Rb. Amsterdam, 17-02-2021, nr. C/13/640141 / HA ZA 17-1342

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In het tussenvonnis van 29 mei 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3918 (hierna: het tussenvonnis) is onder 2.8 de grote lening genoemd; hierna onder 2.1 wordt wat in het tussenvonnis is vermeld herhaald en aangevuld.

Bij brief van 31 juli 2003 heeft Van Lanschot aan Monumentenvennootschap De Vier Elementen B.V. (rechtsvoorgangster van Immobile; hierna De Vier Elementen) een lening verstrekt. Van Lanschot heeft in haar (door Immobile voor akkoord ondertekende) brief het volgende medegedeeld:

“Hierdoor delen wij u mede dat u kunt beschikken over een geldlening, groot

EUR 4.400.000,00, zegge viermiljoenvierhonderdduizend euro.

Op onze relatie zijn de Algemene Voorwaarden rekening-courant van F. van Lanschot Bankiers N.V., en de Algemene Voorwaarden van F. van Lanschot Bankiers N.V. welke gelijkluidend zijn aan de Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Banken, van toepassing; (…)

Voor de geldlening zijn de volgende condities en voorwaarden van toepassing, welke na acceptatie worden vastgelegd in de bij ons gebruikelijke Akte van Geldlening. (…)

Rente:- 5 jaar vast à 4,2%, per maand achteraf te voldoen.

- 3 maands euribor + 1,2 %, per maand achteraf te voldoen.

De debiteur zal gedurende de looptijd van de geldlening aan de bank een rente op jaarbasis verschuldigd zijn, gelijk aan één komma twee procent (1,2%) boven het driemaands EURIBOR-tarief (European Interbank Offered Rate).

(…)

Looptijd geldlening:

30 jaar

Aflossing:per kwartaal met EUR 28.334,00, voor het eerst op 31 januari 2004 gedurende 15 jaar tot 75% van de executiewaarde.”

Naast de in de tussenvonnis overigens al genoemde feiten staat in dit geding het volgende vast.

Op 25 september 2003 is door partijen een Akte van geldlening ondertekend met betrekking tot de onder 2.1 bedoelde geldlening, die voor zover hier van belang als volgt luidt:

“Rente

De debiteur is een nominale rente verschuldigd van viertweetiende procent (4,20%) op jaarbasis, te voldoen op de laatste dag van elke maand voor het eerst op 31 oktober 2003.

Voor de berekening van de door de debiteur te betalen rente wordt het jaar op 360 dagen en de maand op 30 dagen gesteld.

Het rentepercentage kan gedurende de looptijd van de geldlening door de bank gewijzigd worden. Na verloop van een periode van 5 jaar. De eerste renteherziening valt op 30 september 2008.

Aflossing

Het bedrag van de geldlening moet worden terugbetaald in termijnen groot EUR 28.334,00 zegge: achtentwintigduizenddriehonderdvierendertig euro te voldoen op de laatste dag van elk kalenderkwartaal voor het eerst op 31 december 2003 gedurende 15 jaar tot 75% van de

executiewaarde. Het restant dient te worden afgelost op 31 oktober 2033.(…)

Algemene voorwaarden

Op de geldlening zijn -voor zover daarvan in deze akte niet is afgeweken- van toepassing:

de Algemene Voorwaarden voor Geldleningen van F. van Lanschot Bankiers N.V.;

de Algemene Voorwaarden, geldende in het verkeer tussen de bank en haar cliënten.

De debiteur verklaart deze voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan kennis te hebben genomen.”

Artikel 20 van Algemene voorwaarden voor Geldleningen Zakelijk van Van Lanschot luidt als volgt:

“Artikel 20 Variabele rente

Voor zover variabele rente is overeengekomen gelden verder de volgende bepalingen:

a. De rente kan worden gewijzigd, tenzij in de akte andersluidende afspraken zijn gemaakt.

b. Vervroegde aflossing is geoorloofd op de renteherzieningsdata. (…)”

Op 10 november 2008 heeft Van Lanschot aan Immobile met betrekking tot de grote lening het volgende geschreven:

Immobile heeft deze brief voor akkoord ondertekend.

De akte van geldlening die betrekking heeft op de in het tussenvonnis onder 2.10 genoemde kleine lening luidt voor zover hier van belang als volgt:

“Artikel 1: Rente

a. De geldlening heeft een rente-looptijd van 5 jaar, hetgeen inhoudt dat de rente-afspraak 5 jaar na de datum van verstrekking van de geldlening afloopt.

b. De debiteur zal gedurende de rente-looptijd van deze geldlening aan de bank een rente op jaarbasis verschuldigd zijn, gelijk aan I,2 % boven het drie (3) maands EURIBOR-tarief (European Interbank Offered Rate).”

Bij brief van 6 juni 2016 heeft Capita namens Promontoria het standpunt ingenomen dat van contractovername sprake was en heeft zij recente financiële cijfers (in die brief nader gespecificeerd) en informatie over de stand van het vastgoed (eveneens nader gespecificeerd) opgevraagd.

Bij brief van 1 juli 2016 heeft Immobile betwist dat sprake is geweest van contractsoverneming of cessie en op grond daarvan geweigerd aan de onder 2.6 genoemde informatieverzoeken te voldoen, althans verzocht de rechterlijke uitspraken daarover af te wachten.

Promontoria heeft haar vordering op Immobile bij akte van cessie van 10 oktober 2019 overgedragen aan Ortolan Nederland Credit Oplossingen GmbH (hierna: Ortolan).

In conventie en in reconventie

Overdracht vordering aan Ortolan

Promontoria c.s. heeft medegedeeld dat zij haar vorderingen op Immobile bij akte van 10 oktober 2019 heeft gecedeerd aan Ortolan en dat Ortolan haar een last tot incasso heeft verleend om - onder meer - de vorderingen op Immobile in eigen naam te incasseren.

Immobile stelt dat de last tot incasso Promontoria c.s. niet kan baten, omdat die is afgegeven nadat Promontoria c.s. onder eigen titel en dus niet op basis van genoemde last de onderhavige procedure is begonnen.

De rechtbank is van oordeel dat geen rechtsregel zich er tegen verzet dat een partij die een vordering overdraagt waarover een procedure aanhangig is, die procedure voortzet in eigen naam als lasthebber van degene aan wie de vordering is gecedeerd.

In conventie

Geldigheid cessie aan Promontoria

In het tussenvonnis van 29 mei 2019 is reeds overwogen dat van contractsoverneming geen sprake is geweest en is een aantal verweren met betrekking tot de geldigheid van de gestelde cessie besproken en verworpen. Het enige verweer van Immobile met betrekking tot de gestelde cessie waarop nog niet is beslist, is dat de vorderingen naar hun aard niet overdraagbaar zijn. Hierover zijn prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.

De aan de Hoge Raad gestelde vragen en de daarop gegeven antwoorden luiden als volgt.

1. Brengt de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt mee dat dit onoverdraagbaar is in de zin van artikel 3:83 lid 1 BW indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank?

Antwoord van de Hoge Raad:

Blijkens het voorgaande luidt het antwoord op de eerste prejudiciële vraag dat de aard van een vorderingsrecht van een bank op een cliënt voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening zich niet ertegen verzet dat dit vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank wordt overgedragen.

Indien het antwoord op vraag 1 negatief is, leidt dat tot de volgende vraag.

2. Rust op de niet-bank aan wie de vordering wordt overgedragen een zorgplicht? Zo ja hoe verhoudt die zorgplicht zich tot de publiekrechtelijke regels die op een bank van toepassing zijn en de zorgplicht die op een bank rust?

Antwoord van de Hoge Raad:

Blijkens het voorgaande luidt het antwoord op de tweede prejudiciële vraag dat de zorgplichten die een bank jegens haar cliënt heeft, door cessie niet als zodanig op de niet-bank komen te rusten. Indien een (bijzondere) zorgplicht van een bank jegens haar cliënt de inhoud van haar vordering – waaronder begrepen de daaraan verbonden (neven)rechten en verplichtingen – beperkt, kan die vordering slechts met de aldus beperkte inhoud aan de niet-bank worden gecedeerd. Daarnaast kan de leningnemer de verweermiddelen jegens de niet-bank inroepen die hij jegens de bank zou hebben (art. 6:145 BW).

Na cessie van een vordering voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening door een bank aan een niet-bank, staan de niet-bank en de leningnemer jegens elkaar in een rechtsbetrekking die wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW). Wat de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval eisen van de niet-bank hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij is ook van belang dat de gecedeerde vordering afkomstig is van een bank, die uit hoofde van die hoedanigheid (bijzondere) zorgplichten heeft. Van de niet-bank kan worden gevergd dat zij haar gedrag mede laat bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de leningnemer. Het voorgaande kan meebrengen dat in zoverre op de niet-bank een eigen zorgplicht rust, die in voorkomend geval kan inhouden dat de zij zich jegens de leningnemer op dezelfde wijze moet gedragen als kan worden gevergd van een redelijk handelende bank.

3. Maakt het voor de antwoorden op de vorige vragen uit of de cliënt de kredietovereenkomst al dan niet volledig is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd?

Antwoord van de Hoge Raad met betrekking tot de eerste vraag in rechtsoverweging 2.7:

Het antwoord op het hierbij aansluitende deel van de derde prejudiciële vraag luidt dat het voor het antwoord op de eerste prejudiciële vraag niet relevant is of en, zo ja, in hoeverre de cliënt de overeenkomst is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd. Dit een en ander geldt ongeacht of de cliënt een consument is.

Antwoord van de Hoge Raad met betrekking tot de tweede vraag in rechtsoverweging 2.15.2:

Het antwoord op het hierbij aansluitende deel van de derde prejudiciële vraag luidt dat het antwoord op de tweede prejudiciële vraag niet anders wordt indien de cliënt de overeenkomst van geldlening niet of niet volledig is nagekomen of de bank de bankrelatie heeft opgezegd.

4. Welke rechten kan de cliënt uitoefenen jegens de overdragende bank indien het handelen van de niet-bank aan wie vorderingsrechten zijn gecedeerd afwijkt van wat zou mogen worden verwacht van een bank op grond van de voor een bank geldende publiekrechtelijke regels en de op een bank rustende zorgplicht?

De Hoge Raad heeft deze vraag niet beantwoord. De Advocaat Generaal heeft hierover onder meer het volgende opgemerkt:

De vierde prejudiciële vraag behoeft mijns inziens geen beantwoording. (…)

Ik heb overigens hiervoor in randnummers 4.151-156 van deze conclusie wel een enkele opmerking gemaakt die betrekking heeft op de positie van de overdragende bank. Daarbij heb ik bijvoorbeeld gesteld dat denkbaar is dat op de bank die de vordering wil overdragen aan een niet-bank, de specifieke verplichting rust ervoor te zorgen dat de cliënt bij de niet-bank in goede handen is. Dat zou zich kunnen vertalen in de verplichting onderzoek te doen naar de niet-bank en te waarborgen dat deze niet-bank het beheer van de overgedragen vordering op een deugdelijke manier zal uitvoeren. Dat laatste kan bijvoorbeeld door in de cessieakte op te nemen dat de niet-bank zich ertoe verplicht eenzelfde zorg in acht te nemen jegens de schuldenaar als de bank zou moeten doen jegens haar cliënt.

Voor de beslissing in deze zaak is verder van belang dat de Hoge Raad in genoemd arrest het volgende heeft overwogen:

“2.16 Aan de hand van een voorbeeld waarin een niet-bank na cessie het rentepercentage van de overgedragen vordering – de lening – verhoogt, wordt hierna toegelicht wat de betekenis kan zijn van het voorgaande voor de rechtspositie van de leningnemer. De te noemen regels hangen met elkaar samen en kunnen wat betreft hun toepassing uitwisselbaar zijn (zie hiervoor in 2.14).

- De leningnemer kan jegens de niet-bank geen beroep doen op een voor de bank geldende zorgplicht, nu die zorgplicht als zodanig door cessie niet is overgegaan op de niet-bank.

- De leningnemer kan zich jegens de niet-bank wel beroepen op de inhoud van de gecedeerde vordering en dus ook op de beperkingen die onderdeel zijn van die vordering. Indien de bank en haar cliënt bijvoorbeeld een maximaal toegestane renteverhoging waren overeengekomen – daaronder begrepen hetgeen uit art. 6:248 BW voortvloeit –, beperkt die afspraak de inhoud van de vordering die de bank aan de niet-bank cedeert en gaat de vordering met de aldus beperkte inhoud over op de niet-bank. Deze beperking van de mogelijkheid de rente te verhogen is onderdeel van de vordering en geldt uit dien hoofde voor de niet-bank.

- Indien op de bank een bijzondere zorgplicht rust die inhoudt of meebrengt dat de rente slechts tot een bepaald maximum kan worden verhoogd, beperkt deze zorgplicht de inhoud van de vordering die de bank aan de niet-bank cedeert en gaat de vordering met de aldus beperkte inhoud over op de niet-bank. Ook in dat geval is de beperking van de mogelijkheid de rente te verhogen onderdeel van de vordering en geldt deze beperking uit dien hoofde voor de niet-bank.

- In de hiervoor genoemde gevallen geldt de beperking van de mogelijkheid de rente te verhogen na cessie dus voor de niet-bank omdat die beperking onderdeel is van de overgedragen vordering, en wordt ten aanzien daarvan niet toegekomen aan een beroep op art. 6:145 BW.

- Het voorgaande laat onverlet dat de leningnemer zich – wanneer de niet-bank betaling van de verhoogde rente verzoekt – op de voet van art. 6:145 BW kan verweren, bijvoorbeeld met een beroep op een opschortingsrecht dat de leningnemer tegen de bank kon inroepen.

- De niet-bank en de leningnemer staan na de cessie jegens elkaar in een rechtsbetrekking die ingevolge art. 6:2 BW wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. In geval de gecedeerde vordering niet zou inhouden dat de mogelijkheid de rente te verhogen is beperkt, kan uit hetgeen de redelijkheid en billijkheid van de niet-bank eisen, toch een plicht tot beperking van een renteverhoging voortvloeien, waarvoor mede van belang kan zijn in hoeverre de renteverhoging marktconform is. Voorts kan een door de niet-bank toegepaste renteverhoging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

- Het voorgaande betekent dat, als de bank bevoegd was de rente te verhogen maar dat uit coulance niet heeft gedaan, en de niet-bank na de cessie overgaat tot een renteverhoging die niet door een bijzondere zorgplicht wordt beperkt en niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, de leningnemer daartegen geen bescherming geniet.”

Standpunt Immobile over de cessie en eiswijziging

Immobile heeft om haar moverende reden geen gebruik gemaakt van de haar geboden gelegenheid zich conform artikel 394 Rv. uit te laten over de uitspraak van de Hoge Raad.

Immobile heeft haar eis gewijzigd. Zij stelt dat zij per abuis één termijnaflossing die heeft plaatsgevonden op 28 februari 2017 niet had meegenomen in haar berekeningen. Per datum dagvaarding bedroeg het openstaande bedrag van de grote lening niet € 3.078.315,00, maar € 3.052.213,62, zo stelt zij.

Haar meer subsidiaire vordering, onderdeel 11 en 12 komen door de eiswijzigingals volgt te luiden

11. te bepalen dat Promontoria en Capita vanaf heden tot het einde van de looptijd van de

geldleningsovereenkomsten maximaal aanspraak kunnen maken op verdere aflossing gelijk aan een bedrag van € 30.632,30 en zulks uitsluitend indien middels verificatoire bescheiden (te weten een door NWI erkend taxatierapport) door Promontoria aangetoond wordt dat de dan bestaande leningsstanden hoger zijn dan 75% van de executiewaarde van Villa [naam villa] ; en

12. te bepalen dat Immobile tot niet meer is gehouden dan tot betaling van 1-maands Euribor +100 basispunten over € 3.052.213,62 en 3-maands Euribor +120 basispunten over € 500.000,00 aan Promontoria als rentevergoeding over de Grote, respectievelijk Kleine

Lening, dit tot het einde van de looptijd voor die leningen, althans over het verschuldigde

rentetarief een zodanige beslissing te nemen als de rechtbank in goede justitie moge bepalen

overeenkomstig de tussen partijen gesloten overeenkomsten;

Standpunt Promontoria over de cessie

Promontoria c.s. stelt dat gelet op de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad moet worden geconcludeerd dat haar beroep op cessie slaagt. Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat vorderingen door een bank rechtsgeldig kunnen worden overgedragen aan een niet-bank en dat de aard van een vorderingsrecht van een bank op een cliënt voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening zich daar niet tegen verzet. Daarbij is volgens de Hoge Raad niet relevant of en, zo ja, in hoeverre de cliënt de overeenkomst is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd, aldus Promontoria.

Rechtsgeldigheid cessie

De rechtbank heeft de prejudiciële vragen gesteld teneinde te kunnen beslissen of het betoog van Immobile dat de aard van de vordering zich verzet tegen cessie juist is. Uit de door de Hoge Raad gegeven antwoorden is af te leiden dat de aard van het vorderingsrecht zich niet verzet tegen overdraagbaarheid van de vordering van Van Lanschot aan een niet-bank.Dat betekent dat geoordeeld moet worden dat de cessie door Van Lanschot aan Promontoria geldig is geweest. Dit betekent dat het in conventie primair gevorderde zal moeten worden afgewezen.

