbitrage nog wel volgens een bepaling van het toepasselijk materieel recht, als bijvoorbeeld art. 6:233 (a) BW, ongeldig kunnen zijn. Indien, andersom, tegen de partij, die in het arbitraal geding niet zelfstandig een vordering in conventie mag instellen, een arbitraal geding aanhangig wordt gemaakt, is het de vraag of het scheidsgerecht aan art. 6 lid 1 EVRM kan toetsen (in het arbitraal geding mag het niet-lid ten slotte wel een eis in reconventie instellen) en of het scheidsgerecht zich onbevoegd zal mogen verklaren op de grond dat de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is. Een beroep op art. 6:233 (a) BW kan wellicht soelaas bieden omdat het op het punt van de nadelen een bepaalde mate van abstracte toetsing toelaat.

De zaak Botman/Van Haaster kan als illustratie dienen op het punt van de toetsing van bedingen in algemene voorwaarden aan de algemene norm in art. 6:233 (a) BW. Mij is voorts geen jurisprudentie bekend waarin een arbitraal beding op grond van art. 6:233 BW onredelijk bezwarend is geacht.78 Indien het arbitraal beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW of de grijze lijst van art. 6:237 BW wordt geplaatst, zal het belang van de toepassing van de algemene norm in art. 6:233 BW op het arbitraal beding afnemen (zie 10.4.2.4 sub b). Overigens blijft art. 6:233 BW, zoals ook in de zaak Botman/Van Haaster het geval was, van toepassing in de verhouding tussen professionele partijen. Art. 6:236 BW strekt zich — kort gezegd — slechts uit tot de toepassing in de verhouding tussen een consument en een professionele wederpartij.

Vraag is thans of het arbitraal beding volgens de EG-Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten als "oneerlijk" moet worden aangemerkt. De Richtlijn kent een algemene norm op grond waarvan bedingen als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Art. 3 lid 1 Richtlijn luidt:

Ingevolge art. 6 lid 1 van de Richtlijn moeten de lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden. Overigens blijft de overeenkomst zelf wel bindend indien de overeenkomst zonder het oneerlijk beding kan voortbestaan.

De Richtlijn kent als bijlage bij art. 3 lid 1 Richtlijn de zogenaamde oranje79 — ook wel aangeduid als groene80 of zelfs blauwe81 — lijst met een opsomming van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (aldus art. 3 lid 3 Richtlijn):

De zojuist genoemde Bijlage noemt (in punt 1) tevens bedingen die tot doel of tot gevolg hebben:

De Bijlage maakt dus expliciet gewag van het arbitraal beding. Overigens wordt terecht aangenomen dat de Richtlijn zich niet spoedig laat toepassen op het compromis, al is het alleen al omdat mag worden aangenomen dat daarover afzonderlijk is onderhandeld (art. 1020 lid 2 Rv en art. 3 lid 1 Richtlijn).82

Nog afgezien van de vraag of het arbitraal beding eigenlijk wel in algemene termen op de lijst staat, zijn bedingen die voorkomen op de lijst van bedingen in de Bijlage bij de Richtlijn niet ook in alle gevallen "oneerlijk" als bedoeld in art. 3 lid 1 Richtlijn. De Bijlage bij de Richtlijn heeft dus niet dezelfde functie als de zwarte lijst in art. 6:236 BW.83 De Bijlage bij de Richtlijn bevat ingevolge art. 3 lid 3 Richtlijn slechts een indicatieve lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.84

Het vorenstaande kan ook worden afgeleid uit de beslissing van het Hof van Justitie in de zaak Océano Grupo Editorial/Murciano Quintero met betrekking tot een forumkeuzebeding, zij het dat de overwegingen van dit arrest wel tot vragen aanleiding geeft, die ook het arbitraal beding kunnen betreffen.85 De zaak lag als volgt. In Spanje woonachtige consumenten hebben voor privé-doeleinden een encyclopedie op afbetaling gekocht. De overeenkomsten bevatten een forumkeuze-beding waarbij de rechter in Barcelona bevoegd wordt verklaard. Geen van de kopers heeft in Barcelona zijn woonplaats, doch de verkopers van de encyclopedieën wel. De kopers voldoen de verschuldigde bedragen niet op de overeengekomen vervaldata en de verkopers dagvaarden de kopers op grond van het forumkeuze-beding voor het "Juzgado de Primera Instancia" in Barcelona in een geding van "juicio de cognición" (een verkort geding voor lage geldsommen). Het Hof van Justitie overweegt dienaangaande:

Alvorens ik uit vorenstaande overwegingen van het Hof van Justitie conclusies zal trekken, zal ik eerst een aantal accenten leggen op elementen die in de overwegingen voorkomen.

