Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/11.6.1:11.6.1 Inleiding

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/11.6.1

11.6.1 Inleiding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Bij de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat en het scheidsgerecht dientengevolge bevoegd is, komt het primaat aan de rechter toe (zie ook 11.2.1). Wij zullen zien dat dit vooraf kan geschieden, als bij de gewone rechter een geschil wordt aangebracht terwijl nog geen arbitraal geding aanhangig is (art. 1022 Rv) (12.2). Indien eenmaal een arbitraal geding aanhangig is, zal men de vraag inzake de bevoegdheid eerst aan de gewone rechter kunnen voorleggen als het scheidsgerecht een geheel of gedeeltelijk eindvonnis wijst (art. 1052 lid 4 en 5 Rv en art. 1065 lid 4 Rv) (zie 11.4.3.2). Men zal tegen een dergelijk vonnis een vordering tot vernietiging bij de gewone rechter kunnen instellen (art. 1064 lid 1 Rv en art. 1065 Rv).

Het betreft een dagvaardingsprocedure bij de rechtbank van de plaats van arbitrage (art. 1064 lid 2 en 5 Rv) 1 Het rechtsmiddel van vernietiging staat slechts open tegen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis dat niet vatbaar is voor hoger beroep of tegen een geheel of gedeeltelijk eindvonnis dat is gewezen in arbitraal hoger beroep (art. 1064 lid 1 Rv). Is de termijn voor arbitraal hoger beroep verstreken, dan staat tegen het arbitraal vonnis geen hoger beroep meer open en zal volgens art. 1064 lid 1 Rv mijns inziens wel het rechtsmiddel van vernietiging openstaan (zo valt ook af te leiden uit art. 1064 leden 1 en 3, eerste zin, Rv jo. art. 1059 lid 2 Rv alsmede uit art. 1052 lid 6 Rv jo. art. 1064 leden 1 en 4 Rv). 2 Als de termijn van hoger beroep is verstreken, is het overigens heel wel mogelijk dat ook de termijn voor de vordering tot vernietiging is verstreken (zie art. 1064 lid 3).3 Tegen een arbitraal tussenvonnis kan de vordering tot vernietiging slechts worden ingesteld tezamen met de vordering tot vernietiging van het geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis (art. 1064 lid 4 Rv). Tegen het arbitraal vonnis houdende bevoegdverklaring op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, kan men niet tussentijds opkomen met een actie tot vernietiging en zal men moeten wachten tot het geheel of gedeeltelijk eindvonnis (art. 1052 lid 4 Rv).

Ontbreekt een geldige arbitrageovereenkomst, dan is vernietiging mogelijk en komen daartoe twee gronden in aanmerking. In de eerste plaats de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt (art. 1065 lid 1 (a) Rv) en in de tweede plaats de grond dat het vonnis of de wijze waarop het is totstandgekomen strijdt met de openbare orde (art. 1065 lid 1 (e) Rv).

Wellicht kan worden verdedigd dat ook de grond dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden in aanmerking komt (art. 1065 lid 1 (c) Rv). De gronden van art. 1065 lid 1 (a) en (c) Rv kunnen dicht tegen elkaar liggen. Niettemin bestaat tussen beide mijns inziens een strikt onderscheid. Schending van de opdracht doet zich alleen dan voor als het scheidsgerecht geschilpunten of zaken behandelt waarover tussen partijen wel een overeenkomst tot arbitrage bestaat, doch die niet aan het scheidsgerecht zijn voorgelegd.4

Soms is niet bij voorbaat duidelijk of we met de ene of andere grond van doen hebben. In de praktijk zal men dan verstandig eraan doen als men dan voor beide ankers gaat liggen. Men zal dan beide gronden in de dagvaarding moeten opnemen (art. 1064 lid 5 Rv).

