Rb. Rotterdam, 19-07-2012, nr. AWB 11/2688

De Telecommunicatiewet (Tw), voor zover hier en ten tijde van belang, luidt als volgt.

“Artikel 6a.2

Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:

Het college legt op grond van het eerste lid, onderdeel a:

(…)

Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.

Bij de beoordeling of het opleggen van een verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang als bedoeld in artikel 6a.6 passend is, houdt het college met name rekening met de factoren, bedoeld in artikel 12, tweede lid, van richtlijn nr. 2002/19/EG.”

Artikel 6a.12

“Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om:

Aan de verplichtingen, bedoeld in het eerste en tweede lid, kunnen door het college nadere voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van die verplichtingen.”

Artikel 6a.14

“1. Indien het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, een verplichting als bedoeld in artikel 6a.13, eerste lid, oplegt of in stand houdt, kan het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, tevens de verplichting opleggen om invoering van nieuwe of gewijzigde eindgebruikerstarieven niet plaats te laten vinden dan nadat het college deze tarieven heeft goedgekeurd.

(…).”

Artikel 15.4

“1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 ter zake van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde regels, alsmede van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van KPN ongegrond verklaard. Kort samengevat en voor zover hier van belang stelt verweerder zich daarbij op het standpunt dat van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel geen sprake is en dat de onderhavige TCO-contracten maatwerkovereenkomsten zijn, waar de levering van gereguleerde telefonieaansluitingen en gereguleerd verkeer (bellen naar vaste nummers, mobiele nummers en 090x-nummers) onderdeel van uit maakt. Naar de mening van verweerder heeft KPN bij deze contracten één harde besparingsgarantie gegeven op het totaal van gereguleerde en ongereguleerde diensten, gekoppeld aan blijvende afname en gelijkblijvende volumes van de gereguleerde diensten. Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat de tariefstructuur in de TCO-contracten, die de vorm heeft van een vaste prijs- of besparingsafspraak op de gecombineerde afname van gereguleerde en ongereguleerde diensten, nieuwe diensten oplevert, zoals gedefinieerd in annex F van het Retailbesluit. Deze nieuwe diensten maken geen onderdeel uit van de bij verweerder gemelde (gereguleerde) telefoniediensten. Door middel van deze contracten zijn gereguleerde diensten aangeboden tegen een aanzienlijke besparing, die niet op dezelfde wijze aan andere eindgebruikers zijn aangeboden. Daarmee heeft KPN, aldus verweerder, de non-discriminatieverplichting overtreden. Omdat de diensten evenmin bekend zijn gemaakt, is tevens sprake van overtreding van de meldingsplicht en de transparantieverplichting. Volgens verweerder is, gelet op de ernst van de overtredingen, de boete, mede gelet op het feit dat hier sprake is van recidive, niet onevenredig hoog vastgesteld. Omdat het van belang is dat andere marktdeelnemers hier kennis van nemen, wenst verweerder voorts over te gaan tot publicatie van het besluit.

De rechtbank overweegt dat tussen partijen de reikwijdte van de bovenvermelde zes TCO-contracten in geding is. Daarbij speelt de vraag of deze contracten (mede) zien op gereguleerde vaste telefonie een rol, alsmede de vraag of KPN met deze contracten de non-discriminatie-, de meldings- en transparantieverplichting heeft overtreden door vaste telefonie onder afwijkende voorwaarden aan een beperkte groep zakelijke klanten aan te bieden en/of te leveren en deze nieuwe diensten en voorwaarden niet bij verweerder te melden.

Op basis van de inhoud van de zes afzonderlijke TCO-contracten en hetgeen ter zitting daaromtrent aan de orde is gekomen, overweegt de rechtbank ten aanzien van de vraag of KPN met de meergenoemde zes TCO-contracten nieuwe gereguleerde diensten in de retailmarkt voor vaste telefonie heeft gezet, als volgt.

KPN heeft het standpunt betrokken, dat naast de tekst van het contract onderzoek moet worden gedaan naar de vraag welke bedoelingen partijen in de gegeven omstandigheden van het geval met de contracten hebben gehad.