Bij de beoordeling van de vordering in reconventie geldt als uitgangspunt dat de gestelde cessie heeft plaatsgevonden. Of het gevorderde toewijsbaar is hangt echter ook af van de vraag of de opzegging van de geldleningen door Van Lanschot en later nogmaals door Promontoria doel heeft getroffen. Die vraag zal nader in reconventie worden besproken.

Het in conventie subsidiair gevorderde; de openstaande punten

In het tussenvonnis van 29 mei 2019 zijn de volgende geschilpunten vooralsnog onbesproken gebleven, in afwachting van de beslissing van de Hoge Raad:(1) Immobile stelt dat Promontoria aflossingen eist, ook al is Immobile daar contractueel niet meer toe gehouden.

(2) Immobile stelt dat Promontoria eenzijdig een absurde en niet overeengekomen renteverhoging heeft doorgevoerd. Zij beschouwt dat als een toerekenbaar tekortkoming in de nakoming van een contractuele kernbepaling.

(3) Immobile stelt dat de opzegging door Van Lanschot geacht moet worden geen effect te hebben gehad, omdat Van Lanschot niet tot uitwinning is overgegaan en de door haar verzochte informatie volledig is verstrekt, zodat er ook geen grond voor opzegging (meer) was.

(4) De onder 2.26 in dat vonnis genoemde opzegging door Promontoria is volgens Immobile onterecht, omdat zij steeds volledig aan haar verplichtingen heeft voldaan. Zij vordert daarom ook een verklaring voor recht dat die opzegging geen effect sorteert en een verbod tot het treffen van executiemaatregelen.Deze geschilpunten en de daarover voorafgaand aan het tussenvonnis en na het arrest van de Hoge Raad ingenomen standpunten zullen nu bij de bespreking van de subsidiaire vorderingen in conventie en bij de vorderingen in reconventie aan de orde komen, waarbij de volgorde van de vorderingen in conventie en in reconventie wordt aangehouden.

Uitgaande van een rechtsgeldige cessie komt de rechtbank toe aan het in conventie subsidiair gevorderde, zoals vermeld in het tussenvonnis onder 3.1. Onder 5 is gevorderd te verklaren voor recht dat de opzegging van Promontoria d.d. 25 oktober 2017 geen effect sorteert, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Hierbij zijn ook de onder 3.12 genoemde geschilpunten aan de orde.

Opzegging door Van Lanschot

Immobile stelt dat de opzegging door Van Lanschot geacht moet worden geen effect te hebben gehad, omdat Van Lanschot niet tot uitwinning is overgegaan en de door haar verzochte informatie volledig is verstrekt, zodat er ook geen grond voor opzegging (meer) was. Promontoria c.s. stelt dat de informatie niet volledig is verstrekt, zodat moet worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van de opzegging door Van Lanschot.

De rechtbank is van oordeel dat uit de in het tussenvonnis onder 2.12 tot en met 2.16 opgenomen vaststaande feiten kan worden afgeleid dat de opzegging in 2012 in de jaren daarna (tot de overdracht van de vordering aan Promontoria) niet is gevolgd door executiemaatregelen. Uit de latere correspondentie blijkt dat Immobile in de gelegenheid is gesteld alsnog de benodigde informatie te verstrekken. In de brief van Van Lanschot aan Immobile van 27 maart 2015 is vermeld: “Van Lanschot ziet de hiervoor gevraagde informatie graag binnen twee weken

tegemoet en kijkt uit naar een bestendige voortzetting van de relatie en samenwerking met Immobile.” Aan deze uitspraak, gezien tegen de achtergrond van de toonzetting van de brief als geheel, kon Immobile het vertrouwen ontlenen dat op de eerdere opzegging niet langer een beroep zou worden gedaan, indien zij de gevraagde informatie zou verschaffen. Daarna is verder gecorrespondeerd, waarbij Immobile in haar brief van 2 oktober 2015 aan Van Lanschot het volgende heeft geschreven:“Zoals Immobile hiervoor al aangaf, is zij nog steeds bereid om haar medewerking

te verlenen aan redelijke informatieverzoeken. In dat kader levert zij de volgende

informatie aan. (…)

Immobile gaat ervan uit dat hiermee een definitief einde is gekomen aan de lange

stroom van informatieverzoeken.” Dat hierop door Van Lanschot of van de zijde van Promontoria c.s. is geantwoord dat de verstrekt informatie nog niet voldoende was, is niet gesteld of gebleken.

Dat betekent dat Immobile op grond van de wederzijdse verklaringen en gedragingen van partijen er vanuit mocht gaan dat de opzegging achterhaald was, doordat Van Lanschot alsnog bereid was de relatie voort te zetten mits zij de gevraagde informatie verstrekte, en dat zij alle gevraagde informatie inderdaad had verstrekt.

Gevolg is dat ook Promontoria c.s. niet uit kan gaan van de opzegging door Van Lanschot in 2012.

Opzegging door Promomtoria

Vervolgens is aan de orde de gevorderde verklaring voor recht dat opzegging van het krediet door Promontoria c.s. per 25 oktober 2017 (zie tussenvonnis onder 2.26) geen effect sorteert. Daarbij zal moeten worden beoordeeld welke rente- en aflossingsverplichtingen op Immobile rustten.Ten eerste is in geschil of Immobile terecht was gestopt met het betalen van aflossingen, zoals door haar aangekondigd in haar brief van 29 maart 2017 (tussenvonnis onder 2.22).

In de tweede plaats is in geschil of Promontoria c.s. de bevoegdheid had de rente van de grote lening bij brief van 29 januari 2016 (geciteerd in het tussenvonnis onder 2.20) met ingang van 1 april 2016 te verhogen van het tot dan toe geldende percentage (1-maands euribor + 1,0%) tot 8,00%. Ten derde zal moeten worden beoordeeld of Immobile jegens Promontoria c.s. een informatieverplichting heeft geschonden.

De aflossingsverplichting

De op de aflossing van de grote lening betrekking hebbende bepaling (zie tussenvonnis onder 2.9) luidt als volgt.

“Het bedrag van de geldlening moet worden terugbetaald in termijnen groot EUR 24.614,62 (…) voor het eerst op 28 februari 2005, gedurende 14 jaar tot 75% van de executiewaarde.”

De correspondentie tussen Immobile en Promontoria c.s. over de aflossingen is in het tussenvonnis weergegeven onder 2.22-2.25.

Partijen verschillen van mening over de betekenis van de aangehaalde bepaling. Volgens Immobile betekent deze dat zij de aflossing kan staken op het moment dat de lening zo ver is afgelost dat de lening 75% van de executiewaarde van het onderpand bedraagt.

Promontoria c.s. stelt dat uit de bepaling moet worden afgeleid dat partijen er vanuit gaan dat na ommekomst van de 14 jaar “tot 75% van de (destijds geldende) executiewaarde” is afgelost. De toevoeging “tot 75% van de executiewaarde” biedt geen alternatief voor de overeengekomen aflossingsperiode. Dit is overigens ook niet goed denkbaar, omdat een (executie)waarde, naar haar aard volatiel is. De (executie)waarde is subjectief, afhankelijk van externe omstandigheden, zoals de markt, en van interne omstandigheden, zoals de staat van het onderhoud en het al dan niet verhuurd zijn etc, aldus nog steeds Promontoria c.s.

Nu het hier gaat om een vraag van uitleg van de overeengekomen bepaling dient de rechtbank niet alleen te letten op de tekst daarvan, maar ook op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan wat zij zijn overeengekomen mochten toekennen en op wat zij gezien hun wederzijdse verklaringen en gedragingen op grond van de overeenkomst redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

De rechtbank stelt vast dat de aangehaalde bepaling taalkundig niet eenduidig is. Welk bedrag per kwartaal moet worden afgelost is duidelijk. Hoe lang moet worden afgelost is dat niet: immers enerzijds een tijdsbepaling genoemd (14 jaar), anderzijds worden woorden gebruikt die kunnen duiden op het bereiken van een bepaalde toestand (tot 75% van de executiewaarde). Woorden waaruit blijkt hoe die twee zich tot elkaar verhouden ontbreken.

In wezen wil Immobile het woord “of” inlezen: gedurende 14 jaar of tot 75% van de executiewaarde. De uitleg van Promontoria c.s. komt er op neer dat de woorden “dat wil zeggen” worden toegevoegd: gedurende 14 jaar, dat wil zeggen tot 75% van de executiewaarde.

De uitleg van Immobile is in die zin logisch dat als een verplichting afhangt van een tijdsbepaling en van het intreden van een bepaalde situatie die zich reeds voor het einde van de bepaalde tijd kan voordoen, het voor de hand ligt het intreden van die situatie als uitzondering op de bepaalde termijn te beschouwen, omdat anders het noemen van die situatie geen zin heeft.

De door Promontoria c.s. voorgestelde uitleg komt er op neer dat aan “tot 75% van de executiewaarde” slechts als verduidelijking van de tijdsbepaling moet worden gezien. Promontoria c.s. baseert dat op het feit dat de executiewaarde volatiel is; zij meent dat partijen het bereiken van 75% van de executiewaarde daarom niet als uitzondering op de overeengekomen termijn bedoeld kunnen hebben.

De rechtbank verwerpt de uitleg die Promontoria c.s. voorstaat, omdat een termijn van 14 jaar volstrekt duidelijk is. Nu Promontoria c.s. zelf (overigens terecht) stelt dat de executiewaarde volatiel is, is ook niet aannemelijk dat partijen alleen bedoeld zouden hebben dat na 14 jaar is afgelost tot 75% van de executiewaarde. Als de executiewaarde volatiel is, is immers niet te voorspellen wanneer tot 75% van de executiewaarde is afgelost.Dat neemt niet weg dat de executiewaarde wel door een deskundige kan worden begroot en niet is in te zien waarom het bereiken van 75% van die (door een deskundige begrote) executiewaarde niet als moment zou kunnen worden bepaald waarop de aflossingsverplichting stopt.Daar komt bij dat de aflossingsvoorwaarden waren opgenomen in een offerte van Van Lanschot, die door Immobile voor akkoord is ondertekend. Zij zijn dus door de bank opgesteld, zodat als zich twee mogelijke uitleggingen aandienen (zoals hierboven vermeld) het in de rechtspraak aanvaarde gezichtspunt geldt dat moet worden gekozen voor de uitleg ten nadele van de partij die de overeenkomst heeft opgesteld (zogenaamde contra proferentem uitleg). In dit geval leidt dat tot uitleg ten nadele van Van Lanschot, en na cessie ten nadele van Promontoria c.s..

Bovendien is de thans verdedigde uitleg niet in overeenstemming met het hierna te bespreken standpunt dat Promontoria c.s. voorafgaand aan deze procedure jegens Immobile heeft ingenomen. Dat standpunt houdt immers niet in dat te allen tijde gedurende veertien jaar moet worden afgelost, maar dat het moment waarop 75% van de executiewaarde is bereikt niet kan worden bepaald.

De rechtbank acht dan ook alles afwegend de door Immobile verdedigde uitleg de juiste.

Promontoria c.s. heeft gesteld dat “tot 75% van de executiewaarde” kan betekenen dat de lening moet zijn afgelost tot het bedrag van 75% van de executiewaarde, of

dat de aflossingen cumulatief 75% van de executiewaarde moeten belopen. De rechtbank acht het duidelijk dat de bepaling gezien moet worden tegen de achtergrond van de zekerheidspositie van de bank, zoals ook Promontoria c.s. blijkens haar eigen brief (aangehaald in het tussenvonnis onder 2.23) doet, zodat alleen de eerstgenoemde betekenis in aanmerking komt. Immers als de lening is afgelost tot 75% van de executiewaarde is voldoende zeker dat bij executie de lening uit de opbrengst kan worden voldaan.Bovendien geldt ook hier het gezichtspunt dat als zich twee mogelijke betekenissen aandienen, moet worden gekozen voor de uitleg in het voordeel van de wederpartij van degene die de overeenkomst heeft opgesteld, in dit geval dus ten gunste van Immobile, hetgeen tot hetzelfde resultaat leidt.

Promontoria c.s. heeft geen verklaringen of gedragingen gesteld die tot een uitleg kunnen leiden die afwijkt van de bovenstaande op basis van de tekst van de bepaling gekozen uitleg (namelijk die van Immobile). Dat betekent dat er vanuit moet worden gegaan dat Immobile de aflossingen mocht staken als zij de lening had afgelost tot het openstaande bedrag gelijk was aan 75% van de executiewaarde van het onderpand.

Immobile heeft bij brief van 29 maart 2017 (zie tussenvonnis onder 2.22) gesteld dat die situatie zich voordeed. Daarin betoogt zij dat bij in 2015 verrichte taxatie de onderhandse vrije verkoopwaarde is begroot op € 7.290.000. Zij stelt dat de executiewaarde daarvan 90% is en dat 75% van de executiewaarde € 4.920.750,- is, terwijl van de lening op dat moment volgens de administratie van Promontoria c.s. € 3.076.141,67 open stond.

Zij heeft daar in dit geding nog aan toegevoegd dat de huizenprijzen sinds 2015 zijn gestegen en dat zelfs als de taxatiewaarde op 80 of 70% van de getaxeerde verkoopwaarde zou worden gesteld, zij tot 75% van de executiewaarde zou hebben afgelost.

Promontoria c.s. heeft in haar antwoord (tussenvonnis onder 2.23) niet de getaxeerde waarde betwist, maar wel dat de executiewaarde daar 90% van zou zijn, zonder daar tegenover te stellen op welk percentage van de vrije verkoopwaarde de executiewaarde dan wel gesteld zou moeten worden. Zij heeft daarbij opgemerkt:

“Deze waarde bij gedwongen verkoop is zodanig op voorhand niet in te schatten. Ten behoeve van onze zekerheidspositie van het specifieke object aan de [adres] (“Villa [naam villa] ”) is een dergelijke inschatting niet te maken.” De rechtbank acht dit standpunt niet houdbaar. Algemeen wordt aanvaard dat een taxateur van een onroerende zaak zowel een onderhandse vrije verkoopwaarde als een waarde bij gedwongen verkoop kan begroten. Uit het in het geding gebrachte taxatierapport blijkt dat de taxateur daarin geen schatting van de waarde bij gedwongen verkoop heeft vermeld. Dat neemt niet weg dat van Promontoria c.s. in de gegeven situatie had mogen worden verwacht dat zij indien zij niet instemde met de begroting van de gestelde waarde bij gedwongen verkoop op 90% van de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde, de volgens haar juiste waarde daartegenover zou stellen en/of Immobile in de gelegenheid zou stellen die door middel van een taxatie te doen begroten. Haar standpunt komt dan ook in wezen neer op een weigering aan de overeengekomen regeling uitvoering te geven. De gelijkenis met het beletten dan wel teweegbrengen van het intreden van een voorwaarde dringt zich op (zie artikel 6:23 BW). De rechtbank is dan ook van oordeel dat nu Promontoria c.s. op ontoereikende gronden het beroep van Immobile op het intreden van de situatie dat was afgelost tot 75% van de executiewaarde heeft verworpen, haar beroep op de overeengekomen voortzetting van de aflossingsverplichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dus kon het niet langer voldoen aan de aflossingsverplichting ook niet aan haar opzegging ten grondslag gelegd worden.

De renteverhoging

Volgens Immobile moet het in de geldleningsovereenkomst van de grote lening bepaalde zo worden begrepen dat de eerste vijf jaar een vaste rente van 4,2% gold en daarna gedurende de rest van de looptijd een rente van “3 maands euribor + 1,2%”. Promontoria was dan ook niet bevoegd de rente te verhogen. Bovendien was een verhoging tot 8% niet marktconform. Immobile baseert zich hierbij op de onder 2.1 aangehaalde brief, waarin de afspraken over de grote geldlening zijn vastgelegd.

Promontoria c.s. stelt dat het haar na de eerste rentevastperiode als rechtsopvolger van Van Lanschot vrij staat de rente te wijzigen. Zij baseert zich niet op de onder 2.1 aangehaalde brief, maar op de onder 2.2 aangehaalde akte van geldlening, het onder 2.3 weergegeven artikel uit de Algemene voorwaarden voor Geldleningen en de onder 2.4 aangehaalde brief, op grond waarvan zij stelt dat zij de rente mocht verhogen tot 8% (zoals aangezegd in de brief van 29 januari 2016, aangehaald in het tussenvonnis onder 2.20).

De rechtbank stelt vast dat er tussen de onder 2.1 aangehaalde brief (hierna: de brief) en de onder de 2.2 aangehaalde akte van geldlening (hierna: de akte) de volgende overeenkomsten en verschillen bestaan:

- zowel de brief als de akte gaan uit van een looptijd van 30 jaar

“3 maands euribor + 1,2 %, per maand achteraf te voldoen. De debiteur zal gedurende de looptijd van de geldlening aan de bank een rente op jaarbasis verschuldigd zijn, gelijk aan één komma twee procent (1,2%) boven het driemaands EURIBOR-tarief (European Interbank Offered Rate)

- in de brief wordt daarnaast van toepassing verklaard: Algemene Voorwaarden rekening-courant van F. van Lanschot Bankiers N.V.

in de akte worden in plaats daarvan van toepassing verklaard: Algemene Voorwaarden voor Geldleningen van F. van Lanschot Bankiers N.V.