(i) Het Hof van Justitie gaat in vorenstaande overwegingen eerst in op de vraag of het forumkeuzebeding een beding is dat moet worden gerekend tot de in de lijst (sub 1-q) in de Bijlage bij de Richtlijn opgenomen bedingen. Het gaat daarbij, in vrij algemene termen, met name uit van de vraag of het beding volgens de aard ervan tot het beding (sub 1-q) in de lijst moet worden gerekend. Ik wijs daartoe op overweging van het Hof dat de rechterlijke instantie mogelijk ver verwijderd is van de woonplaats van de consument als gevolg waarvan het lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen.87 Het Hof neemt dus niet in aanmerking of de woonplaats van de consumenten daadwerkelijk ver verwijderd is.88 Hetzelfde geldt voor de aanduiding van het type geschillen waarom het gaat. Het Hof refereert aan geschillen over geringe geldsommen die afschrikwekkend zouden kunnen werken voor de consument en hem ervan kunnen weerhouden een vordering in te stellen of verweer te voeren.89 Het Hof oordeelt vervolgens dat het forum-keuzebeding — dat anders dan het arbitraal beding niet expliciet voorkomt op de lijst van oneerlijke bedingen in de Bijlage bij de Richtlijn (sub 1-q) — behoort tot de bedingen die, zoals de Bijlage bij de Richtlijn sub 1-q het omschrijft, tot doel of tot gevolg hebben dat het instellen van een rechtsvordering van de zijde van de consument wordt belet of belemmerd. We zien dus dat in vrij algemene, abstracte, termen wordt geoordeeld dat een forumkeuzebeding dat de vestigingsplaats van de verkoper bij uitsluiting bevoegd verklaart, moet worden gerekend tot het in de Bijlage bij de Richtlijn sub 1-q opgenomen beding als het betrekking heeft op geschillen van gering financieel belang.

(ii) Het Hof van Justitie gaat in vorenstaande overwegingen vervolgens in op de vraag of het forumkeuzebeding waarom het in de desbetreffende zaak gaat als "oneerlijk" moet worden beschouwd als bedoeld in art. 3 lid 1 Richtlijn. Daartoe beziet het Hof — in lijn met het bepaalde omtrent het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen in art. 3 lid 1 Richtlijn — eerst de positie en de belangen van de professionele wederpartij van de consument (i.e. de verkoper in dit geschil).90 Ook dit geschiedt nogal in abstracte, aangezien het Hof in vrij algemene termen aanneemt dat de professionele partij met het beding dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart al zijn beroepsmatige geschillen kan concentreren als gevolg waarvan hij eenvoudiger zijn verschijning kan regelen en deze minder kosten voor hem mee zal brengen.91 Het Hof concludeert dat een forumkeuzebeding waarom het in de zaak gaat als oneerlijk moet worden aangemerkt als bedoeld in art. 3 lid 1 Richtlijn. Ook deze conclusie luidt tamelijk abstract.92Ik sluit overigens niet uit dat wij de overwegingen zo moeten lezen dat het Hof bij de beantwoording van deze tweede vraag ook weer de in algemene termen opgesomde nadelen voor de consument heeft betrokken, waarop het Hof al had gewezen bij de beantwoording van de zojuist genoemde eerste vraag of het forumkeuzebeding tot de in punt 1 sub q van de Bijlage van de Richtlijn behoort, dit ook omdat zij eigenlijk de keerzijde van dezelfde medaille vormen.

Vorenstaande overwegingen vragen in het licht van het bepaalde van art. 4 lid 1 Richtlijn de nodige aandacht. Art. 4 lid 1 luidt:

Uit art. 4 lid 1 Richtlijn volgt blijkens jurisprudentie van het Hof van Justitie in de eerste plaats dat het Hof zich niet kan uitspreken over de (concrete) toepassing van algemene, door de gemeenschapswetgever ter definiëring van het begrip "oneerlijk beding" gebruikte criteria op een specifiek beding, welk beding moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, en in de tweede plaats dat het aan de nationale rechter is om te oordelen of een contractueel beding voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn te worden aangemerkt, dit mede omdat art. 4 lid 1 Richtlijn meebrengt dat ook de gevolgen moeten worden beoordeeld die het beding kan hebben in het kader van het op de overeenkomst toepasselijke recht, hetgeen een onderzoek van het nationale rechtsstelsel impliceert.93 Het is daarentegen uiteindelijk wel aan het Hof de algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria uit te leggen teneinde het begrip oneerlijk beding te definiëren.94

Als wij de weergegeven overwegingen in de zaak Océano Grupo Editorial/Murciano Quintero bezien in het licht van het bepaalde in art. 4 lid 1 Richtlijn, dan valt op dat het Hof de eerste vraag (i), i.e. of een bepaald forumkeuzebeding een beding is dat moet worden gerekend tot de in de lijst (sub 1-q) in de Bijlage bij de Richtlijn opgenomen bedingen, tamelijk abstract afdoet en voorts dat het Hof van oordeel is dat de beantwoording van deze vraag op deze wijze moet worden gerekend tot de zojuist genoemde tank van het Hof om de algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria uit te leggen teneinde het begrip oneerlijk beding te definiëren.95 Wij zien voorts dat het Hof ten aanzien van de tweede vraag (ii), i.e. of het forumkeuzebeding (daadwerkelijk) "oneerlijk" is, ook nogal abstract (in elk geval zonder nader onderzoek betreffende de omstandigheden van het betrokken geval) en geheel zelfstandig vaststelt dat het aangeduide forumkeuze-beding als oneerlijk moe(s)t worden aangemerkt.