De rechtbank wijst in dat verband op het arrest van de Hoge Raad (HR) van 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer Europe/PontMeyer) waarbij de HR onder meer heeft geoordeeld dat als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden in het contract, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen. De commerciële contracten mogen in beginsel (behoudens tegenbewijs) dan ook grammaticaal worden uitgelegd. Dit is nog eens bevestigd in het arrest van de HR van 29 juni 2007, NJ 2007, 576 (Derksen/Homburg).

KPN heeft in bezwaar en beroep uitvoerig uiteen gezet wat de exacte aard, inhoud en achtergrond van de diverse TCO-contracten is. Hoewel de tekst van de contracten daarbij leidend is geweest, heeft verweerder steeds getoetst of voor de door KPN geschetste bedoelingen enig objectief aanknopingspunt is te vinden in de TCO-contracten zelf danwel in andere stukken. De rechtbank kan verweerder volgen in zijn standpunt dat die aanknopingspunten ontbreken en dat uitgegaan kan worden van de tekst van de overeenkomst, waaruit genoegzaam blijkt wat de bedoeling van partijen is geweest.

De rechtbank overweegt verder dat het standaardaanbod van KPN voor gereguleerde telefoondiensten kortingsregelingen omvat, waaronder Corporate Voice Nationaal (CVN), WorldLine XL en Totalline. In al die kortingsregelingen zijn de tarieven (inclusief kortingen) gekoppeld aan de tarieven van Belbasis. De tarieven zijn daarmee onderhevig aan prijsveranderingen, waaronder ook prijsverhogingen, die regelmatig ten aanzien van de tarieven van Belbasis worden doorgevoerd.

De (maatwerk)TCO-contracten, die verschillende looptijden hebben, wijken naar het oordeel van de rechtbank af van het standaardaanbod voor gereguleerde telefoniediensten. De kern van de inhoud van de zes TCO-contracten is dat KPN per contract op de totale kosten van de telecommunicatievoorzieningen minimaal een totale jaarlijkse besparing garandeert in de vorm van een vast bedrag of in de vorm van een percentage. De gegarandeerde totale besparing is daarbij niet uitgesplitst tussen afspraken voor gereguleerde en ongereguleerde diensten. Evenmin is aangegeven hoe bepaalde tarieven tot de totale gegarandeerde besparing zouden moeten leiden.

Deze besparing is in de contracten van [A], de [B] en [E] mede afhankelijk gemaakt van de blijvende afname van de gereguleerde diensten in dezelfde omvang, waarbij de tarieven oningevuld zijn gebleven. De rechtbank overweegt dat het niet verboden is dat KPN eindgebruikers in één pakket gereguleerde en ongereguleerde diensten aanbiedt waarop kortingen worden verstrekt, zij het dat het daarbij dan niet mag gaan om een individuele korting, die specifiek is toegesneden op de betrokken eindgebruiker (maatwerk). Als het ten tijde van het sluiten van het contract de bedoeling was geweest het gereguleerde verkeer tegen de daarvoor geldende tarieven en voorwaarden aan te bieden, zoals KPN betoogt, had het voor de hand gelegen wel een onderscheid tussen gereguleerde en ongereguleerde diensten te maken. Eveneens ligt het dan niet voor de hand om in het contract de nadere invulling van de prijzen en tarieven open te laten. Voor de gereguleerde diensten waren de prijzen en tarieven bekend en deze hadden op dat moment in het contract kunnen worden opgenomen. Voorts was niet nodig geweest de korting voor ongereguleerde diensten mede afhankelijk te maken van de blijvende afname van de gereguleerde diensten voor een minimaal gelijkblijvend volume. De wijze waarop de overeenkomsten zijn ingericht maakt het mogelijk dat de gegarandeerde besparing (mede) wordt gerealiseerd door een (verboden) individuele korting op gereguleerde diensten. Gelet op de inhoud van de overeenkomsten staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de besparingsgaranties ook betrekking hebben op de gereguleerde diensten en dat deze besparingsgaranties aangeboden zijn onder andere voorwaarden en tarieven dan die golden voor andere grootzakelijke afnemers.