De rechtbank stelt vast dat het standpunt van Immobile gebaseerd is op de brief en niet ingaat op de daarvan afwijkende akte, terwijl Promontoria c.s. zich baseert op de akte en de daarin van toepassing verklaarde Algemene voorwaarden voor geldlening, terwijl zij niet ingaat op de brief.

De rechtbank neemt als uitgangspunt dat door aanvaarding van het in de brief neergelegde aanbod een overeenkomst tot stand is gekomen en dat deze nader is vastgelegd in de akte. Dat betekent dat er twee – op bepaalde punten tegenstrijdige - contractsdocumenten zijn, die in samenhang met elkaar moeten worden uitgelegd. Nu de teksten van de beide contractsdocumenten tegenstrijdigheden bevatten zal bij de vaststelling van wat partijen op basis daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten worden gelet op de vraag of de contractsdocumenten hun onderlinge verhouding regelen en op de verklaringen en gedragingen van partijen over en weer en de overige omstandigheden.

Daarbij is in de eerste plaats van belang dat in de brief is vermeld: “Voor de geldlening zijn de volgende condities en voorwaarden van toepassing, welke na acceptatie worden vastgelegd in de bij ons gebruikelijke Akte van Geldlening.”

Dit leidt tot het uitgangspunt dat de akte wordt geacht een vastlegging te zijn van wat in de brief is overeengekomen, zodat Immobile er wel rekening mee moest houden dat de overeenkomst in de akte op details zou kunnen worden gewijzigd of aangevuld, maar dat zij er van uitgaan mocht gaan dat de akte niet af zou doen aan de hoofdlijnen zoals overeengekomen in de brief. Dat zou anders kunnen zijn als Van Lanschot Immobile nadrukkelijk op bepaalde verschillen zou hebben gewezen en Immobile die wijzigingen zou hebben aanvaard, maar dat is niet gesteld of gebleken.

De in de brief overeengekomen rente was 3-maands euribor + 1,2 %, echter in afwijking daarvan de eerste vijf jaar een vast percentage van 4,2%. Dat betekent dat Immobile er op grond van de brief vanuit mocht gaan dat bij de wijziging van de rente na vijf jaar, zoals die (ook) volgens de akte kon plaatsvinden, de in de brief vermelde rente voor de rest van de looptijd zou worden aangehouden.

Dat in plaats daarvan na vijf jaar een lagere (althans afwijkende) rente is aangeboden (1-maand euribor + 1,0% in plaats van 3-maand euribor + 1,2%), waarmee Immobile akkoord is gegaan, heeft niet tot gevolg dat Immobile er ook mee heeft ingestemd dat de rente voortaan door de bank steeds gewijzigd kon worden, maar slechts dat zij instemde met het haar geboden lagere (althans afwijkende) percentage van 1-maand euribor + 1% voor het restant van de looptijd.

Immobile beroept zich op artikel 20 van de Algemene voorwaarden van geldlening (aangehaald onder 2.3). Hiernaar wordt niet verwezen in de brief, maar wel in de akte. Het is dus een vraag van uitleg of deze voorwaarden van toepassing zijn geworden. Dit kan echter in het midden blijven, omdat ook als genoemde bepaling van toepassing zou zijn, de daarin geregelde bevoegdheid de rente te wijzigen geldt tenzij in de akte andersluidende afspraken zijn gemaakt. Nu hier wordt aangenomen dat de akte moet worden uitgelegd in samenhang met de daaraan voorafgaande brief, waarin voor de gehele looptijd een rente afspraak is gemaakt, moet worden aangenomen dat in dit geval inderdaad ‘andersluidende afspraken’ zijn gemaakt, zodat de in artikel 20 geregelde wijzigingsbevoegdheid niet van toepassing is. Daar zou tegenin kunnen worden gebracht dat artikel 20 verwijst naar “de akte” en dat in de akte niets afwijkends is vermeld. Dat betoog slaagt echter niet, omdat de overeenkomst in dit geval is neergelegd in twee contractsdocumenten, die in samenhang met elkaar moeten worden uitgelegd en uit die beide contractsdocumenten samen is af te leiden dat in dit geval een voor het concrete geval gemaakte afspraak bestaat (namelijk: een rente van 3-maands euribor + 1,2% voor de gehele looptijd, behalve de eerste vijf jaar). Dit is een zogenaamd ‘individueel beding’, dat voorrang heeft boven de daarvan afwijkende algemene voorwaarden.

Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat het Promontoria c.s. niet vrij stond de rente van de grote lening te wijzigen.

Ten overvloede merkt de rechtbank nog het volgende op. Als zou worden aangenomen dat Promontoria c.s. de rente wel mocht wijzigen is haar wijzigingsbevoegdheid niet onbeperkt, zoals blijkt uit het de onder 3.6 aangehaalde overweging van de Hoge Raad. In geval de gecedeerde vordering niet zou inhouden dat de mogelijkheid de rente te verhogen is beperkt, kan uit hetgeen de redelijkheid en billijkheid van de niet-bank eisen, toch een plicht tot beperking van een renteverhoging voortvloeien, waarvoor mede van belang kan zijn in hoeverre de renteverhoging marktconform is.

Immobile heeft gesteld dat de gezien de huidige rentetarieven van Van Lanschot (ten tijde van de dagvaarding in november 2017 variërend van 1,20% tot 3,80% voor vaste rente en van 1,370% tot 2,870% voor variabele rente) een renteverhoging tot 8,00% absurd en verre van markconform was.

De zeer aanzienlijke renteverhoging van 3-maands euribor tot 8% is door Promontoria c.s. gebaseerd op de stelling dat een percentage van 8% weliswaar hoger is dan gebruikelijk was in de markt in 2016, maar dat dit percentage in het licht van alle omstandigheden redelijk en gerechtvaardigd is. Deze renteverhoging is met name ingegeven door het feit dat Immobile heeft geweigerd om aan Van Lanschot en vervolgens aan Promontoria inzicht te geven in de eigendoms- en zeggenschapsstructuur. Hierdoor is Immobile ingedeeld in de hoogste risicoklasse, aldus Promontoria.

De rechtbank heeft hierboven overwogen dat Immobile jegens Van Lanschot aan haar verplichtingen tot informatieverstrekking heeft voldaan, terwijl onder 3.38 e.v. uiteen zal worden gezet dat op Immobile jegens Promontoria c.s. geen verplichting rustte om de door Promontoria c.s. gevraagde informatie te verstrekken. Dat betekent dat het door Promontoria c.s. genoemde argument voor de renteverhoging ondeugdelijk is, zodat de verhoging van de rente tot 8% in ieder geval niet marktconform was. Maar, zoals gezegd, dit alles geheel ten overvloede.

kleine lening

De door beide partijen in het geding gebrachte Akte van geldlening (zie onder 2.5) bevat een rentelooptijd van vijf jaar, zodat Immobile er mede gezien de ook op deze lening van toepassing verklaarde Algemene voorwaarden voor geldleningen (en het daarin opgenomen artikel 20, aangehaald onder 2.3) vanuit moest gaan dat de rente daarna verhoogd kon worden. Dat ten aanzien van deze lening andere afspraken zijn gemaakt is niet gesteld of gebleken. Promontoria c.s. heeft van de mogelijkheid de rente van deze lening te wijzigen nog geen gebruik gemaakt. Voor het geval zij dat in de toekomst doet wordt verwezen naar de overwegingen van de Hoge Raad over de daarbij in acht te nemen normen (zie onder 3.6).

informatieverplichting

Promontoria c.s. heeft aan de opzegging mede ten grondslag gelegd dat Immobile haar niet de verzochte informatie heeft verstrekt. Zo stelt zij geen zicht te hebben op de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van Immobile.

Immobile heeft aan haar weigering informatie te verstrekken ten grondslag gelegd dat geen sprake is geweest van contractsoverneming of cessie. Verder heeft zij aangevoerd dat geen informatieverplichtingen in de contractsdocumentatie is opgenomen. Overigens merkt zij op dat de eigendoms- en zeggenschapsstructuur Van Lanschot van meet af aan bekend is geweest, omdat deze op advies van Van Lanschot tot stand is gekomen.

In het tussenvonnis is beslist dat van contractsoverneming geen sprake is geweest, in dit vonnis is geoordeeld dat wel sprake is geweest van cessie.Dat betekent dat voor zover Van Lanschot vanuit haar hoedanigheid als bank en op grond van de op de relatie tussen bank en cliënt betrekking hebbende contractuele bepalingen aanspraak kon maken op informatie, dat niet geldt voor Promontoria c.s. Terecht heeft Immobile dat ook de vraag aan de orde gesteld of uit de contractsdocumentatie met betrekking tot de leningen een recht op informatie voortvloeit dat door cessie op Promontoria kan zijn overgegaan. Zij stelt dat dit niet het geval is.Promontoria c.s. stelt dat zij op grond van de algemene voorwaarden hypotheken en de algemene voorwaarden voor verpanding recht heeft op informatie over het onderpand. Zo kan zij vragen om mee te werken aan een taxatie.De rechtbank is met Promontoria c.s. van oordeel dat na cessie de schuldenaar aan haar informatie moet verstrekken over het onderpand. Toch leidt dat niet tot het oordeel dat Promontoria c.s. terecht een tekortkoming in de nakoming van informatieverplichtingen aan de opzegging ten grondslag kon leggen. De rechtbank dient immers te beoordelen of Promontoria c.s. gerechtigd was tot de in de onder 2.6 aangehaalde brief van 6 juni 2016 gevraagde informatie op de in die brief gestelde gronden. Alleen als dat zo is, kon ten aanzien daarvan sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming aan de kant van Immobile in de nakoming daarvan.Nu de gestelde verplichtingen door Promontoria c.s. werden gebaseerd op contractsoverneming en deze aanzienlijk ruimer waren dan de werkelijke verplichtingen in geval van cessie, is de rechtbank van oordeel dat de weigering van Immobile om aan de informatieverzoeken te voldoen terecht was. Voor zover al achteraf geconstateerd kan worden dat op Immobile wel een beperkte verplichting rustte om informatie te verstrekken, kan het niet nakomen daarvan niet aan Immobile worden toegerekend. Omdat de informatie niet is gevraagd op basis van de juiste rechtsgrond, kan haar niet worden verweten dat zij heeft gemeend niet tot het verstrekken daarvan verplicht te zijn. Dat betekent dat van een toerekenbare tekortkoning in de nakoming van informatieverplichtingen geen sprake is geweest.

conclusie inzake de opzegging door Promontoria

Uit het voorafgaande blijkt:

Uit de laatste oordelen vloeit voort dat de in het tussenvonnis onder 2.26 aangehaalde opzegging ten onrechte is gebaseerd op een tekortkoming in rente- en aflossingsverplichtingen, zodat de gestelde achterstanden niet juist zijn en dus ook de opzegging niet kunnen dragen.

Immobile heeft gesteld dat zij de rente volgens het volgens haar juiste tarief steeds is blijven betalen. Promontoria c.s. stelt dat zij vanaf zeker moment in het geheel niets meer betaald heeft. Partijen zullen na bestudering van dit vonnis met elkaar in overleg moeten treden om te bezien of er een achterstand is en zo ja welke. Pas nadat met inachtneming van dit vonnis een eventuele achterstand is berekend en de gelegenheid is geboden die binnen redelijke termijn aan te zuiveren, kan bij gebreke daarvan opnieuw een bevoegdheid ontstaan de lening op te zeggen.

Voor zover in de opzegging wordt verwezen naar het niet verstrekken van gevraagde informatie, kan dat de opzegging evenmin dragen, omdat Immobile niet toerekenbaar is tekortgekomen in haar verplichting om Promontoria c.s. te informeren.

Over de onder 3.12 weergegeven geschilpunten moet op grond van het voorafgaande als volgt worden geoordeeld:

(1) Immobile stelt terecht dat zij contractueel niet meer is gehouden tot aflossing.

(2) Immobile stelt terecht dat een renteverhoging zoals door Promontoria c.s. toegepast niet was overeengekomen.

(3) Immobile stelt terecht dat de opzegging door Van Lanschot geacht moet worden geen effect te hebben gehad

(4) Immobile stelt terecht dat de opzegging door Promontoria onterecht was.

Gevolg is dat de subsidiaire vordering onder 5, inhoudende dat voor recht wordt verklaard dat de opzegging van Promontoria d.d. 25 oktober 2017 geen effect sorteert toewijsbaar is.

Onrechtmatige daad

Subsidiair is onder 6 gevorderd te verklaren voor recht dat Promontoria en Link jegens Immobile onrechtmatig hebben gehandeld (en handelen) en aansprakelijk zijn voor de door hen aan Immobile toegebrachte schade; en onder 7 is gevorderd voor zover de rechtbank zal hebben geoordeeld dat de leningen wel geldig zijn overgegaan van Van Lanschot aan Promontoria, Promontoria te bevelen om bij wijze van schadevergoeding anders dan in geld, de leningen terug over te dragen aan Van Lanschot, binnen 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, en verder te bepalen dat de schade zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de wet.

Voor zover deze vorderingen in onderling verband moeten worden begrepen, gaan zij ervan uit dat ook als de leningen wel geldig zijn overgegaan van Van Lanschot op Promontoria, Promontoria door het overnemen van die vorderingen niettemin onrechtmatig heeft gehandeld, en dat als schadevergoeding de overdracht moet worden ongedaan gemaakt.

Uit het voorafgaande blijkt dat de leningen inderdaad door cessie zijn overgedragen aan Promontoria. Nu het hier gaat om een in de wet geregelde wijze van verkrijging van een vordering en de aard van de vordering zich niet tegen overdracht verzet, is zonder nadere toelichting niet in te zien waarom Promontoria onrechtmatig zou hebben gehandeld door de vorderingen van Van Lanschot over te nemen. Immobile heeft daarover echter niets concreets gesteld.

Deze onderdelen van de vordering zullen dus moeten worden afgewezen.

De vraag of Van Lanschot door aan die cessie mee te werken mogelijk onrechtmatig gehandeld heeft is in dit geding niet aan de orde; de rechtbank verwijst ten overvloede naar de daarover aan de Hoge Raad gestelde vraag en het antwoord daarop van de Advocaat Generaal (zie onder 3.5, vraag 4).

Voor zover het onder 6 gevorderde los wordt gezien van het onder 7 gevorderde is niet duidelijk welk onrechtmatig handelen Immobile op het oog heeft, terwijl zij evenmin heeft gesteld welke schade daardoor is geleden, zodat ook dan deze vordering moet worden afgewezen.

meer subsidiaire vorderingen

Nu het subsidiair gevorderde onder 5 wordt toegewezen en het subsidiair gevorderde onder 6 en 7 wordt afgewezen, komen de meer subsidiaire vorderingen (8-13) aan de orde. Deze zijn vermeld in het tussenvonnis onder 3.1 en voor zover nadien gewijzigd (te weten onderdelen 11 en 12) hierboven onder 3.9.

De onder 8 gevorderde verklaring voor recht dat Promontoria en Link hoofdelijk toerekenbaar tekort schieten in de nakoming van de verbintenissen voortvloeiende uit de met Van Lanschot gesloten geldleningsovereenkomsten, wordt afgewezen, Immobile heeft als enige tekortkoming gesteld de verhoging van de rente tot 8,00%. Dit is echter geen tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, maar de uitoefening van een bevoegdheid die als contractueel nevenrecht krachtens cessie op haar is overgegaan. De rechtbank verwijst voor de hierbij in acht te nemen normen nogmaals naar de onder 3.6 aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad.

De subsidiaire vordering 7 - die uitgaat van de veronderstelling dat de contractsoverneming of cessie moet worden ongedaan gemaakt – is afgewezen. De meer subsidiaire vorderingen 9 tot en met 13 gaan er kennelijk vanuit dat Promontoria (door contractsoverneming of cessie) in de plaats van Van Lanschot is getreden en betreffen haar positie in die hoedanigheid. Nu inderdaad van een rechtsgeldige cessie van de vorderingen van Van Lanschot op Immobile aan Promontoria sprake is geweest, dient over deze vorderingen te worden beslist.

De vordering onder 9 is niet toewijsbaar, omdat geen sprake is van contractsoverneming; Immobile kan daarom jegens Promontoria c.s. geen aanspraak maken op nakoming van de met Van Lanschot gesloten geldleningsovereenkomsten

De vordering onder 10 houdt in dat Promontoria c.s. wordt geboden “alle noodzakelijke uitvoeringshandelingen te verrichten zodat Immobile vanaf 1 maart 2017 (…) niet langer gehouden is tot aflossing tot het einde van de looptijd van de geldleningsovereenkomsten (…)”. Onder 14 vordert zij daarbij oplegging van een dwangsom. Deze vordering wordt niet toegewezen, nu onduidelijk is op welke “uitvoeringshandelingen” Immobile het oog heeft.

Onder 3.17-3.24 is overwogen dat Immobile na haar brief van 29 maart 2017 geen verdere aflossingen verschuldigd is. Om die reden zal het gevorderde onder 11 (aangehaald onder 3.9), dat strekt tot bepaling van het moment waarop geen verdere aflossing verschuldigd is, niet worden toegewezen, omdat Immobile daarbij geen belang heeft.