Ofschoon het antwoord op de eerste vraag op zich geen verbazing wekt en begrijpelijk voorkomt, geldt dit niet voor het antwoord op de tweede vraag. Gelet op de uit art. 4 lid 1 Richtlijn voortvloeiende taakverdeling, mag toch mag worden verwacht dat het Hof niet zelfstandig zal vaststellen dat een bepaald forumkeuze-beding als oneerlijk moet worden aangemerkt, doch hoogstens zal vaststellen dat een bepaald forumkeuzebeding als oneerlijk kan worden aangemerkt en de beslissing of het beding daadwerkelijk oneerlijk is aan de nationale rechter zal overlaten. Het Hof laat zo, als het een forumkeuzebeding betreft als waarom het ging in de zaak Océano Grupo Editorial/Murciano Quintero, de nationale rechter wel heel erg weinig of geen ruimte voor een concrete toetsing van het beding op grond van de omstandigheden van het betrokken geval.

Het antwoord op de vraag waarom het Hof zelfstandig vaststelt dat het desbetreffende forumkeuzebeding oneerlijk moest worden beschouwd, kan worden gevonden in de jurisprudentie van het Hof van Justitie zelf. Het Hof van Justitie overweegt in de zaak Freiburger Kommunalbauten/Hofstetter expliciet waarom het in de zaak Océano Grupo Editorial/Murciano Quintero kon vaststellen dat een forumkeuzebeding van het type waarom het in laatstgenoemde zaak ging als oneerlijk moest worden aangemerkt:

Juist omdat het Hof in abstracte kon vaststellen dat het beding oneerlijk was, kon het vaststellen dat het als oneerlijk moest worden aangemerkt en was het niet nodig dit oordeel aan de nationale rechter over te laten.

A-G TIZZANO ziet, in zijn conclusie voor Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium, de genoemde toetsing zonder nader onderzoek van de concrete omstandigheden dan ook als een hoge uitzondering:

In zijn arrest Pannon GSM/Sustikné Gyarfi wil het Hof van Justitie ons zelfs de zojuist aangehaalde overweging in de zaak Freiburger Kommunalbauten/Hofstetter over de vraag waarom het in de zaak Océano Grupo Editorial/Murciano Quintero zonder nader onderzoek kon vaststellen dat het forumkeuzebeding als oneerlijk moest worden aangemerkt enigszins doen vergeten en overweegt het dat het in de zaak Océano Grupo Editorial/Murciano Quintero slechts algemene criteria heeft uitgelegd teneinde het begrip "oneerlijk beding" te definiëren, terwijl de nationale rechter deze algemene criteria in het licht van alle omstandigheden van het geval op een specifiek beding moet toepassen:

44 Mitsdien moet de derde vraag in die zin worden beantwoord dat het aan de nationale rechter staat om vast te stellen of een contractueel beding als het beding dat in het hoofdgeding aan de orde is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn te worden aangemerkt. Hierbij moet de nationale rechter rekening ermee houden dat een beding in een tussen een consument en een verkoper gesloten overeenkomst, dat is opgenomen zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd verklaart, als oneerlijk kan worden aangemerkt."98

We zien dat het "als oneerlijk moet worden aangemerkt" uit de zaak Océano Grupo Editorial/Murciano Quintero in de zaak Pannon GSM/Sustikné Gyarfi wordt "teruggebracht" tot het "als oneerlijk kan worden aangemerkt".

Vraag is thans wat heeft te gelden voor de toetsing van een arbitraal beding. Ik zal daarbij eerst ingaan op de overwegingen van het Hof van Justitie in de zaak Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium omtrent (i) de vraag of het arbitraal beding een beding is als bedoeld in de Bijlage bij de Richtlijn en (ii) de vraag of het arbitraal beding (daadwerkelijk) als oneerlijk kan of moet worden aangemerkt.