De contracten met [C] en [D] bevatten een totale gegarandeerde besparing met een vast percentage, ongeacht de afgenomen volumes. Bij het contract met [C] geldt tevens een boetebeding in het geval dit gegarandeerde besparingspercentage niet wordt gehaald. Ten aanzien van het contract met [F] geldt een minimaal percentage aan besparing indien [F] zich vastlegt tot 1 januari 2008 de diensten van KPN af te nemen. Er geldt een boetebeding in het geval [F] tot voortijdige beëindiging van de overeenkomst zou overgaan. De boetehoogte is daarbij gerelateerd aan de totale omzet, inclusief de omzet over de gereguleerde diensten. Ook dit boetebeding is niet losgekoppeld van de gereguleerde component die [F] bij KPN afneemt, of bij KPN gaat afnemen.

Nu in de TCO-contracten, waarbij de gereguleerde en de ongereguleerde diensten niet zijn losgekoppeld, een vaste besparingsgarantie is vastgelegd, zullen de fluctuaties die zich ten aanzien van de belbasistarieven en als gevolg daarvan ten aanzien van alle kortingsregelingen voordoen, voor de zes contractpartners van KPN niet aan de orde zijn. Dat is voordelig voor hen omdat de belbasistarieven en dus ook de tarieven op basis van de verschillende kortingsregelingen in de afgelopen jaren zijn gestegen, terwijl de besparing op basis van de overeengekomen garanties hetzelfde is gebleven. Minder korting op basis van de reguliere kortingsregelingen voor een bepaald jaar, zal daarbij dus altijd een extra korting op andere (gereguleerde) diensten moeten betekenen om de gegarandeerde besparing volgens de afspraak te kunnen blijven bieden. De besparingsgarantie geldt in de contracten steeds, ook ten aanzien van het gereguleerde verkeer. De stelling van KPN, dat het vanzelfsprekend is dat zij in het licht van een garantie een eventueel verschil zou compenseren op ongereguleerd verkeer, kan niet worden gevolgd. De TCO-contracten bevatten geen aanknopingspunten waaruit deze vanzelfsprekendheid blijkt. De gereguleerde diensten beslaan voorts een aanzienlijk onderdeel van de TCO-contracten. Het is tegen die achtergrond daarom niet voorstelbaar dat KPN eventuele verschillen dan zou (kunnen) compenseren op ongereguleerd verkeer. Dat, anders dan de tekst van de TCO-contracten aangeeft het de bedoeling van partijen zou zijn dat deze geen invloed zou (kunnen) hebben op gereguleerde diensten, is in het geheel niet aannemelijk. Deze stelling van KPN faalt.

Het standpunt van KPN, dat het besparingsbedrag geen gegarandeerde korting betreft maar dat het gaat om een normbedrag dat aan besparingen kan worden gehaald als de telecombehoefte van de klant efficiënter wordt ingericht, deelt de rechtbank niet. Zij wijst in dit kader op de aan verweerder gerichte brief van KPN van 31 oktober 2007, waarbij KPN vrij gedetailleerd het [A] TCO-contract toelicht. KPN geeft daarbij aan dat “er desondanks een theoretisch risico bestond dat KPN op grond van de overeenkomst gedwongen zou zijn geweest om ongeoorloofde kortingen op gereguleerde diensten te leveren, indien de besparingen op niet gereguleerde diensten zouden zijn tegengevallen of om hogere kortingen op ongereguleerde diensten te geven indien de besparing op gereguleerd zou tegenvallen en de klant toch met zijn gereguleerd porfolio zou blijven.” Wanneer slechts sprake zou zijn geweest van een normbedrag dat aan besparingen zou kunnen worden gehaald indien de telecombehoefte efficiënter zou worden ingericht, zou er geen “theoretisch risico” zijn geweest dat zij hogere kortingen had moeten verstrekken dan zij voornemens was te doen. Relevant is dat de besparingsgarantie hoe dan ook geldt, ongeacht of deze besparing met de enkele toepassing van de standaardtarieven voor de goedgekeurde (kortings)regelingen kan worden gerealiseerd. Hiermee wordt duidelijk geïllustreerd dat het contract een nieuwe tariefstructuur inhoudt. Deze wijkt af van de reguliere kortingsregelingen, omdat binnen die regeling geen afspraken over besparingen worden gemaakt, laat staan dat sprake is van gegarandeerde besparingen. Bovendien is in de TCO-contracten niet uitgewerkt op welke wijze de totale kosten konden worden verlaagd, door het alleen efficiënter invullen van de telecombehoefte van de klant. De beroepsgrond van KPN dat dit het uitsluitende doel van de TCO-contracten was, treft daarom geen doel.