Het gevorderde onder 12 (aangehaald onder 3.9) strekt ertoe te bepalen welke rente Immobile verschuldigd is. Onder 3.25-3.32 is beslist dat voor de grote lening op grond van de brief gedurende de eerste vijf jaar een vaste rente is overeengekomen, en daarna gedurende de rest van de looptijd 3-maands euribor + 1,2%, welk percentage later is gewijzigd in 1-maands euribor + 1 %. De gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van de grote lening is daarmee toewijsbaar, zij het dat deze zal worden beperkt tot de verplichting tot betaling van rente en aflossing. De formulering zoals Immobile die heeft gevorderd zou inhouden dat op Immobile naast de verplichting tot betaling van rente geen enkele andere verplichting zou rusten, maar dat is niet juist, zie de onder 3.40 besproken beperkte informatieverplichtingen met betrekking tot het onderpand, die uit hoofde van cessie op Immobile rusten.

Immobile heeft gesteld dat het openstaande bedrag van de grote lening op de datum van de dagvaarding € 3.052.213,62 bedroeg. Promontoria c.s. stelt dat de berekening van Immobile niet klopt, omdat zij een betaling stelt die niet heeft plaatsgevonden, terwijl zij anderzijds geen rekening heeft gehouden met de aanvankelijk hogere aflossing. Volgens Promontoria c.s. is niet € 1.347.786,40 afgelost, zoals Immobile stelt, maar een hoger bedrag, namelijk € 1.378.418,72. Dat betekent dat het openstaande bedrag van de grote lening 4.400.000 - 1.378.418,72 = € 3.021.581,28 bedraagt. De rechtbank zal daarvan uitgaan.

Voor zover de vordering onder 12 betrekking heeft op de kleine lening, is deze niet toewijsbaar, omdat Promontoria met betrekking tot die lening wel bevoegd is de rente te wijzigen, zie onder 3.37.

De vordering onder 13 betreft een verbod tot executiemaatregelen tot het einde van de looptijd van de geldleningen, onder de voorwaarde dat Immobile blijft voldoen aan haar rentebetalingsverplichting, en een gebod genoegen te nemen met algehele aflossing van de leningen op het einde van de looptijd van de leningen, te weten 28 februari 2033,Deze vordering is te ruim geformuleerd, nu immers niet is uit te sluiten dat gedurende het restant van de looptijd weliswaar wordt voldaan aan de rentebetalingsverplichting, maar een andere tekortkoming in de nakoming reden zou kunnen zijn voor opzegging van de lening, gevolgd door executiemaatregelen. Maar een verbod van executiemaatregelen is wel op zijn plaats, omdat Promontoria c.s. die heeft aangekondigd en zich daarbij baseert op de opzegging door Van Lanschot in 2012 en de onder 2.26 aangehaalde opzegging van het krediet in de brief van Link namens Promontoria van 25 oktober 2017. In dit vonnis is beslist dat Van Lanschot op de eerste opzegging niet langer een beroep kon doen, terwijl ook de opzegging door Link in 2017 geen doel heeft getroffen, omdat van de daaraan ten grondslag gelegde tekortkomingen geen sprake was, dan wel deze niet toerekenbaar waren. Daarom zal het gevorderde verbod worden beperkt tot executiemaatregelen op grond van die opzeggingen.

Onder 14 heeft Immobile een dwangsom gevorderd voor elke dag dat Promontoria c.s. in gebreke zal zijn met de voldoening aan enige veroordeling. Deze vordering zal worden toegewezen, maar slechts voor zover betrekking hebbend op de overtreding van het in de vorige overweging bedoelde verbod, per overtreding en zij zal worden gemaximeerd.

proceskosten

Promontoria c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proces- en nakosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Immobile op:

- dagvaarding € 217,82

- griffierecht 618,00

- salaris advocaat 2.252,00 (4,0 punten × tarief € 563)

Totaal € 3.087,82

in reconventie

Promontoria c.s. legt aan het gevorderde in reconventie ten grondslag de contractsoverneming subsidiair cessie van de vorderingen die Van Lanschot had op Immobile, het feit dat de geldleningen reeds door van Lanschot waren opgezegd en nogmaals door haarzelf en de grondslag van die opzeggingen, namelijk tekortkomingen in de nakoming van de op Immobile rustende verbintenissen.

In conventie is geoordeeld dat de vorderingen van Van Lanschot op Immobile door cessie op Promontoria zijn overgegaan. De opzegging van Van Lanschot heeft geen rechtsgevolg gehad en hetzelfde geldt voor de opzegging door Promontoria, omdat van de gestelde tekortkomingen van Immobile geen sprake is, een en ander zoals in conventie nader uiteengezet.Dit heeft tot gevolg dat de vorderingen in reconventie niet toewijsbaar zijn.

Promontoria c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Immobile op: € 1.126 voor salaris advocaat (2,0 punten × tarief € 563).

De rechtbank

in conventie

verklaart voor recht dat de opzegging van Promontoria d.d. 25 oktober 2017 geen effect sorteert,

verklaart voor recht dat Immobile met betrekking tot de grote lening jegens Promontoria c.s. niet tot verdere aflossingen verplicht is en dat zij tot geen andere rentebetaling is gehouden dan tot betaling van 1-maands Euribor +100 basispunten over het openstaande bedrag van deze lening, te weten € 3.021.581,28, dit tot het einde van de looptijd van die lening,

c.s. over te gaan tot executiemaatregelen voor zover deze zijn gebaseerd op de opzegging van het krediet door Van Lanschot in 2012 of de brief van Link namens Promontoria van 25 oktober 2017,

veroordeelt Promontoria c.s. hoofdelijk tot betaling van een dwangsom van € 100.000,-, voor elke overtreding van het onder 4.3 gegeven verbod, met een maximum van € 1.000.000,-,

veroordeelt Promontoria c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding, aan de zijde van Immobile tot op heden begroot op € 3.087,82,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Promontoria c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding, aan de zijde van Immobile tot op heden begroot op € 1.126,-,

in conventie en in reconventie

veroordeelt Promontoria c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Promontoria c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

veroordeelt Promontoria c.s. hoofdelijk in de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten, met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2021.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In het tussenvonnis, dat aan dit vonnis wordt gehecht, is overwogen dat het noodzakelijk is de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen. Partijen hebben op het voornemen deze vragen te stellen en op de inhoud van de te stellen vragen kunnen reageren.

De noodzaak vragen te stellen

Immobile acht het stellen van vragen noodzakelijk. Zij wijst op de maatschappelijke relevantie van overdracht van vorderingen van banken aan niet-banken. In het kader van consultatierondes over het Voorstel voor een Richtlijn inzake kredietservicers, kredietkopers en de uitwinning van zekerheden (COM(2018) 135 final) is opgemerkt dat overdrachten van vorderingen aan niet-gereguleerde kredietkopers kunnen leiden tot agressieve uitwinningen van zekerheden. Ook is daarbij opgemerkt dat de niet-bancaire kredietkoper aan ‘the same standards applicable to banks’ zouden moeten voldoen, aldus Immobile.

Volgens Immobile is voldaan aan de criteria van art. 392 zowel onder a als onder b Rv.

Volgens Promontoria c.s. zouden geen prejudiciële vragen gesteld moeten worden. Aan de grond van artikel 392 onder b Rv is niet voldaan, want er lopen nog slechts vijf procedures over de transactie met Van Lanschot en in de andere procedures spelen de vragen die de rechtbank aan de Hoge Raad wenst te stellen geen rol. Wat de grond van onderdeel a van genoemd artikel betreft is volgens Promontoria c.s. een belangrijk verschil tussen de onderhavige transactie en de in r.o. 4.44 van het tussenvonnis genoemde transacties de wijze van overdracht. In dit geding heeft Promontoria zich op het standpunt gesteld dat als er geen contractsoverneming heeft plaatsgevonden, de vorderingen van Van Lanschot op de Immobile aan haar zijn gecedeerd. Promontoria c.s. stelt dat bij de in r.o. 4.44 van het tussenvonnis genoemde andere transacties het over te dragen gedeelte van de onderneming door middel van afsplitsing is ondergebracht in een aparte vennootschap, die vervolgens is overgedragen door middel van een aandelenoverdracht, zodat in die gevallen geen cessie heeft plaatsgevonden.

De rechtbank is van oordeel dat de stellingen van partijen over het aantal zaken dat thans in concreto aanhangig is waarin de aan de Hoge Raad te stellen vragen spelen niet tot het oordeel kunnen leiden dat die vragen achterwege moeten blijven. Reeds in het tussenvonnis is aangenomen dat dit aantal beperkt is, zodat het de vraag is of aan de grond van artikel 392 onder b is voldaan. De noodzaak om de vragen te stellen berust op de a-grond.

De stellingen van Promontoria komen er in wezen op neer dat weliswaar het overdragen van leningenportefeuilles vaker voorkomt, maar dat in de andere genoemde gevallen van overdracht van een portefeuille van leningen geen gebruik is gemaakt van de rechtsfiguur van de cessie, omdat de onder 2.3 beschreven constructie is gebruikt. Dat is in die zin juist dat in die constructie de rechtsfiguur van de cessie en dus ook de mogelijke niet-overdraagbaarheid van een vordering geen rol speelt. Maar er kan wel een met cessie vergelijkbaar resultaat worden bereikt, indien de afgesplitste rechtspersoon geen bank is, namelijk dat de cliënt van de bank zonder dat hij daarmee heeft ingestemd te maken krijgt met een nieuwe schuldeiser die geen bank is. Ook voor die situaties zouden de in deze zaak gegeven antwoorden relevant kunnen zijn.Bovendien volgt uit het feit dat bij een aantal transacties de beschreven werkwijze zou zijn gebruikt niet dat de rechtsfiguur van de cessie daarvoor in de toekomst niet gebruikt zal worden. Daarbij verdient opmerking dat Promontoria in haar betoog met betrekking tot securitisation-transacties (zie onder 2.8) juist het standpunt inneemt dat deze op grote schaal voorkomen en dat daarbij gebruikt wordt gemaakt van de rechtsfiguur van de cessie. Daar komt bij dat Immobile niet in de gelegenheid is geweest op het onder 2.3 weergegeven standpunt van Promontoria te reageren en de rechtbank hier ook geen feitelijk onderzoek naar kan doen.

Indien uit de bij de Hoge Raad ingekomen reacties blijkt dat cessie (vrijwel) nooit gebruikt wordt in situaties waarin banken leningenportefeuilles verkopen aan niet-banken en de beantwoording van de vragen ook voor andere vormen van overdracht niet relevant is, zou dit voor de Hoge Raad reden kunnen zijn om af te zien van beantwoording van de vragen. De stellingen van Promontoria zijn echter op dit moment geen reden om het stellen van de vragen achterwege te laten.

Reactie op de voorgenomen vragen

De rechtbank heeft in het tussenvonnis de volgende voorgenomen vragen opgenomen.

1. Brengt de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt mee dat dit onoverdraagbaar is in de zin van artikel 3:83 lid 1 BW indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank?

Indien het antwoord op vraag 1 negatief is, leidt dat tot de volgende vraag.

2. Rust op de niet-bank aan wie de vordering wordt overgedragen een zorgplicht? Zo ja, hoe verhoudt die zorgplicht zich tot de publiekrechtelijke regels die op een bank van toepassing zijn en de zorgplicht die op een bank rust?

3. Maakt het voor de antwoorden op de vorige vragen uit of de bank de bankrelatie heeft opgezegd?

Verschillende kredietnemers die behoorden tot de door Van Lanschot aan Promontoria overgedragen portefeuille hebben niet (alleen) Promontoria maar (ook) Van Lanschot aangesproken. Hoewel de onderstaande vraag niet kan bijdragen tot het oordeel in de onderhavige zaken, kan het voor de rechtspraktijk dienstig zijn dat de Hoge Raad ook op de volgende vraag antwoord geeft, nu er nog procedures van cliënten jegens Van Lanschot aanhangig zijn en anders in die procedures mogelijk de onderstaande vraag gesteld zou moeten worden.

4. Welke rechten kan de cliënt uitoefenen jegens de overdragende bank indien het handelen van de niet-bank aan wie vorderingsrechten zijn gecedeerd afwijkt van wat zou mogen worden verwacht van een bank op grond van de voor een bank geldende publiekrechtelijke regels en de op een bank rustende zorgplicht?

Immobile heeft voorgesteld vraag 3 als volgt uit te breiden:

3. Maakt het voor de antwoorden op de vorige vragen uit of

a. de bank de bankrelatie heeft opgezegd?

b. sprake is van performing loans of non-performing loans?c. wat voor soort bank het betreft (grootbank, private bank, anderszins)?

Immobile heeft de voorgestelde aanvulling is niet nader toegelicht.

De eerste vraag moet volgens Promontoria niet gesteld worden omdat het een ‘acte clair’ is. De mogelijkheid tot overdracht van kredietvorderingen aan een derde, ook indien die derde niet een bank betreft is stevig in ons rechtssysteem verankerd, in de doctrine wordt het bestaan van die mogelijkheid nimmer betwijfeld en van die mogelijkheid wordt in de praktijk op zeer grote schaal gebruik gemaakt. Promontoria wijst op de praktijk van securitisations. Promontoria stelt dat als onoverdraagbaarheid van de vordering zou worden aangenomen, uit het wettelijk systeem (art. 3:98 BW) volgt dat dan ook verpanding is uitgesloten. Verpanding van een vordering kan ook tot dezelfde gevolgen leiden als cessie, namelijk dat de pandhouder na openbaarmaking van het pandrecht inningsbevoegd wordt. Bij een typische securitisation-transactie is de nieuwe schuldeiser geen bank, maar een zogeheten special purpose vehicle, waaraan de vorderingen worden gecedeerd. Securitisations komen op zeer grote schaal voor en het stellen van een vraag daarover aan de Hoge Raad zou tot uitstel van dergelijke transacties kunnen leiden of deze zouden tegen aanzienlijk hogere kosten uitgevoerd kunnen worden.

Promontoria wijst verder op de herinvoering van de mogelijkheid van stille cessie, op de bescherming van de consument in artikel 7:69 lid 1 BW, die ook bij consumentenkrediet overdraagbaarheid veronderstelt. Verder is de overdraagbaarheid verondersteld in de regeling van de financiële zekerheidsovereenkomst (art. 7:51 onder b jo f BW).

De rechtbank is ondanks het door Promontoria gestelde niet van oordeel dat sprake is van een acte claire en verwijst daarvoor naar de overwegingen 4.22 en volgende van het tussenvonnis, welke overwegingen niet zonder meer hun weerlegging vinden in hetgeen Promontoria thans stelt. Het door Promontoria gestelde kan uiteraard wel relevant zijn voor de beantwoording van de eerste vraag door de Hoge Raad, maar leidt niet tot de conclusie dat deze niet gesteld zouden moeten worden.

De tweede vraag zou volgens Promontoria niet gesteld moeten worden, omdat niet in geschil is dat de contractuele zorgplicht bij cessie overgaat op Promontoria. De derde vraag kan dan ook achterwege blijven, aldus Promontoria

Ook als er van uit wordt gegaan dat ‘de zorgplicht’ overgaat op Promontoria is het stellen van de tweede vraag niet overbodig, omdat deze nu juist gaat over de invulling van die zorgplicht, tegen de achtergrond van het verschil tussen een bank en een niet-bank. Daarom is de tweede vraag wel nodig en is er dus ook geen reden de derde vraag achterwege te laten.

De voorstellen tot aanvulling van vraag 3 van Immobile (zie onder 2.7) worden gedeeltelijk overgenomen. Het is denkbaar dat de cliënt van een bank tekortschiet in de nakoming van verplichtingen die voortvloeien uit een kredietovereenkomst zonder dat de kredietrelatie is opgezegd, dus deze twee situaties kunnen worden onderscheiden, al zullen ze vaak samengaan.

De vraag wat voor soort bank het betreft acht de rechtbank niet relevant, mede gezien hetgeen in het tussenvonnis is overwogen in de rechtsoverwegingen 4.19-4.2.

Promontoria heeft bezwaar tegen de vierde vraag omdat beantwoording daarvan niet rechtstreeks van belang is voor de onderhavige zaak en er slechts twee actieve procedures zijn waarin Van Lanschot partij is.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis al overwogen dat beantwoording van deze vraag niet van direct belang is voor de onderhavige zaak, maar mogelijk wel voor andere zaken. Het gaat hierbij niet alleen om andere Promontoria zaken, maar de positie van een verkopende bank is van belang in alle gevallen waarin een bank een pakket leningen verkoopt aan een niet-bank. Het is zeer wel mogelijk dat juist voor de beantwoording van de vragen 2 en 3 van belang is de rechten van de cliënt te jegens enerzijds de verkopende bank en anderzijds de niet-bank die de lening koopt in samenhang met elkaar te bezien. Daarvoor biedt vraag 4 een aanknopingspunt. Deze vraag zal dan ook worden gehandhaafd.

in conventie en in reconventie

Het voorafgaande leidt tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge raad, zoals in het dictum vermeld. De zaak zal naar de parkeerrol worden verwezen, in afwachting van de beantwoording van de te stellen vragen door de Hoge Raad. Na ontvangst van die antwoorden kan elk van partijen de zaak opbrengen teneinde voor te procederen. Elk van partijen kan dan aangeven of zij nog een akte wil nemen, dan wel vonnis wenst. Als een van beide partijen een akte wil nemen zal dat beide partijen worden toegestaan (eerst Immobile, dan Promontoria c.s.).