(i) Opmerking verdient dat het arbitraal beding, in tegenstelling tot het forum-keuzebeding, wel expliciet wordt genoemd op de lijst van oneerlijke bedingen in de Bijlage bij de Richtlijn (sub 1-q). Het arbitraal beding dat de consument verplicht zijn geschillen bij uitsluiting van de gewone rechter aan arbiters voor te leggen, moet volgens het beding sub 1-q van de Bijlage bij de Richtlijn kennelijk worden aangemerkt als een beding dat het instellen van een rechtsvordering door de consument belet of belemmert. Indien wij de Bijlage (sub 1-q) zo moeten lezen dat het erom gaat of het beding het instellen van een rechtsvordering door de consument bij de anders bevoegde gewone rechter belet of belemmert, zal het arbitraal beding, ongeacht de gevolgen ervan, als een beding als bedoeld in de Bijlage (sub 1-q) van de Richtlijn moeten worden aangemerkt. Wij zouden het arbitraal beding (sub 1-q) in de Bijlage bij de Richtlijn, mede gelet op het feit dat deze indicatief is, met een beetje goede wil ook zó kunnen lezen dat het slechts het arbitraal beding bestrijkt dat, ook als de consument zijn geschillen uitsluitend aan arbiters kan voorleggen, het instellen van een rechtsvordering door de consument, ook in de gekozen arbitrale rechtsgang, daadwerkelijk belet of belemmert. Volgens laatstgenoemde lezing is het dan niet voldoende dat het arbitraal beding wordt genoemd (sub 1-q) in de Bijlage bij de Richtlijn, doch zal van belang kunnen zijn of voor de consument, bijvoorbeeld in een geschil over een relatief gering bedrag, de met de verschijning in een arbitraal geding gemoeide kosten afschrikwekkend zouden kunnen werken en hem ervan zouden kunnen weerhouden een rechtsvordering in te stellen of verweer te voeren. De zojuist weergegeven beslissing van het Hof van Justitie in de zaak Océano Grupo Editorial/Murciano Quintero betreffende het forumkeuzebeding lijkt hiervoor steun te bieden. Wij zouden hiertoe ook steun kunnen vinden in de volgende overweging van het Hof van Justitie in de zaak Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium:

Het Hof overweegt dus niet dat het erom gaat of de arbitrageovereenkomst zelf (als geheel) oneerlijk is, doch of een beding in de arbitrageovereenkomst oneerlijk is. Aldus biedt de overweging steun voor de zojuist genoemde lezing van beding sub 1-q van de Bijlage bij de Richtlijn, ofschoon ik geenszins wil uitsluiten dat het Hof met vorenstaande overweging eenvoudigweg doelt op de specifieke bepaling (formulering) in de arbitrageovereenkomst dat elk geschil met betrekking tot de (hoofd)overeenkomst (met uitsluiting van de gewone rechter) via arbitrage moet worden beslecht, dit bijvoorbeeld naast de bepaling omtrent het aantal arbiters en de taal van de arbitrage, en aldus eigenlijk doelt op de arbitrageovereenkomst als geheel.

(ii) Hoe dan ook, ook als het arbitraal beding één op één moet worden gerekend tot het beding (sub 1-q) van de Bijlage bij de Richtlijn, zal het nog niet onmiddellijk als "oneerlijk" kunnen worden aangemerkt.100 Vraag is dan of een specifiek arbitraal beding in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Of het Hof van Justitie ook ten aanzien van (bepaalde) arbitrale bedingen ooit nog zo abstract zal vaststellen dat het als oneerlijk moet worden beschouwd zoals het in de zaak Océano Grupo Editorial/Murciano Quintero met betrekking tot bepaalde forumkeuzebedingen heeft gedaan, zal moeten worden afgewacht en is gelet op de weergegeven jurisprudentie nog de vraag. Nu zouden wij toch mogen aannemen dat bij een arbitraal beding, anders dan bij een forumkeuzebeding zoals dat kennelijk bij uitzondering aan de orde was in de zaak Océano Grupo Editorial/Murciano Quintero, niet spoedig in abstracte kan worden vastgesteld dat het als oneerlijk moet worden aangemerkt op de grond dat het uitsluitend voordelen voor de professionele wederpartij van de consument heeft, dit omdat het laatste eenvoudigweg niet in alle gevallen zo is? Wij kunnen hierbij bijvoorbeeld denken aan de samenstelling van het bevoegde scheidsgerecht als in het scheidsgerecht tevens personen van de zijde van consumentenorganisaties deelnemen, hetgeen een voordeel voor de consument vormt. Zelfs met betrekking tot de arbitragekosten is het niet denkbeeldig dat wettelijk of bij bepaalde instituten voor bepaalde zaken een speciale regeling bestaat ten aanzien van de vraag wie de arbitragekosten draagt die aantrekkelijk is voor consumenten. Ook zittingen kunnen in beginsel overal, ook buiten de formele plaats van arbitrage, plaats hebben (vgl. ons art. 1037 lid 3 Rv); dit betekent dat de zitting in de woonplaats van de consument, dicht bij huis, kan plaats vinden. Voorts is procesvertegenwoordiging veelal niet verplicht (art. 1038 Rv). Uit kostenoogpunt kan dit alles voordelig uitpakken voor de consument, al blijven de (resterende) arbitragekosten voor consumenten veelal toch een heikel punt en zien wij in de praktijk niet vaak dat daartoe speciale regelingen bestaan die het kostenrisico voor consumenten wegnemen.

Het zal mij op grond van het kostenaspect dan ook niet verbazen als het Hof van Justitie toch ook nog eens tamelijk abstract zal overwegen dat een arbitraal beding als een oneerlijk beding als bedoeld in de Richtlijn moet worden aangemerkt, dit met name op het punt van de kosten van arbitrage, tenminste als het Hof daartoe nog de kans krijgt voordat de nieuwe Richtlijn betreffende consumentenrechten de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten vervangt.101 Volgens het Voorstel voor de nieuwe Richtlijn moet een arbitraal beding onder alle omstandigheden als oneerlijk worden aangemerkt, hetgeen mijns inziens de kans nog eens vergroot dat een arbitraal beding ook volgens de huidige Richtlijn, (mede) "anticiperend" op de nieuwe Richtlijn, als oneerlijk zal worden aangemerkt (zie 10.4.2.4 sub d). Indien het Hof van Justitie nog volgens de huidige Richtlijn, in vrij algemene termen, zal aannemen dat een (bepaald) arbitraal beding als oneerlijk moet worden beschouwd, dan blijft voor nationale rechters uiteraard weinig of geen ruimte voor concrete toetsing op dit punt.