Ingevolge art. 1065 lid 2 Rv kan geen vernietiging plaatshebben als de daartoe in aanmerking komende partij zich niet tijdig tijdens het arbitraal geding erop heeft beroepen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, tenzij het geschil niet vatbaar is voor arbitrage (zie ook art. 1052 lid 2 Rv). Zie 11.4.1 voor de vraag of een partij die zich tijdens het arbitraal geding tijdig erop heeft beroepen dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt en daaraan bepaalde stellingen ten grondslag heeft gelegd, zijn beroep op het ontbreken van een arbitrageovereenkomst in het vernietigingsgeding met nieuwe stellingen mag onderbouwen.5

Ik meen dat het in art. 1065 lid 2 Rv om rechtsverwerking gaat en dat de gewone rechter dit niet ambtshalve zal mogen toetsen (zie ook 11.4.1). Zulks kan worden ontleend aan de beslissing van de Hoge Raad in de zaak Bernsten c.s/ Goedkoop c.s. met betrekking tot het bepaalde in art. 1065 lid 4 Rv, dat — voorzover thans van belang — met het bepaalde in art. 1065 lid 2 woordelijk ("de grond (...) kan niet tot vernietiging leiden") overeenkomt:

’3.4.2.

(...). Art. 1065 lid 4 Rv bepaalt dat de grond onder c van het eerste lid niet tot vernietiging kan leiden indien de partij die deze aanvoert aan het arbitraal geding heeft deelgenomen zonder daarop een beroep te doen, hoewel haar bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield. Aangezien deze bepaling, die het oog heeft op een vorm van rechtsverwerking, de openbare orde niet raakt, valt in het licht van het bepaalde in art. 24 Rv dat ook in procedures als de onderhavige geldt, niet in te zien op grond waarvan de rechter de bevoegdheid zou hebben ambtshalve, zonder dat een daarop gericht partijdebat heeft plaatsgevonden, te onderzoeken of zich dit geval voordoet.

3.5.3.

Het voorschrift van art. 1065 lid 4 strekt ertoe zoveel mogelijk te voorkomen dat een arbitraal vonnis moet worden vernietigd op de grond dat het scheidsgerecht met schending van zijn opdracht uitspraak heeft gedaan.

Hoewel de tekst van lid 4 in het licht van de hoofdregel van art. 150 Rv steun lijkt te bieden aan de opvatting waarop de klacht van het onderdeel berust, brengt het voorgaande mee dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het in art. 1065 lid 4 genoemde geval rusten op de partij die vernietiging vordert van het arbitraal vonnis wegens overschrijding van de opdracht.

Dit betekent dat deze partij, indien de wederpartij een aan die bepaling ontleend verweer voert, dient te stellen en bij gemotiveerde betwisting dient te bewijzen dat zij hetzij in het arbitraal geding zich wel degelijk erop heeft beroepen dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield, hetzij dat zij daarmee niet voldoende tijdig bekend was om daarop in het arbitraal geding een beroep te kunnen doen teneinde te voorkomen dat het scheidsgerecht met schending van zijn opdracht uitspraak doet. (...)."6

Ik meen dat voor het bepaalde in art. 1065 lid 2 Rv jo. art. 1052 lid 2 Rv hetzelfde heeft te gelden en dat de partij die vernietiging vordert op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, bij een daartoe strekkend verweer, dient te stellen en bij gemotiveerde betwisting dient te bewijzen dat zij in het arbitraal geding zich tijdig erop heeft beroepen dat het scheidsgerecht onbevoegd was op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt.

Alvorens ik op het rechtsmiddel van vernietiging zal ingaan, wijs ik op de in de ons omringende landen bestaande regelingen inzake de zogenaamde "terugwijzing" (remission) die zoveel als mogelijk moet voorkomen dat een arbitraal vonnis wordt vernietigd. De vernietigingsrechter kan het arbitraal geding schorsen en de zaak verwijzen naar het scheidsgerecht dat vervolgens de onregelmatigheden in het arbitraal vonnis mag repareren. Art. 34 lid 4 Modelwet bepaalt:

’The court, when asked to set aside an award, may, where appropriate and so requested by a party, suspend the setting aside proceedings for a period of time determined by it in order to give the arbitral tribunal an opportunity to resume the arbitral proceedings or to take such other action as in the arbitral tribunal's opinion will eliminate the grounds for setting aside.”7

Vorenstaande "terugwijzing" zal evenwel niet mogelijk zijn als het de vernietiging van een arbitraal vonnis betreft op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, omdat dit punt zich uiteraard niet aldus laat repareren.8 De "terugwijzing" zal daarom thans buiten beschouwing kunnen blijven.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.