De rechtbank

in conventie en in reconventie

stelt de Hoge Raad de volgende prejudiciële vragen:

1. Brengt de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt mee dat dit onoverdraagbaar is in de zin van artikel 3:83 lid 1 BW indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank?

Indien het antwoord op vraag 1 negatief is, leidt dat tot de volgende vraag.

2. Rust op de niet-bank aan wie de vordering wordt overgedragen een zorgplicht? Zo ja hoe verhoudt die zorgplicht zich tot de publiekrechtelijke regels die op een bank van toepassing zijn en de zorgplicht die op een bank rust?

3. Maakt het voor de antwoorden op de vorige vragen uit of de cliënt de kredietovereenkomst al dan niet volledig is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd?

4. Welke rechten kan de cliënt uitoefenen jegens de overdragende bank indien het handelen van de niet-bank aan wie vorderingsrechten zijn gecedeerd afwijkt van wat zou mogen worden verwacht van een bank op grond van de voor een bank geldende publiekrechtelijke regels en de op een bank rustende zorgplicht?

verwijst de zaak naar de parkeerrol van 1 april 2020, voor uitlating akte of vonnis;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2019.

LET OP: PREJUDICIËLE VRAGEN AAN DE HOGE RAAD

2. Het vonnis en het tussenvonnis zenden aan de Griffier van de Hoge Raad, Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Partijen

De aandeelhouders van Immobile zijn de vijf kinderen van de heer [naam vader aandeelhouders] . Immobile is eigenaar van het Rijksmonument gelegen aan de [adres rijksmonument] te [plaats rijksmonument] , ook wel aangeduid als “ [naam locatie] ”.

Ter verwerving van [naam locatie] heeft F. Van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot) op 31 juli 2003 een geldlening verstrekt van € 4.400.000, welke op 27 januari 2005 is uitgebreid met een tweede geldlening ad EUR 500.000. Deze geldleningen zullen hierna worden aangeduid als de grote lening, respectievelijk de kleine lening en samen als de leningen. De leningen zijn aanvankelijk opgenomen door N.V. Monumentenvennootschap De Vier Elementen en later overgenomen door Immobile.

Immobile is aanvankelijk bestuurd door F. Van Lanschot Trust Company B.V.

Op 30 september 2015 heeft Promontoria de zakelijke vastgoedleningen, die waren

ondergebracht bij de Afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van de divisie Corporate

Banking bij Van Lanschot overgenomen van Van Lanschot. Deze Overdracht betrof een activa-passiva transactie, die betrekking had op een kredietportefeuille ter waarde van nominaal circa € 400 miljoen tegen een koopprijs van € 260 miljoen.

Promontoria is een vennootschap zonder werknemers. Zij beschikt niet over een bankvergunning.

Namens Promontoria heeft Capita Debt Solutions in haar brieven aan Immobile, te beginnen bij de brief van 6 oktober 2015, steeds het volgende vermeld:

“De in deze correspondentie omschreven kredieten worden beheerd door Capita Banking and Debt Solutions (Netherlands) B.V. (of aan haar gelieerde vennootschappen) als servicer voor, namens en handelend op instructie van Promontoria Holding 107 B.V.”

Capita Debt Solutions is na haar naamswijziging op 3 november 2017 Link geheten. In dit vonnis wordt zij hierna steeds aangeduid als Link.

ABV

In artikel 36 van de Algemene Voorwaarden F. van Lanschot Bankiers N.V. (die overeenkomen met de Algemene Bankvoorwaarden, hierna: ABV) staat:

“Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.”

In de toelichting bij dit artikel staat:

“Wij kunnen onze onderneming (deels) overdragen aan een ander. Ook producten of diensten die u van ons afneemt kunnen mee overgaan. U wordt dan klant van degene die onze onderneming (deels) overneemt.

Het kan gebeuren dat wij onze onderneming (deels) willen overdragen aan een ander. Mogelijk willen wij dan ook de rechtsverhouding mee overdragen die wij met u hebben uit een overeenkomst met u. U verleent nu alvast uw medewerking hieraan. Wij geven een voorbeeld:

Wij dragen onze activiteiten over aan een andere bank. Dit kan betekenen dat overeenkomsten die wij met u hebben mee overgaan naar die andere bank. U krijgt hiervan een mededeling en wordt dan klant van die andere bank.”

De grote lening

Op 31 juli 2003 heeft Van Lanschot aan Monumentenvennootschap De Vier

Elementen B.V. (rechtsvoorgangster van Immobile; hierna De Vier Elementen) een lening verstrekt van € 4.400.000,-. De looptijd van de lening bedroeg 30 jaar. Verder was het volgende bepaald:

“Rente:- 5 jaar vast à 4,2%, per maand achteraf te voldoen.

- 3 maands euribor + 1,2 %, per maand achteraf te voldoen.

(…)Aflossing:per kwartaal met EUR 28.334,00, voor het eerst op 31 januari 2004 gedurende 15 jaar tot 75% van de executiewaarde.”

Op deze lening zijn van toepassing verklaard: de Algemene Voorwaarden Rekening courant van F. Van Lanschot Bankiers N.V. en de ABV.

Op 7 februari 2005 is tussen Van Lanschot en De Vier Elementen een “Wijziging geldleenvoorwaarden” overeengekomen, waarin over de aflossing is bepaald:

“Het bedrag van de geldlening moet worden terugbetaald in termijnen groot EUR 24.614,62 (…) voor het eerst op 28 februari 2005, gedurende 14 jaar tot 75% van de executiewaarde.”

De kleine lening

Op 7 februari 2005 heeft Van Lanschot een lening van € 500.000 aan De Vier Elementen verstrekt. Deze lening had een looptijd van 30 jaar en een rente-looptijd van vijf jaar. De rente was bij aanvang van de lening bepaald op 1,2 % boven het drie maands EURIBOR-tarief. De lening was aflossingsvrij.

Op deze lening zijn van toepassing verklaard: de Algemene Voorwaarden voor geldleningen van F. Van Lanschot Bankiers N.V. en de ABV.

Zekerheden

Tot zekerheid voor de beide leningen heeft Immobile een hypotheek verstrekt op

[naam locatie] , en een pandrecht op de vorderingen in verband met de verhuur van [naam locatie] . Verder heeft de heer [naam vader aandeelhouders] een borgtocht verstrekt.

Opzegging door van Lanschot

Bij brief van 6 maart 2012 heeft Van Lanschot de kredietrelatie met Immobile opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. Aan deze opzegging is kort samengevat ten grondslag gelegd dat het vertrouwen is komen te vervallen. Daarbij wordt gewezen op het onvoldoende verstrekken van gevraagde informatie, waardoor onvoldoende inzicht bestaat in de inkomens- en vermogensstructuur van Immobile, en op ongeoorloofde debetstanden op de betaalrekening waarvan de rente- en aflossingsverplichtingen worden gedebiteerd.

Tussen Van Lanschot en Immobile is vervolgens gecorrespondeerd over de omvang van de verplichting tot informatieverstrekking en de vraag of daaraan was voldaan. Tevens heeft Immobile informatie verstrekt. Van Lanschot heeft bij brief van 27 maart 2015 onder meer het volgende aan Immobile geschreven:

“In antwoord op uw brief van 17 maart 2015 kan ik u berichten dat Van Lanschot

de door u toegezonden stukken met dank voor de verrichte inspanningen in ontvangst heeft genomen. De stukken geven haar voldoende inzicht in de informatie waarover zij op dit moment in het kader van de Wwft dient te beschikken. (…)

Zoals al aangekondigd in mijn brief van 23 februari 2015 dient Van Lanschot in

het kader van de beoordeling van het kredietrisico verbonden aan de relatie met

Immobile te beschikken over financiële informatie met betrekking tot Immobile.

Van Lanschot kan genoemd kredietrisico thans niet meer beoordelen aan de hand

van de beschikbare gegevens en zou om die reden graag ook nog de volgende

stukken van Immobile ontvangen:

1. gecontroleerde jaarrekeningen over 2013 (…);

2. een recent taxatierapport van [naam locatie] en [naam getaxeerd object] (…)3. een recent huurdersoverzicht met kopieën van de huurcontracten met betrekking tot [naam locatie] en [naam getaxeerd object] .

(…)Van Lanschot ziet de hiervoor gevraagde informatie graag binnen twee weken

tegemoet en kijkt uit naar een bestendige voortzetting van de relatie en samenwerking met Immobile.”

Vervolgens is verder gecorrespondeerd over de vraag welke informatie moest worden aangeleverd. Hierbij heeft Van Lanschot bij brief van 11 september 2015 ook nog gevraagd om de jaarrekening 2014 en de samenstellingsverklaring daarbij.

Op 2 oktober 2015 heeft Immobile aan Van Lanschot het volgende geschreven:

“Zoals Immobile hiervoor al aangaf, is zij nog steeds bereid om haar medewerking

te verlenen aan redelijke informatieverzoeken. In dat kader levert zij de volgende

informatie aan.

Informatieverzoeken

(i) huurbetalingen

Bijgaand treft u als bijlage 1 de dagafschriften aan waaruit volgt dat de huurbetalingen daadwerkelijk door de Society aan Immobile zijn voldaan.

(ii) taxatierapport

Als bijlage 2 treft u het taxatierapport van [naam locatie] aan conform de

verzochte richtlijnen.

(iii) jaarrekening 2014 met samenstellingsverklaring

Bijgaand treft u de jaarrekening 2014 met samenstellingsverklaring aan. De cijfers

over het jaar 2013 blijken ook uit de jaarrekening 2014.

Immobile gaat ervan uit dat hiermee een definitief einde is gekomen aan de lange

stroom van informatieverzoeken.”

Van Lanschot heeft na de onder 2.12 genoemde opzegging geen executiemaatregelen genomen.

Contractsoverneming/cessie

De onder 2.4 genoemde overname door Promontoria van de zakelijke vastgoedleningen van Van Lanschot is neergelegd in een tussen Van Lanschot en Promontoria opgemaakte notariële akte getiteld “Deed of Transfer of Contract and Assignment” (contractsoverneming en cessie) van 30 september 2015. Daarin is het volgende vermeld, waarbij Van Lanschot als Transferor en Promontoria als Transferee worden aangeduid:

“In connection with the Sale, the Transferor and the Transferee have agreed that (…):

(i) all rights and obligations of the Transferor under the documents entered into with respect to the Assets specified in Schedule 1 (the Transferred Assets) will be transferred by way of transfer of contract (contractsoverneming) to the Transferee subject to the terms set out herein; and

(ii) all rights and benefits of the Transferor vis-à-vis the Excluded Counterparties (as defined below) under the documents entered into with respect to the Assets will be transferred by way of assignment (cessie) to the Transferee subject to the terms set out herein.

(…)

Excluded Counterparty means the counterparties of the Transferor specified in Schedule 2 (i) in relation to the Hedging Assets where the relevant counterparty has not given its consent to the transfer of such Hedging Asset to the Transferee and (ii) in relation to the Assets where the relevant counterparty has protested against the transfer of such Asset to the Transferee and a competent court of law has ruled such protest to be valid.”

Per e-mailbericht van 6 augustus 2015 heeft Van Lanschot medegedeeld dat de rechtsverhouding tussen haar en Immobile zou worden overgedragen aan Cerberus Capital Management, waarvan Promontoria een dochtervennootschap is.

Link (toen nog Capita geheten) heeft bij brief van 6 oktober 2015 aan Immobile melding gemaakt van de verkoop van de leningen door Van Lanschot aan Promontoria en heeft daarbij vermeld:

“Per 1 oktober 2015 administreert Capita uw Lening(en). (…) U bent verplicht om betalingen vanaf nu rechtstreeks te doen aan Promontoria (…)”

Rentewijziging door Promontoria

Op 29 januari 2016 heeft Link namens Promontoria aan Immobile onder meer het volgende geschreven:

“Renteherziening

Met ingang van 31 december 2015 had het afgesproken rentepercentage van de geldlening [nummer geldlening 1] aangepast kunnen worden. Tot nu toe heeft Promontoria u het bestaande rentepercentage doorberekend. Promontoria deelt u hierbij mede dat zij nu gebruik zal maken van de renteherzieningsmogelijkheid.

Rente op basis van EURIBOR

Uw nieuwe tarief zal per 1 april 2016 8.00% bedragen, per kwartaal achteraf te voldoen. Rentelooptijd geldlening 1 jaar tot 31 maart 2017.”

Immobile heeft deze verhoogde rente niet betaald, maar is voortgegaan met het betalen van de rente zoals die volgens haar eigen berekeningen eerder was vastgesteld.

Aflossing en waarde onderpand

Bij brief van 29 maart 2017 heeft Immobile aan Promontoria het standpunt ingenomen dat zij niet langer gehouden is tot het doen van aflossingen. Zij heeft dat standpunt als volgt toegelicht:

“In voornoemde overeenkomsten en aktes van geldlening is telkens opgenomen dat er per

kwartaal moet worden afgelost, gedurende 15 jaar tot 75% van de executiewaarde.

Op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomsten is cliënte dus gehouden af te lossen op de geldlening tot 75% van de executiewaarde. De achtergrond van die bepaling is dat Van Lanschot bij het aflossen tot een dergelijke waarde leidt tot meer dan voldoende zekerheid heeft en Van Lanschot (en u) geen bancair (financieel) risico loopt.

In de overeenkomst van 31 juli 2003 staat:

“per kwartaal met EUR 28.334,--, voor het eerst op 31 januari 2004, gedurende 15 jaar tot 75% van de executiewaarde”.

Alleen de hoogte van de kwartaalbetaling is op dit punt gewijzigd in de overeenkomst van

27 januari 2005.

Onder aflossing staat aldaar:

“per kwartaal met EUR 24.614,62, voor het eerst op 28 februari 2005 gedurende 14 jaar, tot 75% van de executiewaarde”.

Cliënte heeft altijd tijdig en volledig aan haar rente-en aflossingsverplichtingen voldaan.

Het onderliggende vastgoed ( [naam locatie] ) dat tot zekerheid dient van de terugbetaling van de geldlening is sinds 2003 bovendien sterk in waarde gestegen.

Cliënte heeft op verzoek van Van Lanschot op 4 mei 2015 [naam locatie] laten taxeren. [naam locatie] is getaxeerd op een onderhandse vrije verkoopwaarde van EUR 7.290.000,-. Gelet op de huizenstijging in [plaats rijksmonument] is de werkelijke marktwaarde per heden aanzienlijk hoger, maar in deze brief wordt van de laatste taxatie uitgegaan.

Voor de executiewaarde wordt uitgegaan van 90% van de onderhandse verkoopwaarde,

hetgeen resulteert in een executiewaarde van EUR 6.561.000,-.

75% van die executiewaarde vertegenwoordigt dan weer een bedrag ad EUR 4.920.750,-.

Volgens de administratie van Promontoria/Capita staat op dit moment een bedrag ad

EUR 3.076.141,67 open.

Op grond van de overeenkomst is cliënte aldus al geruime tijd niet meer gehouden tot aflossing en is cliënte al jarenlang onverplicht aanvullend aan het aflossen. Sterker nog, op dit moment is tot circa 46% van de executiewaarde afgelost.

Cliënte staakt - gelet op het voorgaande - per heden de aflossing staken.”

Link heeft namens Promontoria in antwoord op bovenstaande brief op 7 juli 2017 onder meer het volgende geschreven:

“Uw feitelijke stelling, dat voor de bepaling van de executiewaarde het percentage van 90% van de onderhandse verkoopwaarde dient te worden gehanteerd, betwisten wij ten zeerste. Wij zijn van mening dat de executiewaarde een subjectieve inschatting is van een waarde die bij gedwongen verkoop zal worden geboden. Deze waarde bij gedwongen verkoop is zodanig op voorhand niet in te schatten. Ten behoeve van onze zekerheidspositie van het specifieke object aan de [adres rijksmonument] te [plaats rijksmonument] (“ [naam locatie] ”) is een dergelijke inschatting niet te maken.

Op basis van bovenstaand zijn wij niet voornemens de aflossingsverplichtingen te staken. Samenvattend verwachten wij dat Immobile zich conform het bepaalde in de geldleningsovereenkomst zal voldoen.”

Bij brief van 4 september 2017 heeft Immobile ter voorkoming van onnodige kosten voorgesteld dat zij het verschil zou betalen tussen de uit de kredietovereenkomst

voortvloeiende aflossingsverplichting en het geheel reeds door haar gedane aflossingen.

Link heeft op dat voorstel bij brief van 27 september 2017 onder meer het volgende geantwoord.“In reactie op uw schrijven brengen wij graag onder de aandacht dat Immobile jegens Promontoria in verzuim is waar het gaat om betaling van de rente- en aflossingsverplichtingen. Per heden bedraagt het verschil tussen de in rekening gebrachte rente en het geheel daarvan betaald is, een bedrag van € 287.325,33. Bovendien heeft Immobile de laatste drie kwartalen verzuimd de aflossingsverplichting op te brengen, waardoor aan de aflossingszijde sprake is van een verzuim ad € 73.843,86.

Middels dit schrijven verzoeken — en zo nodig sommeren — wij Immobile voornoemde bedragen uiterlijk 8 oktober 2017 (…) te voldoen, opdat van verzuim zijdens Immobile alsdan niet langer sprake zal zijn.”