Vraag is overigens niet alleen of het Hof van Justitie een arbitraal beding, evenals het genoemde forumkeuzebeding, zonder al teveel onderzoek als oneerlijk zal aanmerken, doch — met name — ook of nationale rechters dit zullen doen. Ik zeg dit met name omdat ik vermoed dat een reële kans bestaat dat ook zij, mogelijk uitgaande van de beslissing van het Hof van Justitie in de zaak Océano Grupo Editorial/Murciano Quintero op het arbitraal beding, in vrij algemene termen als oneerlijk aanmerken.102 Ik wijs daartoe bij wege van voorbeeld op de volgende overweging, waarin mijns inziens (teveel) uit het oog wordt verloren dat van de nationale rechter wordt verlangd dat hij toetst of het arbitraal beding op grond van de omstandigheden als bedoeld in art. 4 lid 1 Richtlijn als oneerlijk moet worden aangemerkt:

Geenszins is uitgesloten dat in onze jurisprudentie gewicht zal worden toegekend aan de kostenaspecten van arbitrage en in aanmerking zal worden genomen dat de arbitragekosten voor de professionele partij wegens zijn financiële middelen verhoudingsgewijs lager zijn dan de kosten van de consument.104 Wij zien dit bijvoorbeeld terug in de volgende overweging:

Ofschoon in de vorenstaande beslissing wel degelijk ook gewicht wordt toegekend aan het feit dat alleen de verkoper zich tot de gewone rechter kon wenden en de consument niet, valt op dat de kosten groot gewicht in de schaal leggen en dat op dat punt in vrij algemene termen wordt geduid op kosten die hoog kunnen zijn (zie ook 1 0.4.5.2).106

Rest nog de vraag op welke wijze de toepassing van de Richtlijn in de Nederlandse rechtsorde formeel gestalte krijgt. Daarbij komt eerst aan de orde dat de Nederlandse wetgever de Richtlijn niet in wetgeving heeft omgezet. Vraag is of als gevolg daarvan de regeling inzake algemene voorwaarden in Boek 6 BW richtlijnconform kan worden toegepast.

Opgemerkt zij dat Nederland meende dat de regeling inzake de vernietiging van onredelijk bezwarende bedingen de in de Richtlijn verlangde bescherming biedt.107 De Nederlandse regeling inzake algemene voorwaarden is dan ook niet aan de richtlijn aangepast, dit behoudens een implementatiewetje dat art. 6:231 (a) BW en art. 6:238 BW heeft gewijzigd.108 Aangezien richtlijnen niet rechtstreeks werken, zal op de richtlijn geen rechtstreeks beroep kunnen worden gedaan. Wel zal de rechter onze wet, voorzover nodig, richtlijnconform moeten uitleggen:

Verdedigd wordt wel dat de Bijlage bij de Richtlijn, omdat zij indicatief is, niet voor richtlijnconforme interpretatie in aanmerking komt:

Ofschoon het resultaat vermoedelijk hetzelfde is, wordt ook wel aangenomen dat de Bijlage bij de Richtlijn wél zoveel als mogelijk richtlijnconform moet worden uitgelegd, zij het dat de Richtlijn zelf op dit punt slechts een "indicatie" biedt en dat daaraan daarom minder gewicht toekomt:

Voor de toepassing van de Richtlijn is van groot belang dat het Hof van Justitie in de zaak Océano Grupo Editorial/Murciano Quintero heeft overwogen dat de bescherming die de Richtlijn consumenten biedt, vereist dat de nationale rechter bij de beoordeling van een bij hem ingediende vordering ambtshalve — i.e. buiten de grenzen van de rechtsstrijd — kan toetsen, of een beding in de hem voorgelegde overeenkomst oneerlijk is:

Uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Océano Grupo Editorial/Murciano Quintero kon mijns inziens al worden afgeleid dat de rechter niet alleen bevoegd, doch ook verplicht is om, indien dat volgens zijn nationale recht mogelijk is, ambtshalve te toetsen of een (forumkeuze)beding (of arbitraal beding) oneerlijk is.113 In de zaak Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium beslist het Hof van Justitie duidelijk dat de rechter ambtshalve moet toetsen of een beding oneerlijk is als bedoeld in de Richtlijn:

Het vorenstaande is bevestigd in de zaak Pannon GSM/Sustikné Gyarfi, zij het dat het Hof van Justitie daarbij overweegt dat de nationale rechter niet gehouden is het betrokken beding buiten toepassing te laten als de consument, nadat de rechter hem in kennis heeft gesteld, voornemens is het oneerlijke en niet-bindende karakter daarvan niet in te roepen:

Voor de ambtshalve toepassing van de Richtlijn als zojuist bedoeld zal de Nederlandse rechter met name van art. 6:248 lid 2 BW, en eventueel van art. 3:40 BW, gebruik moet maken, dit aangezien art. 6:233 (a) BW een beroep van de consument verlangt:

De gewone rechter zal de Richtlijn in een aantal gevallen (ambtshalve) moeten toepassen waar het om arbitrage gaat. Ik noem het geding bij de gewone rechter waarin de consument als eisende partij optreedt en de verweerder zich op een overeenkomst tot arbitrage beroept, terwijl de consument zich niet erop beroept dat het arbitraal beding oneerlijk is (art. 1022 lid 1 Rv, art. 1074 lid 1 Rv en art. II lid 3 NYC). Ik noem voorts het geding tot vernietiging van een arbitraal vonnis (art. 1065 lid 1 Rv) en de procedures strekkende tot verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis (art. 1062-1063 Rv, art. 1075 Rv jo. art. V NYC en art. 1076 Rv), dit — waarschijnlijk — al dan niet op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.

De al genoemde zaak Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium maakt duidelijk dat de genoemde (ambtshalve) toepassing van de Richtlijn vrijwel geen beperkingen kent. De zaak betreft een verzoek afkomstig van een Spaans gerecht, de Audiencia Provincial de Madrid, in het kader van een geding tussen Mostaza Claro en het Centro Móvil Milenium ("Móvil"), ter zake van de geldigheid van een arbitraal beding in een abonnementsovereenkomst voor mobiele telefonie, gesloten tussen Mostaza Claro en Mc-wil. Het arbitraal beding in de abonnementsovereenkomst hield in dat elk geschil met betrekking tot de overeenkomst via arbitrage moest worden beslecht door de As ociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad, de Europese organisatie voor arbitrage en bemiddeling ("AEADE"). Volgens de nationale wetgeving van Spanje zijn van rechtswege nietig oneerlijke algemene voorwaarden in consumentovereenkomsten waarbij als oneerlijk beding wordt aangemerkt:

Opmerking verdient dat AEADE kennelijk geen arbitragesysteem voor consument-zaken vormt en evenmin voor een bepaalde sector of een bepaald geval is ingesteld.

Aangezien Mostaza Claro het abonnement met Móvil voor afloop van de minimumperiode heeft beëindigd, heeft Móvil bij de AEADE een arbitraal geding ingeleid. Bij brief van 25 juli 2003 heeft de AEADE aan Mostaza Claro een termijn van 10 dagen verleend om de arbitrage te weigeren, en gepreciseerd dat bij weigering beroep in rechte mogelijk bleef. Mostaza Claro heeft opmerkingen gemaakt over de grond van het geschil, doch deelname aan het arbitraal geding niet geweigerd en evenmin de nietigheid van de arbitrageovereenkomst opgeworpen. Nadat het geschil door arbiters ten nadele van Mostaza Claro was beslecht, heeft zij bij de gewone rechter, de genoemde Audiencia Provincial de Madrid, het arbitraal vonnis aangevochten met het betoog dat de arbitrageovereenkomst nietig was op de grond dat het arbitraal beding oneerlijk was.

In de beslissing tot verwijzing naar het Hof van Justitie heeft de Audiencia Provincial de Madrid vastgesteld dat het geen twijfel lijdt dat het arbitraal beding een oneerlijk beding is en dat dit derhalve nietig is. Aangezien Mostaza Claro deze nietigheid evenwel niet heeft opgeworpen in het kader van het arbitraal geding, hetgeen volgens de Spaanse destijds geldende arbitragewet wél noodzakelijk was, heeft de Spaanse rechter, teneinde het nationale recht uit te leggen in overeenstemming met de Richtlijn, besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof van Justitie hierover een prejudiciële vraag voor te leggen.118 Het Hof van Justitie beslist als volgt:

Wij zagen zojuist al, bij de vraag of het arbitraal beding in abstracte als oneerlijk kan worden aangemerkt, dat het Hof niet overweegt dat de arbitrageovereenkomst zelf oneerlijk is, doch slechts dat een beding in de arbitrageovereenkomst oneerlijk is.120 Op dit punt gaan wij omwille van de eenvoud ervan uit dat het Hof doelt op de bepaling in de arbitrageovereenkomst dat elk geschil met betrekking tot de overeenkomst (met uitsluiting van de gewone rechter) via arbitrage moest worden beslecht door de AEADE, hetgeen dan op hetzelfde neerkomt als de conclusie dat de arbitrageovereenkomst zelf oneerlijk is.

De beslissing strekt zich expliciet mede uit tot het geval waarin de consument tijdens het arbitraal geding de kans heeft gekregen de arbitrage te weigeren, doch die kans niet heeft aangegrepen, zoals in de zaak Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium het geval was 121 Het Hof refereert daarbij aan zijn arrest in de zaak Cofidis/Jean-Louis Fredout.122Daarin overwoog het Hof al dat de bescherming die de Richtlijn aan de consument verleent, zich ook uitstrekt tot de gevallen waarin de consument die met een verkoper een overeenkomst heeft gesloten die een oneerlijk beding bevat, zich niet op het oneerlijke karakter van dat beding beroept, hetzij omdat hij onwetend is van zijn rechten, hetzij omdat hij ervan afziet zijn rechten geldend te maken wegens de kosten.