Het standpunt van KPN, dat de TCO-contracten mantelovereenkomsten zijn waarbij de levering van diensten niet plaats vond onder het betreffende TCO-contract, maar onder de daaronder liggende nadere overeenkomsten, waaronder de standaard kortingsregelingen zoals zij die hanteert voor al haar (groot)zakelijke klanten, zodat voor uitsplitsing geen enkele noodzaak bestond, wordt evenmin door de rechtbank gedeeld. De rechtbank wijst er in dit verband op dat in de TCO-contracten een harde besparingsgarantie is gegeven voor gereguleerde en ongereguleerde diensten, gekoppeld aan gelijkblijvende volumes en daarmee ook gekoppeld aan een blijvende afname en gelijkblijvende volumes van de gereguleerde diensten. Een voorbehoud met het oog op wijzigingen ten aanzien van bijvoorbeeld fluctuaties in de tarieven die voor het gereguleerd verkeer gelden, wordt niet gemaakt. Ook overigens is niet gebleken dat in het TCO-contract voldoende was gewaarborgd dat de gegarandeerde besparing geen betrekking had op het gereguleerde verkeer. In die zin is wel degelijk relevant dat geen uitsplitsing is gemaakt tussen gereguleerd en ongereguleerd verkeer, omdat daarmee komt vast te staan dat de besparingsgarantie ook betrekking had op het gereguleerde verkeer. Die garantie gold dus naast de afspraken die over de levering van de gereguleerde telefoondiensten zijn gemaakt. KPN doet het derhalve ten onrechte voorkomen alsof haar TCO-partners slechts individuele overeenkomsten afnamen die geen onderdeel vormden van een bundel.

De rechtbank wijst er in dit verband verder op dat [E] op 12 augustus 2008 een addendum bij het TCO-contract heeft ondertekend, waarmee het gereguleerde portfolio uit het contract is gehaald. In artikel 2.1 van het addendum is het volgende bepaald:

“Het gereguleerde portfolio, in casu het leveren van aansluitingen en vaste telefonie nationaal zal met terugwerkende kracht tot 24 maart 2006 geen onderdeel uitmaken van de overeenkomst.”

Ook uit dit addendum van 12 augustus 2008 volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de gereguleerde diensten aanvankelijk onderdeel uitmaakten van de door KPN te realiseren besparing. Het TCO-contract is verlaagd van € 10.400.000 naar € 8.100.000 per jaar. Als de gereguleerde diensten geen onderdeel zouden hebben uitgemaakt van het TCO-contract uit 2006, valt deze verlaging op geen enkele manier te verklaren. Geconcludeerd kan dan ook worden dat het gereguleerd portfolio onderdeel uitmaakte van de TCO-contract. De door KPN met name aangehaalde artikelen 4.4 en 9.2 van het betreffende TCO-contract bepalen niet dat de besparingsgarantie niet van toepassing is op het gereguleerde verkeer. Evenmin blijkt daaruit dat op gereguleerd verkeer geen (ongeoorloofde) kortingen zouden worden verleend, als de gestelde besparingsdoelstellingen niet zouden worden behaald. Eerst met het addendum uit juni 2008 is bepaald dat de te realiseren besparing niet afhankelijk is van de afname van gereguleerde diensten.

Voorts wordt bij het [C] TCO-contract bevestigd dat bij het gegarandeerde minimum kostenbesparingspercentage van 2% geen onderscheid werd gemaakt tussen gereguleerde en ongereguleerde diensten door de Cost Management Program-rapportage van 11 december 2006, waarbij de kosten van vaste telefonie tevens onderdeel uitmaakten van het totaalbedrag. Dat ook [C] hier van uit is gegaan, volgt uit haar reactie op de brief van KPN van 31 oktober 2007 inzake de beëindiging, waarbij aan [C] kenbaar werd gemaakt dat de besparingsgarantie slechts ziet op de ongereguleerde dienstverlening. [C] stelde zich terstond op het standpunt dat KPN de overeenkomst niet eenzijdig kon opzeggen en dat KPN een contractverplichting had tot 1 juli 2008.