Opzegging van het krediet door Promontoria

Bij brief van Link namens Promontoria van 25 oktober 2017 heeft Promontoria het aan Immobile verstrekte krediet opgezegd. Deze brief luidt voor zover hier van belang als volgt.

“Opzegging krediet

Immobile Securities voldoet niet aan haar verplichtingen voorvloeiend uit de kredietovereenkomst jegens Promontoria. Er is sprake van de volgende tekortkomingen:

• Immobile Securities voldoet niet aan de lopende rente- en aflossingsverplichtingen jegens

Promontoria uit hoofde van de langlopende leningen met nummers [nummer geldlening 1] en [nummer geldlening 2] . Op een totaal van € 576.923,99 aan rente- en aflossingsverplichtingen, is slechts € 173.422,85 betaald, waardoor per heden sprake is van een betalingsachterstand van € 403.501,14;

• Ondanks diverse verzoeken van Promontoria, heeft Immobile Securities geen informatie verstrekt aan Promontoria over de aan Promontoria in zekerheid gegeven onroerende zaken en/of financiële gegoedheid van haar debiteur, zijnde Immobile Securies.

Omdat Immobile Securities niet aan haar verplichtingen jegens Promontoria voldoet als hierboven beschreven en lmmobile Securities ondanks verzoeken daartoe zijdens Promontoria niet bereid of in staat is om deze tekortkomingen te herstellen, zegt Promontoria hierbij het Krediet op. Promontoria is op grond van artikel 27 van de ABV en artikel 16 van de AVGZ bevoegd om het Krediet op te zeggen wanneer er sprake is van een tekortkoming.

Als gevolg van deze opzegging is op grond van artikel 27 van de ABV, artikel 5 en 9 van de AVRC en artikel 16 van de AVGZ de vordering van Promontoria op Immobile Securities onmiddellijk opeisbaar.”

Een schriftelijke en ondertekende verklaring van [naam vader aandeelhouders] , gedateerd 14 maart 2019 luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

“Ik was echter begin 2001 via een wederzijdse kennis in contact gekomen met dhr. [naam medewerker Van Lanschot] die destijds voor Van Lanschot zocht naar vermogende Nederlandse families die interesse hadden in langdurige private-bankingrelaties. Sedertdien was ik veelvuldig door Van Lanschot uitgenodigd om hun cliëntenevenementen bij te wonen, ik had met diverse directieleden van Van Lanschot kennis gemaakt, en de achtergrond en filosofie van Van Lanschot spraken mij zeer aan:

(…)

Kortom, bij Van Lanschot sprak men steeds over het aangaan van een persoonsgebonden multigenerationele totaalrelatie en expliciet werd mij door vertegenwoordigers van Van Lanschot toegezegd dat de bank met mij en mijn gezin een relatie wenste aan te gaan waarbij niet alleen ik maar ook mijn kinderen en hun kinderen op Van Lanschot konden rekenen voor kwesties als fiscaal advies bij gewijzigde omstandigheden, erfopvolging, en conservatief en veilig beleggen ook wanneer de wereldeconomie in moeilijke periodes kwam te verkeren. Dit sprak mij zeer aan en ik besloot over te stappen naar een dergelijke relatie met Van Lanschot waarvan een langlopende financiering voor [naam locatie] deel ging uitmaken.

(…)

Het grootste euvel was echter dat rond 2011/2012 een of ander directielid van Van Lanschot blijkbaar besloot dat de bank meer kon verdienen als zij het aan mijn gezin uitgeleend geld terug zou ontvangen en op andere wijze zou herinvesteren. Ineens begonnen wij namelijk de ene brief na de andere te ontvangen van afdelingen genaamd Juridische Zaken of Bijzonder Beheer waarin wij er min of meer van werden beschuldigd dat wij vast geen nette mensen zouden zijn, enkel en alleen omdat wij het waagden als Nederlanders buiten Nederland te wonen (…) en ons werd verzocht de lening per ommegaande af te lossen.

(…)

Recent hebben mijn adviseurs en ik echter vernomen, nota bene van een medewerker van Cerberus, dat de reden dat onze lening in 2015 door Van Lanschot aan Cerberus is meeverkocht een geheel andere is! Door enkele wel perfect presterende leningen aan vermogende partijen (wij waren dus niet de enige, wel een van de weinigen) mee te verkopen in het portfolio wanpresterende leningen waarvan de debiteuren in moeilijkheden verkeerden, kon Van Lanschot namelijk “rijp en rot” door elkaar mengen en daarmee Cerberus overtuigen een hogere gemiddelde prijs per lening te betalen. Wij, en enkele andere cliënten, waren dus de lokeenden op de jacht van Van Lanschot naar de hoogst mogelijke winst - en daarbij was noch de wanprestatie die Van Lanschot pleegde noch de schade die wij daardoor leden, van enig belang voor Van Lanschot.

(…)

In het Nederland van 2019, waarin mijn oude relaties bij ING Bank al lang met pensioen zijn gegaan en Fortis niet eens meer bestaat, kunnen wij [naam locatie] onmogelijk herfinancieren. Niet alleen is [naam locatie] eigendom van een Antilliaanse vennootschap waarvan vijf niet in Nederland wonende jonge Nederlanders (mijn kinderen zijn inmiddels 23, 22, 18, 16 en 15 jaar oud en zitten nog op de middelbare school cq. studeren) de aandeelhouders zijn, doch daar komt nog bij dat onze reputatie geleden heeft onder de negatieve publiciteit die Van Lanschot heeft veroorzaakt. Immers door in weerwil van de werkelijkheid overal rond te bazuinen dat zij in 2016 uitsluitend wanpresterende leningen aan Cerberus heeft verkocht, heeft Van Lanschot het er toe geleid dat iedere andere financier ons, geheel ten onrechte, bij voorbaat als probleemgeval ziet.”

in conventie

Immobile vordert, na wijziging van haar eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

1. te verklaren voor recht dat de rechten uit hoofde van de leningsovereenkomsten die zijn gesloten met Van Lanschot niet zijn overgegaan uit hoofde van contractsoverneming, uit hoofde van cessie, uit welken hoofde dan ook, op Promontoria, en

2. dat Promontoria geen vorderingsrechten heeft op Immobile; en

3. dat Promontoria geen rechten van hypotheek en/of andere zekerheidsrechten en nevenrechten heeft ten laste van Immobile; en

4. Promontoria en Link te gebieden binnen 48 uur na betekening van het vonnis in dezen alle noodzakelijke uitvoeringshandelingen te verrichten om de hypotheek ten laste van Immobile in het kadaster door te halen, dit op kosten van Promontoria en Link, althans een zodanig gebod aan Promontoria en Link te geven tot medewerking aan verwijdering uit het kadaster van het hypotheekrecht dat betrekking heeft op [naam locatie] als de rechtbank in goede justitie moge bepalen, dit zoveel mogelijk in lijn met de bedoelingen van het hierboven gevorderde, althans zoveel mogelijk in lijn met het in het lichaam van de dagvaarding gestelde,

Subsidiair

5. te verklaren voor recht dat de opzegging van Promontoria d.d. 25 oktober 2017 geen effect sorteert, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; en6. te verklaren voor recht dat Promontoria en Link jegens Immobile onrechtmatig hebben gehandeld (en handelen) en aansprakelijk zijn voor de door hen aan Immobile toegebrachte schade; en7. Voor zover de rechtbank zal hebben geoordeeld dat de leningen wel geldig zijn overgegaan van Van Lanschot aan Promontoria, Promontoria te bevelen om bij wijze van schadevergoeding anders dan in geld, de leningen terug over te dragen aan Van Lanschot, binnen 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, en verder te bepalen dat de schade zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de wet;

Meer subsidiair

8. Te verklaren voor recht dat Promontoria en Link hoofdelijk toerekenbaar tekort schieten in de nakoming van de verbintenissen voortvloeiende uit de met Van Lanschot gesloten geldleningsovereenkomsten (productie 4 en 5 bij dagvaarding) jegens Immobile, in lijn met het gestelde in de dagvaarding en de conclusie van antwoord in reconventie, en aansprakelijk zijn voor de door hen aan Immobile toegebrachte schade en verder te bepalen dat de schade zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de wet;

9. Promontoria en Link hoofdelijk te veroordelen tot nakoming c.q. tot eerbiediging, van de verbintenissen voortvloeiende uit de met Van Lanschot gesloten geldleningsovereenkomsten, in lijn met het gestelde in de dagvaarding en de conclusie van antwoord in reconventie, en

10. Promontona en Link te gebieden alle noodzakelijke uitvoeringshandelingen te verrichten zodat Immobile vanaf 1 maart 2017 (althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn) niet langer gehouden is tot aflossing tot het einde van de looptijd van de geldleningsovereenkomsten, aldus tot 28 februari 2035, en

11. Te bepalen dat Promontoria en Link vanaf heden tot het einde van de looptijd van de geldleningsovereenkomsten maximaal aanspraak kunnen maken op verdere aflossing gelijk aan een bedrag van EUR 56.733,72 en zulks uitsluitend indien middels verificatoire bescheiden (te weten een door NWI erkend taxatierapport) door Promontoria aangetoond wordt dat de dan bestaande leningsstanden hoger zijn dan 75% van de executiewaarde van [naam locatie] ; en

12. Te bepalen dat Immobile tot niet meer is gehouden dan tot betaling van 1-maands Euribor +100 basispunten over EUR 3.078.315,-- en 3-maands Euribor +120 basispunten over EUR 500.000,-- aan Promontoria als rentevergoeding over de Grote, respectievelijk Kleine Lening, dit tot het einde van de looptijd voor die leningen, althans over het verschuldigde rentetarief een zodanige beslissing te nemen als de rechtbank in goede justitie moge bepalen overeenkomstig de tussen partijen gesloten overeenkomsten; en

13. Promontoria en Link te verbieden over te gaan tot executiemaatregelen, dit tot het einde van de looptijd van de geldleningen, onder de voorwaarden dat Immobile blijft voldoen aan haar rentebetalingsverplichting, en genoegen te nemen met algehele aflossing van de leningen op het einde van de looptijd van de leningen, te weten 28 februari 2035;

Primair, subsidiair en meer subsidiair

14. Promontoria en Link hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een dwangsom ad EUR 100.000,- per dag, of gedeelte daarvan, dat zij in gebreke zal zijn met de voldoening aan enige veroordeling ingevolge het hiervoor gevorderde, althans Promontoria en Link te veroordelen tot zodanig dwangmiddel als de rechtbank zal vermenen te behoren;

15. Promontoria en Link hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Immobile van de proceskosten, en de nakosten, de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten, vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

Immobile stelt dat de aan Immobile verstrekte financiering onderdeel uitmaakt van een hoogstpersoonlijke multigenerationele duurrelatie van Van Lanschot met de familie [familienaam] . In dat kader is bij de aankoop van [naam locatie] door Van Lanschot geadviseerd daartoe Immobile op te richten. Het was de bedoeling een langlopemnde financiering aan te gaan, nu [naam locatie] was verworven om (altijd) in de familie te blijven.

Immobile heeft bezwaar tegen de gestelde contractsoverneming omdat Promontoria een dochtervennootschap is van Cerberus Capital Management, die volgens Immobile het meest beruchte “vulture fund” ofwel aasgierenfonds ter wereld is, dat met agressieve praktijken leningnemers onder druk zet om zo snel als mogelijk te betalen. Zij duidt Promontoria aan als schuldopkoper en ook wel als “loanshark”.Immobile betwist dat de leningen door contractsoverneming of cessie zijn overgegaan op Promontoria. Bovendien betwist zij dat zij tekortgekomen zou zijn in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de leningen. De rente is steeds betaald en er was voldoende afgelost. Als Immobile de leningen al zou hebben overgenomen, betwist Immobile dat Promontoria gerechtigd zou zijn de geldleningen direct op te eisen of de rente anders vast te stellen dan met Van Lanschot was overeengekomen. De verhoging van de rente tot 8% noemt zij een absurd rentepercentage.

Promontoria c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

Promontoria c.s. vordert samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeling van Immobile tot betaling van € 3.583.486,75, met de wettelijke rente vanaf 30 november 2017, met veroordeling van Immobile in de kosten van het geding in reconventie. Zij legt daaraan ten grondslag de contractsoverneming subsidiair cessie van de vorderingen die Van Lanschot had op Immobile, het feit dat de geldleningen reeds door van Lanschot waren opgezegd en nogmaals door haar zelf en de grondslag van die opzeggingen, namelijk tekortkomingen in de nakoming van de op Immobile rustende verbintenissen.

Immobile voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie en in reconventie

algemene inleiding

Tegelijk met dit vonnis wordt een ander vonnis uitgesproken in een zaak waarin Promontoria gedaagde is. Beide zaken hebben deels dezelfde feitelijke achtergrond en in deze zaken wordt grotendeels dezelfde juridische discussie gevoerd. Daarom bespreekt de rechtbank eerst wat de beide zaken gemeenschappelijk hebben, waarna wordt ingegaan op de voor de onderhavige zaak specifieke onderwerpen.

Het gaat in deze zaken om cliënten van F. Van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot). Op 30 september 2015 heeft Promontoria de zakelijke vastgoedleningen, die waren ondergebracht bij de Afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van de divisie Corporate Banking bij Van Lanschot overgenomen van Van Lanschot. Deze Overdracht betrof een activa-passiva transactie, die betrekking had op een kredietportefeuille ter waarde van nominaal circa EUR 400 miljoen, tegen een koopprijs van circa € 260 miljoen.

Promontoria stelt dat hierbij sprake is geweest van contractsoverneming, waarbij de cliënten bij voorbaat toestemming hebben gegeven op grond van het bepaalde in artikel 36 van de ABV. De cliënten betwisten dat.

Promontoria stelt dat indien geen sprake zou zijn van contractsoverneming de vorderingen op in de overeenkomst tussen Van Lanschot en Promontoria genoemde cliënten aan haar zijn gecedeerd. Die cessie wordt ook door de cliënten betwist.

Verder zijn er in beide procedures nog overige geschilpunten.

contractsoverneming

Immobile heeft gesteld dat geen toestemming bij voorbaat is gegeven voor contractsoverneming. Promontoria beroept zich op art. 36 ABV, maar nu

er niet kan worden gesproken over overgang van een deel van de onderneming zoals in dat artikel genoemd, kan er ook geen toestemming voor overdracht bij voorbaat zijn gegeven. En zonder medewerking is contractsovername op grond van artikel 6:159 Burgerlijk wetboek (BW) niet mogelijk, aldus Immobile.

Promontoria c.s. stelt Van Lanschot op 30 september 2015 alle zakelijke vastgoedleningen aan Promontoria heeft overgedragen die door de Afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van haar divisie Corporate Banking werden beheerd. Dat was volgens Promontoria een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming in de zin van art. 36 ABV, zodat Immobile bij voorbaat daarvoor haar toestemming heeft gegeven.Het begrip “overdracht van onderneming” in artikel 36 ABV sluit aan bij datzelfde begrip in de zin van artikel 6:236 sub e BW. Bij de uitleg daarvan moet aansluiting gezocht worden bij datzelfde begrip dat is opgenomen in artikel 6:157 lid 3 BW. Uit de toelichting bij die bepaling blijkt dat de wetgever de gehele of gedeeltelijke overdracht van een onderneming, die ook vormgegeven kan worden door schuld- of contractsoverneming, niet heeft willen bemoeilijken, aldus Promontoria c.s. Redelijke uitleg van het begrip “(gedeeltelijke) overdracht van onderneming” is volgens Promontoria c.s. dat daarmee wordt bedoeld: de overdracht van (een gedeelte van) de activiteiten van een bank die een samenhangend geheel vormen, zoals een portefeuille van leningen met een specifiek karakter die zijn ondergebracht in een aparte afdeling.

Van Lanschot heeft nagenoeg haar totale zakelijke vastgoedactiviteiten, die waren ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer vastgoed van Corporate Banking, overgedragen aan Promontoria. Die afdeling is vervolgens door Van Lanschot opgeheven. Zodoende is door Van Lanschot een samenhangend geheel van activiteiten, althans een (eveneens samenhangend) gedeelte daarvan, overgedragen aan Promontoria. Dit betekent dat sprake is van de overdracht van (een gedeelte van) een onderneming in de zin van

artikel 36 ABV, aldus Promontoria.

Of Immobile bij voorbaat heeft ingestemd met de door Van Lanschot en Promontoria beoogde contractsoverneming, hangt af van de vraag of sprake is geweest van een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van Van Lanschot aan Promontoria in de zin van artikel 36 ABV. Partijen zijn het daar niet over eens. Het komt aldus neer op uitleg van dat artikel, dat luidt:

“Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.”

In een geval als dit, waarin sprake is van een bepaling (i) vervat in algemene voorwaarden die in collectief overleg tussen enerzijds bijna alle banken die in Nederland actief zijn en anderzijds organisaties die de belangen van consumenten en ondernemers behartigen tot stand zijn gekomen, (ii) waarover niet tussen Van Lanschot en Immobile is onderhandeld en (iii) waarbij de belangen van derden betrokken zijn, ligt uitleg van die bepaling aan de hand van objectieve maatstaven in de rede. Dit betekent dat de bewoordingen van artikel 36 AV, die moeten worden gelezen in het licht van de gehele overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Aan de bedoeling van de partijen wordt alleen betekenis toegekend indien die objectief kenbaar is, bijvoorbeeld uit hoofde van een bij de betreffende bepaling opgestelde toelichting.