Wat precies de gevolgen van dit arrest van het Hof van Justitie voor het Nederlandse arbitragerecht precies zijn, laat zich niet gemakkelijk vaststellen. De gevolgen zullen met name de toepassing van art 1052 lid 2 Rv en art. 1065 lid 2 Rv betreffen. Art. 1052 lid 2 Rv bepaalt dat, indien een partij zich niet tijdig ten overstaan van het scheidsgerecht erop heeft beroepen dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, zij niet later een vordering tot vernietiging kan instellen op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt als bedoeld in art. 1065 lid 1 (a) Rv, dit tenzij het geschil niet vatbaar is voor arbitrage (zie ook art. 1065 lid 2 Rv). Het is de vraag of hieraan met de thans voorliggende beslissing van het Hof van Justitie wordt getornd als het gaat om een arbitraal beding waarbij een consument partij is. Uiteraard vormt een belangrijk verschil dat volgens de Spaanse regeling ter implementatie van de Richtlijn een arbitraal beding in een consumentenovereenkomst (een enkele uitzondering daargelaten) nietig is, terwijl volgens de Nederlandse regeling inzake algemene voorwaarden (die volgens de Nederlandse wetgever aan de Richtlijn voldoet) een arbitraal beding in een consumentenovereenkomst oneerlijk (onredelijk bezwarend) kan zijn.123 De onderhavige beslissing van het Hof van het Hof van Justitie beperkt zich tot gevallen waarin moet worden aangenomen dat een arbitraal beding oneerlijk is.

Mijns inziens is de beslissing van het Hof van Justitie wel degelijk ook van belang voor de Nederlandse rechtspraktijk. Nu het onderhavige arrest van het Hof van Justitie expliciet (mede) ziet op de gevallen waarin de nationale rechter concludeert dat een specifiek beding oneerlijk is, zal het in de gevallen, waarin een arbitraal beding in een consumentenovereenkomst op grond van richtlijnconforme interpretatie daadwerkelijk als oneerlijk c.q. onredelijk bezwarend wordt geoordeeld, wel degelijk betekenis toekomen en moet ook te onzent worden aangenomen dat een consument zich in een vernietigingsgeding nog erop kan beroepen dat het arbitraal beding oneerlijk is, terwijl hij dit tijdens het arbitraal geding niet heeft opgeworpen en hem zelfs aan het begin van de arbitrage feitelijk de keuze is geboden deelname aan het arbitraal geding te weigeren.

Al met al nemen professionele partijen risico's als zij een consument in een arbitraal geding betrekken omdat deze, als de uitkomst van het arbitraal geding niet bevalt, zich altijd nog erop kan beroepen dat het arbitraal beding oneerlijk was.129

Het Hof van Justitie overweegt in de zaak Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium in algemene termen dat van de nationale rechter die kennisneemt van een beroep tot vernietiging van een arbitraal vonnis wordt verlangd dat hij de nietigheid van de arbitrageovereenkomst beoordeelt.131 Zulks lijkt erop te duiden dat de vernietigingsrechter sowieso ambtshalve toetst of het arbitraal beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn, dit ook als de vordering tot vernietiging niet het arbitraal beding, doch een ander punt, betreft.

MOK merkt evenwel op dat de vraag of de overeenkomst tot arbitrage oneerlijk was wel degelijk inzet was van het geding tot vernietiging in de zaak Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium en dat de vraag of de opvatting van het Hof meebrengt dat de rechter ook buiten de rechtsstrijd tussen partijen mag en moet treden als de vernietiging niet is gegrond op de vraag of het arbitraal beding geldig is met dit arrest nog niet is beantwoord.132 Ik meen, zoals zojuist gezegd, dat uit de beslissing in de zaak Asturcom/Nogueira kan worden afgeleid dat de vernietigingsrechter in een vernietigingsgeding, afhankelijk van hetgeen het nationaal procesrecht inhoudt, ambtshalve toetst of een arbitraal beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn. Immers, het Hof van Justitie overweegt in deze zaak dat art. 6 Richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden. Voorts overweegt het Hof, zij het voor een geding strekkende tot de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging, dat de nationale rechter die op grond van zijn nationaal procesrecht ambtshalve moet of kan onderzoeken of een arbitraal beding in strijd is met nationale voorschriften van openbare orde eveneens ambtshalve moet onderzoeken of het arbitraal beding oneerlijk is in de zin van art. 6 van de Richtlijn.133 Aangenomen wordt dat te onzent de vernietigingsrechter in een vernietigingsgeding een arbitraal vonnis op grond van een schending van de openbare orde ambtshalve zal mogen vernietigen, dit ook als de vernietiging niet (specifiek) is gevorderd op grond van een schending van de openbare orde; art. 1064 lid 5 Rv, dat verlangt dat alle gronden tot vernietiging in de dagvaarding moeten worden voorgedragen, wordt op dit punt opzij gezet.134 Ik merk ten slotte op dat ingevolge art. 1063 lid 1 Rv de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging ambtshalve kan worden geweigerd als het arbitraal vonnis kennelijk in strijd is met de openbare orde. Zulks brengt ingevolge de beslissing in de zaak Asturcom/Nogueira met zich dat de exequaturrechter op grond van art. 1063 lid 1 Rv ambtshalve zal moeten bezien of een arbitraal beding oneerlijk is in de zin van art. 6 Richtlijn. Het vorenstaande geldt ook als de consument in het arbitraal geding niet is verschenen en evenmin met een vordering tot vernietiging tegen het arbitraal vonnis is opgekomen.135 Overigens zal de eis van art. 1063 lid 1 Rv dat verlof tot tenuitvoerlegging kan worden geweigerd als het arbitraal vonnis kennelijk in strijd is met de openbare orde mijns inziens niet aan de zojuist genoemde ambtshalve toetsing in de weg staan, doch zal zij die toetsing wel "dienovereenkomstig" kunnen beperken."136