Met de verwijzing van KPN naar artikel 1 van het [C] TCO-contract, dat inzichtelijk zou maken welke diensten onder de overeenkomst zullen worden geleverd, gaat zij hiermee voorbij aan waar het werkelijk om gaat en dat is dat KPN [C] een besparing heeft gegarandeerd op het geheel van gereguleerde en ongereguleerde diensten.

Ter zake van enkele specifieke bepalingen uit de TCO-contracten van [A] en [D] overweegt de rechtbank als volgt.

Vast staat dat KPN bij het contract met [A] tevens een last-bidbepaling heeft bedongen in het geval [A] de overeenkomst na de initiële looptijd van vijf jaar niet zou verlengen. Naar het oordeel van de rechtbank doorkruist KPN hiermee het stelsel van verplichtingen ter invulling van de non-discriminatieverplichting en de daarbij behorende gedragsregels. De last bid-bepaling kan immers worden aangemerkt als een overtreding van het verbod op selectieve prijsonderbieding. Dit verbod schrijft voor dat KPN geen aanbod aan individuele eindgebruikers mag doen, waarbij het aanbod van de concurrentie direct wordt gevolgd. De last bid-afspraak is hiermee in strijd, omdat KPN hiermee voor zichzelf

De rechtbank stelt voorts vast dat de Benchmarkregeling, in bijlage J3 van het met [D] gesloten TCO-contract, KPN verplicht dan wel in staat stelt om gedurende de looptijd van het contract het prijsniveau en daarmee het aanbod van de concurrentie te volgen. Via deze clausule kan en moet KPN haar tarifering in specifiek omschreven omstandigheden aanpassen in die zin dat zij lagere tarieven rekent dan haar concurrenten. Ook krijgt KPN zo inzicht in de prijsstelling van haar concurrenten en kan zij daar in het kader van een eventuele contractverlenging haar voordeel mee doen. Voorts gaat artikel 10.6 van het contract ervan uit dat het contract ook van toepassing is op gereguleerde diensten. In het licht hiervan heeft KPN met de benchmark-bepaling voor zichzelf de mogelijkheid bedongen een overstap naar een concurrent te bemoeilijken, en om de klant gericht te kunnen benaderen met een aanbieding die op de aanbieding van de eventuele concurrent is toegesneden, hetgeen in dit kader in strijd is met de non-discriminatieverplichting en de daarbij behorende gedragsregels.

De rechtbank volgt KPN niet in haar stelling dat de benchmark-bepaling enkel zou zien op ongereguleerde diensten. Het betoog van KPN dat in geval van de benchmark-bepaling er geen sprake is van een aanbod waarbij het aanbod van de concurrentie direct wordt gevolgd omdat haar tarieven slechts zouden worden getoetst aan een geaggregeerd gemiddelde van tarieven van een groep van alternatieve aanbieders voor vergelijkbare diensten, faalt eveneens. De rechtbank wijst er in dit verband op dat het Retailbesluit KPN in algemene zin verbiedt het aanbod van de concurrentie direct te volgen. Dat kan een aanbod van een specifieke concurrent zijn, maar kan evengoed in meer algemene zin worden uitgelegd als het gemiddelde aanbod van alle concurrenten tezamen. Ook in het geval dat KPN het gemiddelde volgt, volgt KPN het aanbod van de concurrentie.