In het licht van het bovenstaande is van belang dat noch in de tekst van het artikel, noch in de toelichting daarop (zie 2.7) is toegelicht welke situaties de bij totstandkoming betrokken partijen hebben bedoeld met de bewoordingen: “(gedeeltelijke) overdracht van de onderneming”. Dit betekent dat de tekst van de bepaling in beginsel van doorslaggevende betekenis moet zijn, tenzij (objectief kenbare) feiten en omstandigheden bestaan die nopen tot een andersluidende uitleg.

De tekst van artikel 36 AV is duidelijk. Daarin staat dat sprake moet zijn van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming. Hieronder wordt in het normale spraakgebruik verstaan dat een economische activiteit van een onderneming wordt overgedragen en wordt voortgezet door een ander.

Of sprake is van overdracht van een economische activiteit moet worden beoordeeld aan de hand van de kenmerken van die activiteit en niet, zoals Promontoria heeft betoogd, aan de hand van de kenmerken van de activa die daarbij zijn betrokken. Dat de overdracht betrekking heeft op een pakket leningen die allemaal een specifiek karakter hadden – namelijk dat zij bij Van Lanschot onder de afdeling Bijzonder Beheer vielen en meer in het bijzonder dat deel van die afdeling dat zich met vastgoedfinancieringen bezighield – is dus niet voldoende om te kunnen oordelen dat een deel van de onderneming van Van Lanschot is overgedragen aan Promontoria. Het gaat er om of de door (een deel van) de afdeling Bijzonder Beheer verrichte activiteiten op Promontoria zijn overgegaan. Immobile heeft onweersproken betoogd dat Promontoria niet beoogt een langdurige relatie voort te zetten, maar dat het haar er om gaat deze leningen zo spoedig mogelijk af te wikkelen door uitwinning van zekerheden. Vastgesteld kan dus worden dat Promontoria geen voorzetting van de financieringen (onder een regime van bijzonder beheer) beoogt, maar slechts afwikkeling daarvan. Ook als dat anders zou zijn, kan niet worden vastgesteld dat Promontoria tot voortzetting van het door Van Lanschot gevoerde bijzonder beheer van de leningen in staat is. Het kunnen voortzetten van de kredietrelatie met de debiteur en/of de mogelijkheid tot verdere kredietverlening indien dat in het kader van risicobeheersing aangewezen is, is immers een wezenlijk onderdeel van bijzonder beheer en kan daarvan niet los worden gezien. Vast staat dat Promontoria geen bank is en dus op het gebied van kredietverlening geen diensten kan verlenen, voor zover daarvoor een bankvergunning vereist is.

Daarnaast geldt dat niet in geschil is dat Van Lanschot nog steeds een afdeling Bijzonder Beheer heeft; dat daar na 30 september 2015 geen vastgoedfinancieringen meer zouden zijn ondergebracht is niet gesteld of gebleken. De economische activiteit die zou zijn overgedragen wordt derhalve op dit moment nog door Van Lanschot uitgevoerd.

Uit het voorgaande vloeit voort dat van overdracht van een economische activiteit door Van Lanschot aan Promontoria geen sprake is geweest en dat het beroep van Promontoria op artikel 36 AV dus niet opgaat.

Instemming achteraf

Promontoria heeft er op gewezen dat de akte van contractsoverneming geen vormvoorschrift schendt en dus geen sprake is van nietigheid op grond van artikel 3:39 BW. De tussen Van Lanschot en Promontoria tot stand gekomen akte tot contractsoverneming is

geldig, maar de contractsoverneming vindt pas plaats als medewerking wordt

verleend door de leningnemer. Als wordt aangenomen dat deze niet bij voorbaat is gegeven kan deze ook achteraf worden gegeven en in gedragingen besloten liggen, want de medewerking is vormvrij, aldus Promontoria.

Immobile betwist dat uit haar gedragingen kan worden afgeleid dat zij instemde met de contractsoverneming; zij heeft haar betalingen aan Promontoria onder protest verricht en uit correspondentie blijkt ook dat zij de overgang van de relatie niet heeft aanvaard.

Promontoria heeft het onder 4.13 weergegeven betoog niet gemotiveerd weersproken. De rechtbank acht daarom een toestemming achteraf niet aanwezig, zodat de conclusie moet zijn dat geen contractsoverneming heeft plaatsgevonden.

Cessie

Promontoria heeft gesteld dat voor het geval geen contractsoverneming heeft plaatsgevonden uit de onder 2.17 aangehaalde akte kan worden afgeleid dat subsidiair cessie heeft plaatsgevonden.

Immobile betwist dat een geldige cessie kan hebben plaatsgevonden, omdat zij stelt dat de rechtsverhouding tussen Immobile en Van Lanschot naar haar aard niet overdraagbaar is, althans niet overdraagbaar aan een partij die niet dezelfde kwalificatie heeft als Van Lanschot.

Immobile baseert deze onoverdraagbaarheid op de hoogstpersoonlijke relatie tussen haar en Van Lanschot, met als doel [naam locatie] in de familie van [naam vader aandeelhouders] te behouden. Daar was de relatie op gestoeld. Toen Mr [naam vader aandeelhouders] besloot [naam locatie] te verwerven voor zijn familie, was Van Lanschot daar als private banker nauw bij betrokken. Van Lanschot adviseerde om [naam locatie] niet in privé te verwerven, maar [naam locatie] in een aparte rechtspersoon onder te brengen (zoals [naam vader aandeelhouders] vaker deed). Van Lanschot adviseerde in eerste instantie een Nederlandse Stichting, vervolgens een Nederlandse B.V. om toch uiteindelijk te adviseren om het vastgoed onder te brengen in een Curaçaose entiteit (Immobile). De overeenkomsten werden opgesteld door en waren afkomstig van “de afdeling Private Banking”. F. Van Lanschot Trust Company BV. was (op private banking advies van Van Lanschot) jarenlang bestuurder van Immobile. Op deze gronden moet er volgens Immobile van uit worden gegaan dat een stilzwijgend beding geldt dat de leningen niet overdraagbaar zijn.

Immobile stelt verder dat de vorderingen van Van Lanschot op Immobile onoverdraagbaar zijn wegens de aard van de vordering. Zij heeft zich daartoe beroepen op HR 12 januari 1990, NJ 1990, 766 (Staat/ [partijnamen] ). Net zoals de Staat haar krediet met een schuldenaar vanwege de bijzondere aard van de relatie niet kon overdragen aan een private partij, omdat die private partij niet de rechten, bevoegdheden en verplichtingen uit het krediet kon uitoefenen, kan Van Lanschot het krediet eveneens niet overdragen aan Promontoria omdat die niet de rechten, bevoegdheden en verplichtingen uit het krediet na kan komen. Promontoria is geen bank en kan en wil niet financieren en streeft juist het tegenovergestelde na als de aard van de langdurige relatie en de aard van het krediet met zich meebrengt. Promontoria wil (snel) geld en forceert oneigenlijke executie, aldus Immobile. Ook heeft Immobile gewezen op de volgende verschillen tussen Van Lanschot (die een bank is) en Promontoria (die dat niet is):- Promontoria heeft geen werknemers;

- zij heeft geen vergunning van de AFM of DNB;

- Promontoria is niet aangesloten bij een officiële klachteninstantie (Kifid);

- er is bij Promontoria geen mogelijkheid tot uitbreiding van financiering;

- Promontoria biedt geen hoogstpersoonlijke dienstverlening;

- op Promontoria rust geen zorgplicht en voor haar gelden ook andere regelingen waaraan een bank is gebonden niet.

Standpunt Promontoria

Promontoria stelt zich op het standpunt dat een crediteur zonder toestemming van de debiteur de vordering kan cederen, tenzij de aard van de vordering zich daartegen verzet of de vordering bij beding niet-overdraagbaar is gemaakt. Bij “normale” kredietverlening van een bank zal de bank haar vordering op de klant dus altijd kunnen cederen aan een (willekeurige) derde.Promontoria betwist dat de vordering naar haar aard onoverdraagbaar is omdat Immobile en Van Lanschot een persoonlijke relatie hebben. Van de (zeer) persoonlijke relatie zoals geschetst door Immobile was (feitelijk) geen sprake. Maar zelfs als dat al zo was, dan nog is er geen sprake van onoverdraagbaarheid. De enkele omstandigheid dat een vorderingsrecht is verleend met het oog op de persoon van de gerechtigde maakt nog niet dat er sprake is van een naar haar aard onoverdraagbare vordering ex artikel 3:83 lid 1 BW.

De aard van de relatie tussen Immobile en Van Lanschot noch de aard van de vordering zelf verzetten zich tegen cessie, aldus Promontoria.

Promontoria wijst op lagere rechtspraak waaruit is af te leiden dat een vordering slechts in uitzonderingsgevallen onoverdraagbaar is wegens haar persoonlijke karakter; hiervoor is in dit geval onvoldoende gesteld, aldus Promontoria.

Als al een niet-schriftelijk impliciet partijbeding tot niet overdraagbaarheid zou worden aangenomen, zou dat geen goederenrechtelijke werking hebben, gezien de uitvoerig gedocumenteerde kredietrelatie waaruit de vorderingen voortvloeien. Promontoria c.s. wijst op HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682 ( [partijnamen] ).

Onoverdraagbaarheid op grond van de hoogstpersoonlijke relatie (stilzwijgend beding)

De rechtbank wijst onoverdraagbaarheid op grond van de gestelde hoogstpersoonlijke bancaire relatie af. Het gaat bij een bancaire relatie ook als daarvan persoonlijke advisering en/of een of meer leningen met een lange looptijd deel uitmaken om een zakelijke relatie. In een dergelijke zakelijke relatie kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat het vertrouwen gewettigd is dat van de wettelijke mogelijkheden om vorderingen op anderen over te dragen geen gebruik zal worden gemaakt.Hierbij moet worden opgemerkt dat de door Immobile bepleite onoverdraagbaarheid wegens de hoogstpersoonlijke relatie in de bancaire praktijk onhanteerbaar zou zijn, nu immers geen helder criterium is te geven voor de gevallen die daar wel of niet onder zouden vallen. Anders gezegd: het is niet mogelijk uit te maken wanneer een cliënt een “gewone cliënt” is en wanneer sprake is van een “hoogstpersoonlijke relatie”.

Er hoeft dus niet te worden ingegaan op de vraag of de onderhavige relatie is te beschouwen als een ‘hoogstpersoonlijke relatie’, zoals Immobile stelt en Promontoria betwist.

Hier komt bij dat als al een stilzwijgend beding zou worden aangenomen inhoudende dat de vorderingen van Van Lanschot op Immobile niet overdraagbaar zijn vanwege de hoogstpersoonlijke relatie, niet is in te zien dat hieraan goederenrechtelijk werking zou toekomen, zoals door Immobile bepleit.Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet - blijkens het onder 4.18 genoemde arrest [partijnamen] - worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben. Dat geldt eens te meer voor een stilzwijgend beding. Er kan immers niet van uit worden gegaan dat Promonoria van de gestelde hoogstpersoonlijke relatie tussen Immobile en Van Lanschot op de hoogte was of had kunnen zijn, zodat er geen grond is aan te nemen dat zij daar ook aan gebonden zou zijn doordat het beding zakelijk werking zou toekomen.

Onoverdraagbaarheid van het vorderingsrecht gezien de aard van het recht

Immobile heeft zich er op beroepen dat de vordering niet overdraagbaar is aan een partij die niet dezelfde kwalificatie heeft als Van Lanschot, omdat zij geen bank is. Artikel 3:83 lid 1 BW bepaalt dat een vorderingsrecht overdraagbaar is, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet.

Een specifieke wettelijke regel met betrekking tot de vraag of een bank haar vorderingen op cliënten kan overdragen aan een niet-bank ontbreekt.Dus is de vraag of de aard van het recht zich tegen overdraagbaarheid verzet. Voor zover het gaat om verbintenissen tot betaling van een geldsom lijkt de aard van het recht zich niet tegen overdracht te verzetten, omdat het voor het betalen van een geldsom in de regel niet uitmaakt aan wie de betaling moet worden gedaan. Maar de overdracht van de vordering betekent ook dat de schuldeiser de nevenrechten kan uitoefenen waarover de schuldeiser beschikte, bijvoorbeeld uit hoofde van zekerheidsrechten of een bevoegdheid de rente te wijzigen. Het is nu de vraag of dat betekent dat de aard van het recht zich tegen overdracht verzet. Daarvoor is van belang welk verschil er is tussen banken en niet-banken.

Een bank is volgens artikel 1:1 van de Wet op het Financieel toezicht (Wft):

“… een kredietinstelling als bedoeld in artikel 4 van de verordening kapitaalvereisten, niet zijnde een kredietunie met zetel in Nederland, met dien verstande dat, tenzij anders bepaald, met een bank wordt gelijkgesteld de houder van een vergunning als bedoeld in artikel 3:4;”

Van Lanschot is een bank, Promontoria en Link zijn geen bank.

Publiekrechtelijk kader 4.24. Krachtens artikel 1:25 Wft heeft de Autoriteit Financiële Markten tot taak het gedragstoezicht op financiële ondernemingen (waar onder banken), welk toezicht onder meer is gericht op zorgvuldige behandeling van cliënten. Dit is nader geregeld in deel 4 van de Wft, onder meer is te wijzen op de bankierseed (art. 4:15a Wft), klachtenbehandeling en geschilbeslechting (artikel 4:17 Wft), informatieverstrekking (art. 4:19 e.v. Wft) en de zorgplicht jegens consumenten (artikel 4:24a Wft). Artikel 2:11 Wft bepaalt dat het een ieder met zetel in Nederland verboden is zonder een daartoe door de Europese Centrale Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van bank. Om een vergunning te kunnen krijgen moet een bank volgens artikel 2:21 Wft onder andere aantonen dat zal worden voldaan aan artikel 3:10, eerste en tweede lid Wft, met betrekking tot het beleid inzake de integere bedrijfsuitoefening.

Zorgplicht

Banken hebben bovendien een zorgplicht, die is neergelegd in artikel 2 lid 1 van de in (vrijwel) alle bancaire relaties toepasselijke ABV, dat (in de huidige formulering, versie 2017) als volgt luidt:

“Wij zijn bij onze dienstverlening zorgvuldig en houden hierbij zo goed mogelijk rekening met uw belangen. Dit doen wij op een manier die aansluit bij de aard van de dienstverlening.

Deze belangrijke regel geldt altijd. Andere regels in de ABV of in de voor producten of diensten geldende overeenkomsten en de daarbij behorende bijzondere voorwaarden kunnen dit niet veranderen.

Wij streven naar begrijpelijke producten en diensten. Ook streven wij naar begrijpelijke

informatie over die producten en diensten en de risico’s ervan.”

In eerdere versies was deze zorgplicht ook reeds in artikel 2 ABV opgenomen. De zorgplicht is ook in de rechtspraak van de Hoge Raad verschillende malen aan de orde geweest, onder andere:

- de zorgplicht van financiële instellingen in het kader van totstandkoming van overeenkomsten inzake beleggingsproducten met particulieren, HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012/184 ( [partijnamen] );

- de zorgplicht van banken bij de opzegging van de relatie: HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70 [partijnamen] )

- de zorgplicht van een bank jegens derden bij ongebruikelijk betalingsverkeer op rekeningen van cliënt: HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 [partijnamen] en HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, NJ 2016/245 [partijnamen] ).

De vraag is nu of deze verschillen leiden tot de conclusie dat vorderingen van een bank op haar cliënten gezien de aard van die vordering niet overdraagbaar zijn, indien wordt beoogd deze over te dragen aan een niet-bank.

Immobile leidt onder meer uit HR 12 januari 1990, NJ 1990/766, [partijnamen] en AB 1991/430, [partijnamen] (Staat/ [partijnamen] ) af dat de bijzondere aard van de kredietverhouding kan betekenen dat de aard van de vordering aan overdracht ervan in de weg kan staan. Het ging in deze zaak om een door de Staat aan [partijnamen] verstrekt krediet in het kader van steun aan bedrijven. De vraag was of het De Staat vrij stond haar vorderingen op [partijnamen] aan een derde buiten de overheidssfeer te cederen.

De Hoge Raad heeft in dit arrest overwogen dat het hof de volgende elementen uit de rechtsverhouding tussen de Staat en [partijnamen] beslissend heeft geacht: “1. De 'typische positie waarin de Staat zich als overheid jegens [partijnamen] bevindt'. Hierbij doelt het hof klaarblijkelijk op de hiervoor onder (ii) al aangestipte omstandigheid dat de rechtsverhouding mede wordt beheerst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

2. De eveneens hiervoor al aangestipte 'publiekrechtelijke achtergrond' van het krediet, die naar 's hofs oordeel zo overheersend is dat de rechten en verplichtingen niet zonder medewerking van [partijnamen] kunnen worden overgedragen aan een derde als Frelan 'die in de prive-sfeer opereert'.

3. Het ingrijpende karakter van de door het hof vermelde bevoegdheden van de Staat, welk karakter meebrengt dat deze niet aan zulk een derde kunnen worden overgelaten, zeker niet als wordt gelet op de kans dat deze derde die bevoegdheden doorschuift naar een opvolger.