Zie ook 11.2.3.5 voor de vraag of ook arbiters ambtshalve moeten toetsen of een beding oneerlijk is als bedoeld in de Richtlijn.

De Richtlijn betreffende consumentenrechten met de daarbij behorende bijlagen, waarvoor inmiddels een formeel voorstel is gedaan, zal tevens de zojuist genoemde Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moeten vervangen.137 Volgens art. 34, met de daarbij behorende bijlage II sub c, wordt een arbitraal beding dat de bevoegdheid van de gewone rechter uitsluit en arbiters exclusief bevoegd verklaart "onder alle omstandigheden als oneerlijk" beschouwd (zie ook 10.4.2.4 sub b in fine inzake de implementatie van Europees recht in Nederlands recht op dit punt). De genoemde bijlage II sub c luidt:

Art. 37 bepaalt dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten niet bindend zijn voor de consument. Ik merk nog op dat de richtlijn ingevolge art. 3 van toepassing zal zijn op verkoop- dienstenovereenkomsten tussen handelaren en consumenten (vgl. ook art. 3 lid 3). Overigens bestrijkt de richtlijn niet het compromis (zie art. 30; vgl. ook art. 33) (zie 4.3.2.2 voor het compromis).138

De in de vorige paragraaf aan de orde gekomen jurisprudentie inzake de vraag of, volgens de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, een arbitraal beding (in een concreet geval) als oneerlijk zal moeten worden beschouwd, zal volgens de Richtlijn betreffende consumentenrechten niet langer aan de orde zijn. Het arbitraal beding zal immers in alle gevallen waarin het arbiters bij uitsluiting bevoegd verklaart als oneerlijk moeten worden beschouwd. Het lijkt erop dat de jurisprudentie die in de vorige paragraaf aan de orde is gekomen met betrekking tot een aantal formele aspecten, als bijvoorbeeld vragen omtrent ambtshalve toepassing van richtlijnbepalingen en vragen omtrent de werking van (formele) bepalingen van nationaal recht die de toepassing van richtlijnbepalingen in de weg zouden kunnen staan, ook voor de toepassing van de Richtlijn betreffende consumentenrechten relevant kan zijn (zie 10.4.2.4 sub d).

Ofschoon de wederpartij zich, voorzover het de binding betreft, niet aan de algemene voorwaarden kan onttrekken als zij de inhoud daarvan niet kende (zie art. 6:232 BW), moet zij wel van de inhoud hebben kunnen kennisnemen. In algemene voorwaarden opgenomen bedingen (dus ook arbitrale bedingen) kunnen worden vernietigd indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 (b) BW).139 Genoemde kennisneming zal — kort gezegd — in beginsel moeten geschieden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst waarop de algemene voorwaarden betrekking hebben (zie daartoe voorts art. 6:234 BW) (zie ook 8.5.4).140 Is de kennisneming niet vóór of bij het sluiten van de hoofdovereenkomst geschied, dan is (afgezien van het bepaalde in art. 6:234 BW) vernietiging op grond van art. 6:233 (b) BW niettemin niet mogelijk als de wederpartij daarvan later heeft kunnen kennisnemen en zij de gelding van de algemene voorwaarden toen alsnog heeft aanvaard. Alsdan is een aanvullende of completerende overeenkomst totstandgekomen.141 Voorwaarde is wel dat de wederpartij van de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de aanvullende of completerende overeenkomst heeft kunnen kennisnemen.142 Overigens sluit ik niet uit dat, als het toepasselijk materieel recht geen regeling kent inzake de kans tot kennisneming van de algemene voorwaarden, de vraag of die kans geboden is een rol speelt als het gaat om het antwoord op de vraag of een geschrift zoals bedoeld in art. 1021 Rv is aanvaard (zie ook 8.2.9.2 in fine en 8.4.6.1; vgl. ook 3.2.3.3 sub f en 8.2.9).