Gelet op het bovenstaande concludeert de rechtbank dat KPN de voorwaarden van de betrokken vaste telefoniediensten (in) specifiek voor deze zes klanten (gunstige zin) heeft gewijzigd. De rechtbank is van oordeel dat door middel van deze TCO-contracten gereguleerde diensten aan de afzonderlijke zakelijke klanten zijn aangeboden tegen voorwaarden, waaronder een aanzienlijke besparing, die niet op deze wijze aan andere eindgebruikers zijn aangeboden.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen dient de specifieke tariefstructuur van de onderhavige TCO-contracten, anders dan KPN betoogt, in het licht van annex F bij het Retailbesluit als nieuwe diensten te worden aangemerkt, die bij verweerder hadden moeten worden gemeld, non-discriminatoir hadden moeten worden aangeboden en via de website bekend hadden moeten worden gemaakt. Aangezien KPN aan geen van deze verplichtingen heeft voldaan, is de rechtbank van oordeel dat verweerder de overtredingen terecht heeft vastgesteld. Het is van groot belang dat KPN alle diensten meldt, want anders is een direct en adequaat toezicht op de naleving van de verplichtingen niet mogelijk. Daarnaast concludeert de rechtbank dat KPN met zowel de last bid-bepaling als de benchmarkclausule het verbod op selectieve prijsonderbreking alsmede het verbod op loyaliteitskortingen, zijnde gedragsregels behorende bij de non-discriminatieverplichting, heeft overtreden. Nu aangetoond noch aannemelijk is gemaakt dat KPN de hiervoor genoemde overtredingen niet kan worden verweten, is de rechtbank van oordeel dat verweerder op grond van artikel 15.4, tweede lid, van de Tw bevoegd is om KPN hiervoor een boete op te leggen.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 15.4, tweede lid, van de Tw vermelde maximum van

€ 450.000,- of, indien dat meer is, 10% van de relevante omzet van de onderneming in Nederland. Verweerder dient de hoogte van de boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Verweerder heeft de hoogte van de aan KPN opgelegde boete per overtreding bepaald. Verweerder is daarbij (mede in het licht van het tijdstip van de overtredingen) uitgegaan van de Boetebeleidsregels OPTA van 2005 in plaats van 2008, daar deze tot een lagere boete zouden leiden. De Boetebeleidsregels hebben als uitgangspunt dat de hoogte van de boete in ieder geval moet worden afgestemd op de elementen ernst en duur van de overtreding, alsmede op de verwijtbaarheid van de overtreder. De ernst van de overtreding wordt bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto te bepalen en deze daarna te bezien in het licht van de omgevingsfactoren. Deze optelsom bepaalt de definitieve kwalificatie van de overtreding: zeer ernstig, ernstig of minder ernstig. Aan elke kwalificatie is voorts een boetecategorie met een maximum boete verbonden. Deze beloopt respectievelijk € 450.000 (of, indien dit meer is, maximaal 10% van de relevante omzet),

€ 300.000 en € 100.000.

Met toepassing van de Boetebeleidsregels heeft verweerder de overtredingen van de non-discriminatieverplichting en de meldingsplicht als zeer zware overtredingen, en de overtreding van de transparantieverplichting als zware overtreding aangemerkt. De rechtbank stelt vast dat dit conform het vastgestelde boetebeleid is, zij het dat de overtreding van de transparantieverplichting niet expliciet is vermeld onder de rubriek “zware overtredingen”. Door deze overtreding aan te merken als zware overtreding is KPN echter niet onevenredig in haar belangen geschaad.

De overtreding van de non-discriminatieverplichting, veroorzaakt door de last bid-bepaling en de benchmarkclausule, heeft verweerder als ernstig aangemerkt. Verweerder heeft daarbij aangegeven dat de betrokken bepalingen op zichzelf nog niet leiden tot ongeoorloofde kortingen van KPN aan de eindgebruikers. Wel is komen vast te staan dat KPN met de door haar bedongen last bid-bepaling en de benchmarkclausule het stelsel van de aan haar opgelegde verplichtingen heeft doorkruist en voor zichzelf, in strijd met die verplichtingen, voordelen heeft gecreëerd gericht op specifieke eindgebruikers, terwijl deze verplichtingen dat nu juist proberen te voorkomen. De rechtbank onderschrijft de overweging van verweerder deze overtredingen als ernstig aan te merken.

Bij de vaststelling van de hoogte van de boete heeft verweerder rekening gehouden met de economische context, de economische impact, de duur van de overtredingen, alsmede de medewerking aan het onderzoek. Dit heeft tot de volgende boetes geleid:

Ten aanzien van [B], [E], [C] en [F] afzonderlijk:

Voor overtreding van de non-discriminatieverplichting en meldingsplicht afzonderlijk

€ 450.000 en voor de transparantieverplichting € 300.000.