Klaarblijkelijk heeft het hof geoordeeld dat deze elementen in onderling verband beschouwd meebrachten dat het krediet zo zeer gebonden was aan de persoon van de Staat als crediteur dat de rechten en bevoegdheden uit het krediet slechts door de Staat behoorden te worden uitgeoefend en dat daarom de aard van het krediet zich tegen overdracht verzette.”

Dit oordeel houdt stand: “'s Hofs oordeel terzake is geenszins onbegrijpelijk en behoefde, zeker in dit k.g., geen nadere motivering. Ook de motiveringsklacht van het onderdeel faalt derhalve.”

Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat het mogelijk is dat een krediet zo zeer gebonden is aan de persoon die het krediet verstrekt, dat de aard van het krediet zich tegen overdracht verzet. Het is echter de vraag of de positie van de overheid in verhouding tot de in dat geval ondersteunde bedrijven in die zaak zozeer met de positie van banken jegens hun cliënten is te vergelijken, dat ook van door banken verstrekte kredieten in het algemeen gezegd kan worden dat de aard van het krediet zich tegen overdracht aan een niet-bank verzet.

Er is een zekere parallel tussen de positie van banken jegens hun cliënten en de positie van de Staat jegens met kredieten ondersteunde bedrijven in de zaak Staat/ [partijnamen] . De Staat is bij het uitoefenen van haar bevoegdheden gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, bij de overdracht van de vordering aan een partij buiten de overheidssfeer krijgt de debiteur te maken met een partij die niet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gebonden is. Zo geldt ook dat banken gebonden zijn aan het onder 4.23 e.v. uiteengezette publiekrechtelijke kader, dat niet geldt voor een niet-bank. Met betrekking tot de zorgplicht is de vraag of en zo ja in welke mate het feit dat op de overdragende bank een zorgplicht rustte doorwerkt in de rechtsverhouding tussen de verkrijgende niet-bank en de schuldenaar.

Daarbij is nog van belang dat juist een cliënt die moeite heeft om aan zijn verplichtingen te voldoen, behoefte heeft aan een zorgvuldig handelend bank, die zijn cliëntbelang voldoende in acht neemt. Het strookt niet met de beschermingsgedachte die aan de publiekrechtelijke regelgeving ten grondslag ligt dat die bescherming juist op het moment dat die het meest nodig is buiten werking zou kunnen worden gesteld door een overdracht van de vordering aan een partij die niet aan de beschermende (publiekrechtelijke) regels gebonden is.

Ook als wordt aangenomen dat na cessie op een niet-bank als Promontoria een zekere zorgplicht komt te rusten, kan die zorgplicht als verweer tegen bepaalde voorgenomen acties worden opgeworpen, maar het is de vraag is of hieruit ook positieve verplichtingen zouden kunnen worden afgeleid.In bepaalde omstandigheden kan de zorgplicht van een bank meebrengen dat bijvoorbeeld de kredietverlening wordt uitgebreid of dat een bepaalde vorm van krediet wordt omgezet in een andere vorm die passender is. Promontoria heeft erop gewezen dat voor het verstrekken van krediet aan niet-consumenten geen vergunning op grond van de Wft vereist is. Dat zij in staat is krediet te verschaffen, betekent nog niet dat op haar een zorgplicht rust die ook (onder omstandigheden) een verplichting tot uitbreiding van het krediet kan meebrengen.

Verder gaat de rechtbank er vanuit dat als doelstelling van een bank kan worden gezien het in stand houden van een relatie met een cliënt en dat die doelstelling afwijkt van de doelstelling van een bedrijf dat schulden opkoopt zoals Promontoria, namelijk beëindiging van de kredietverlening, zo nodig onder het uitwinnen van zekerheden. Dat ook kredietverlening zonder vergunning mogelijk is, neemt niet weg dat de kans dat het daar toe komt klein is bij een bedrijf als Promontoria, nu haar bedrijfsvoering juist gericht is op beëindiging van de relatie in plaats van op bestendiging daarvan.

Hierboven zijn argumenten besproken op grond waarvan kan worden verdedigd dat de vordering van een bank op haar cliënten naar zijn aard niet overdraagbaar is, indien de overnemende partij geen bank is. Als dit zou worden aangenomen zou dat een onoverdraagbaarheid zijn in de zin van art. 3:83 lid 1 en dus met goederenrechtelijke werking.

Daar staat tegenover dat banken aan de mogelijkheid om vorderingen te verkopen in hun bedrijfsvoering behoefte zouden kunnen hebben, zie hetgeen door Promontoria is gesteld inzake securisation zoals weergegeven onder 4.37.

Nu een oordeel over deze vraag voor de rechtspraktijk vergaande consequenties heeft en de situatie die zich in de onderhavige gevallen voordoet in (veel) meer gevallen voorkomt of zou kunnen voorkomen, acht de rechtbank het belangrijk het oordeel van de Hoge Raad over deze rechtsvraag in te roepen door het stellen van prejudiciële vragen. Zie nader onder 4.42 e.v.

andere gronden onoverdraagbaarheid

Immobile heeft ook nog aangevoerd dat een beroep op cessie jegens haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn. Dat is echter een invalshoek die in wezen dezelfde vraag aan de orde stelt als reeds besproken bij de vraag of de aard van de vordering zich tegen overdraagbaarheid verzet, namelijk de vraag of de rechtsverhouding van bank en haar cliënten zo bijzonder is dat overdracht van de vordering aan een niet-bank een zo ernstige inbreuk op de positie van de cliënt tot gevolg zou hebben dat deze voor onmogelijk moet worden gehouden. De rechtbank zal hier daarom niet nader op ingaan.

securisatie

Promontoria c.s. heeft aangevoerd dat het weinig geloofwaardig is dat Van Lanschot de vordering niet-overdraagbaar had willen maken, omdat banken voor hun eigen financiering afhankelijk zijn van onder meer ‘securisation’, waarbij uitstaande leningen als onderpand worden gebruikt voor door de bank zelf aangetrokken leningen.

Immobile heeft dat betoog weersproken. Zij stelt dat ‘securisation’ inhoudt dat de vordering niet wordt overgedragen en dat de cliënt van de bank dus niet met een andere partij te maken krijgt. Dat is bij de verkoop van een portefeuille leningen zoals van Lanschot aan Promontoria heeft verkocht anders.

De rechtbank is van oordeel dat het door Promontoria aangevoerde argument alleen geldt bij vormen van ‘securisation’ waarbij niet slechts zekerheidstelling wordt beoogd maar daadwerkelijke overdracht van de vordering plaatsvindt, maar dit is een situatie die Promontoria zelf niet op het oog heeft. Bovendien geldt dat voor zover ‘securisations’ zich afspelen in het interbancaire leningenverkeer hoe dan ook de nieuwe schuldeiser in ieder geval weer een bank is.

Dat betekent dat het gewicht van dit argument zal afhangen van de aard en omvang van de ‘securisations’-praktijk. In ieder geval kan niet worden aangenomen dat het enkele bestaan van ‘securisation’ tot gevolg heeft dat vorderingen van een bank op haar cliënten altijd naar hun aard overdraagbaar zijn.

invloed opzegging door de bank op overdraagbaarheid

Een laatste complicatie die niet onvermeld mag blijven: het is denkbaar dat na de opzegging van de kredietrelatie door een bank de overdraagbaarheid van de leningen anders moet worden beoordeeld dan daarvoor. Immers vanaf dat moment is het uitgangspunt dat de relatie wordt beëindigd.Daar kan echter tegenin gebracht worden dat juist ook na een opzegging de cliënt alle belang heeft bij de toepasselijkheid van hem beschermende publiekrechtelijke en privaatrechtelijke regels en dat de cliënt ook dan belang heeft bij een wederpartij die een bankvergunning heeft en dus beschikt over andere opties dan alleen de aangezegde beëindiging van de relatie en die ook de bereidheid heeft een andere oplossing te zoeken dan het opeisen van het verschuldigde, zo nodig gepaard gaan met executie van zekerheden. Een opzegging van de bancaire relatie behoeft immers niet altijd tot daadwerkelijke beëindiging van die relatie te leiden.

In het onderhavige geval is overigens in discussie of de opzegging van de kredietrelatie door Van Lanschot zoals weergegeven onder 2.12 door Van Lanschot is gehandhaafd. Volgens Immobile is dat niet zo, gezien de onder 2.13 weergegeven brief, volgens welke Van Lanschot na verstrekking van gevraagde informatie graag uitkijkt “naar een bestendige voortzetting van de relatie en samenwerking met Immobile”, terwijl de gevraagde informatie volgens haar verstrekt is (zie de onder 2.15 aangehaalde brief). Promontoria c.s. betwist dat.De rechtbank gaat daar nu nog niet op in, omdat de vraag welke relevantie dit heeft, af kan hangen van het antwoord op de hieronder te bespreken prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.

prejudiciële vragen aan de Hoge Raad over de onoverdraagbaarheid van vorderingen van banken op hun cliënten

De rechtbank is in dit geval ambtshalve van oordeel dat het noodzakelijk is de Hoge Raad rechtsvragen te stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. Volgens artikel 392 lid 1 Rv kunnen die vragen gesteld worden als dat nodig is om op de vordering te beslissen en het antwoord rechtstreeks van belang is:

“a. voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen, of

b. voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet.”

Om met dat laatste te beginnen: de vragen worden thans gesteld in twee bij deze rechtbank aanhangige gedingen en er zijn de rechtbank een aantal zaken bekend waarin al wel een beslissing is genomen, maar die (waarschijnlijk) nog aanhangig zijn dan wel alsnog kunnen worden aangebracht. De rechtbank wijst op de volgende ECLI-nummers, waarbij wordt opgemerkt dat een deel van deze uitspraken niet op rechtspraak.nl is gepubliceerd.

 Rechtbank Amsterdam 2-2-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:579 (voorlopig getuigen verhoor jegens Van Lanschot toegestaan);

 Rb Amsterdam 25-7-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5939 (geen contractsoverneming, wel cessie; hoger beroep ingesteld, in hoger beroep is deze zaak gevoegd met een andere tussen partijen aanhangige zaak: Hof Amsterdam 5-3-2019 ECLI:NL:GHAMS:2019:775);

 Hof Den Bosch 11-9-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3739 (843a-incident in lopend hoger beroep);

 Rb Noord- Holland (KG) 9-11-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:9754 (verbod executiemaatregelen tot een eindvonnis is gewezen in de bodemprocedure);

 Rb Amsterdam 20-2-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:1071 (verwijzing naar rechtbank Oost-Brabant wegens verknochtheid met daar aanhangige procedure);

 Rb Den Haag 20-3-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:2932 (geen contractsoverneming want geen overgang van deel onderneming, wel cessie; appeltermijn loopt).

Verder is er bij de rechtbank Amsterdam nog een zaak aanhangig tussen een cliënt als eiser en Promontoria en Van Lanschot als gedaagden, waarin nog een comparitie na antwoord zal moeten worden gehouden.

Er zijn dus wel verschillende zaken waarvoor de beantwoording van deze vragen van belang is, maar het is wel de vraag of het hier gaat om ‘talrijke’ geschillen in de zin van artikel 392 lid 1 onder b Rv.

Aan het criterium onder a wordt echter wel voldaan. Uit openbare bronnen is bekend dat de verkoop van een pakket leningen door een bank aan een niet-bank vaker voorkomt.

“In Nederland is een aantal voorbeelden van dergelijke transacties bekend, zoals de verkoop van Propertize, de voormalige vastgoedtak van SNS die vol probleemleningen zat, aan investeerder Lone Star en de Amerikaanse bank J.P. Morgan voor bijna € 900 mln., de verkoop van een portefeuille vastgoedleningen door Van Lanschot aan Promontoria, een dochtervennootschap van Cerberus Capital Management, de verkoop door FGH van RNHB Hypotheekbank aan een consortium bestaande uit CarVal Investors en Vesting Finance en de verkoop door ABN Amro van 75 vastgoedleningen met een gezamenlijke waarde van € 200 mln. aan investeerder Cumberland.”1.

In Europees verband wordt het verkopen van ‘non-performing loans’ door banken om daarmee hun balans te versterken als mogelijkheid overwogen. Een richtlijn op dit gebied is in voorbereiding.2.Hierbij is aandacht voor de Europeesrechtelijke consumentbescherming3., maar is nog onduidelijk welke rechtsgevolgen een overdracht van een krediet aan een niet-bank voor de schuldenaar zou hebben.4.

Voorgenomen vragen

De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot de volgende vragen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over het voornemen om deze vragen te stellen, alsmede over de inhoud van de twe stellen vragen.

1. Brengt de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt mee dat dit onoverdraagbaar is in de zin van artikel 3:83 lid 1 BW indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank?

Indien het antwoord op vraag 1 negatief is, leidt dat tot de volgende vraag.

2. Rust op de niet-bank aan wie de vordering wordt overgedragen een zorgplicht? Zo ja hoe verhoudt die zorgplicht zich tot de publiekrechtelijke regels die op een bank van toepassing zijn en de zorgplicht die op een bank rust?

3. Maakt het voor de antwoorden op de vorige vragen uit of de bank de bankrelatie heeft opgezegd?

Verschillende kredietnemers die behoorden tot de door Van Lanschot aan Promontoria overgedragen portefeuille hebben niet (alleen) Promontoria maar (ook) Van Lanschot aangesproken. Hoewel de onderstaande vraag niet kan bijdragen tot het oordeel in de onderhavige zaken, kan het voor de rechtspraktijk dienstig zijn dat de Hoge Raad ook op de volgende vraag antwoord geeft, nu er nog procedures van cliënten jegens Van Lanschot aanhangig zijn en anders in die procedures mogelijk de onderstaande vraag gesteld zou moeten worden.

4. Welke rechten kan de cliënt uitoefenen jegens de overdragende bank indien het handelen van de niet-bank aan wie vorderingsrechten zijn gecedeerd afwijkt van wat zou mogen worden verwacht van een bank op grond van de voor een bank geldende publiekrechtelijke regels en de op een bank rustende zorgplicht?

Overige geschilpunten

Tussen partijen zijn verder nog de volgende geschilpunten aan de orde:(1) Immobile stelt dat Promontoria aflossingen eist, ook al is Immobile daar contractueel niet meer toe gehouden.

(2) Immobile stelt dat Promontoria eenzijdig een absurde en niet overeengekomen renteverhoging heeft doorgevoerd. Zij beschouwt dat als een toerekenbaar tekortkoming in de nakoming van een contractuele kernbepaling.

(3) Immobile stelt dat de opzegging door Van Lanschot geacht moet worden geen effect te hebben gehad, omdat Van Lanschot niet tot uitwinning is overgegaan en de door haar verzochte informatie volledig is verstrekt, zodat er ook geen grond voor opzegging (meer) was.

(4) De onder 2.26 genoemde opzegging door Promontoria is volgens Immobile onterecht, omdat zij steeds volledig aan haar verplichtingen heeft voldaan. Zij vordert daarom ook een verklaring voor recht dat die opzegging geen effect sorteert en een verbod tot het treffen van executiemaatregelen.(5) Immobile stelt dat de gestelde hoogstpersoonlijke relatie meebrengt dat de bankhypotheek niet kan worden overgedragen aan een partij die in geen enkel opzicht met Van Lanschot vergelijkbaar is als schuldeiser. Promontoria is dus geen hypotheekhouder geworden.

Promontoria c.s. betwist deze stellingen.

Het in rechtsoverweging 4.47 onder (5) genoemde standpunt moet worden verworpen, gezien hetgeen is overwogen onder 4.19.

Voor de overige geschilpunten is bepalend of uit de beantwoording van de hiervoor genoemde vragen blijkt dat Promontoria al dan niet als nieuwe schuldeiser van Immobile moet worden beschouwd en - als dat het geval is - welke verplichtingen voor haar gelden. De rechtbank zal deze geschilpunten daarom nu nog niet bespreken.

positie Link

Promontoria c.s. stelt dat Link optreedt namens Promontoria en dat er geen (contractuele) relatie bestaat tussen Immobile en Link. Dus kan Link ook niet jegens Immobile tekortschieten.

Dit betoog is niet gemotiveerd betwist.

Dit zal leiden tot afwijzing van de vorderingen jegens Link, voor zover gebaseerd op tekortkoming in de nakoming, maar sluit niet uit dat vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad jegens Link toewijsbaar zouden kunnen zijn. Dit zal evenwel afhangen van de door de Hoge Raad te geven antwoorden. Daarom zullen ook jegens Link alle beslissingen worden aangehouden in afwachting van de antwoorden van de Hoge Raad.

in reconventie

Het gevorderde in reconventie kan alleen toewijsbaar zijn als wordt aangenomen dat Van Lanschot haar vorderingen op Immobile door cessie heeft overgedragen aan Promontoria. Nu de vraag of die situatie zich voordoet afhangt van de door de Hoge Raad te geven antwoorden op de te stellen prejudiciële vragen, zal hier thans nog niet op in worden gegaan en zal iedere vordering in conventie worden aangehouden.

in conventie en in reconventie

De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het voornemen prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad en over de voorgenomen vragen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

in conventie en in reconventie

verwijst de zaak naar de rol van 26 juni 2019 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het in rechtsoverweging 4.46 genoemde voornemen prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad en over de inhoud van de te stellen vragen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2019.5.