Ten aanzien van [A] en [D] afzonderlijk:

Voor overtreding van de non-discriminatieverplichting, voortvloeiende uit de besparingsgarantie, en meldingsplicht afzonderlijk € 450.000 en voor de transparantieverplichting alsmede de non-discriminatieverplichting, voortvloeiende uit de last bid-bepaling respectievelijk de benchmarkclausule, afzonderlijk € 300.000.

Vervolgens heeft verweerder de boetes met 30% verhoogd wegens recidive, hetgeen volgens de Boetebeleidsregels een boeteverzwarende omstandigheid oplevert.

KPN betoogt dat de hoogte van de boete onredelijk is en voert daartoe summier samengevat aan dat de behaalde omzet niet met zekerheid is vastgesteld. Voorts is KPN van mening dat de gevolgen voor de mededinging niet zijn onderzocht. Verweerder heeft zich beperkt tot de stelling dat de mogelijk gederfde omzet van concurrenten voldoende is om te schetsen welk nadeel concurrenten ondervinden. Dit acht KPN ontoereikend. Ook ten aanzien van de mogelijke nadelen voor klanten van TCO-contracten schiet verweerder tekort in haar analyse. Daarnaast gaat, aldus KPN, van de last bid-bepaling geen beperking van de mededinging uit en meent zij dat de duur van de beweerde overtredingen naar beneden bijgesteld zouden moeten worden, waardoor eveneens de hoogte van de boete aangepast dient te worden.

De rechtbank merkt ten aanzien van het voormelde betoog op, dat in paragraaf 7.2.2 van het boetebesluit de economische context is geschetst, waarbinnen de overtredingen hebben plaatsgevonden. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat de betrokken verplichtingen in het Retailbesluit aan KPN zijn opgelegd om mededingingsbeperkend gedrag te voorkomen. Zodra sprake is van overtredingen van de verplichtingen, dient ervan te worden uitgegaan dat als gevolg daarvan de mededinging is beperkt.

De rechtbank stelt verder vast dat verweerder bij het bepalen van de zwaarte van de overtreding in concreto de hoogte van de omzetten heeft meegewogen. Deze zijn aanzienlijk gebleken. Daarin heeft verweerder derhalve geen aanleiding hoeven te zien om haar kwalificatie, dat er sprake is van zeer ernstige overtredingen, te heroverwegen. Overigens is de hoogte van de omzet ook bepalend geweest voor het toepassen van de Boetebeleidsregels 2005 in plaats van de Boetebeleidsregels 2008, hetgeen voor KPN gunstiger is.

Voorts leidt de handelwijze van KPN tot een verstoring van het commerciële proces bij de concurrentie. KPN heeft niet weersproken dat het niet kan worden uitgesloten dat de concurrentie als gevolg van het gewraakte handelen van KPN in andere offertetrajecten hogere kortingen en scherpere voorwaarden heeft geboden dan nodig was geweest. Het voert naar het oordeel van de rechtbank te ver om van verweerder te verlangen dat hij gaat onderzoeken of dit alles zich ook heeft voorgedaan. Bovendien leidt de beëindiging van de contracten voor de afnemers in ieder geval tot extra inspanningen om de continuïteit van de telefoniedienstverlening te waarborgen en opnieuw een onderhandelingstraject in te gaan met wellicht minder gunstige (financiële) consequenties. Daarnaast hebben afnemers belang bij een concurrerende telecommunicatiemarkt. Wordt deze verstoord dan is dit dus eveneens in het nadeel van de afnemers.

Anders dan KPN aanvoert, is de rechtbank van oordeel dat ook de last-bidbepaling (nadelige) gevolgen heeft voor de mededinging. KPN verschaft zich daarmee de mogelijkheid om de werking van de aanbiedingen van de andere concurrenten te neutraliseren door eenvoudigweg het aanbod van de concurrent direct te volgen. Hiermee stelt KPN niet alleen haar inkomsten van de klant voor zichzelf veilig ten nadele van de concurrentie, maar heeft zij voor zichzelf een gunstiger positie gecreëerd ten opzichte van haar concurrenten. Van eerlijke concurrentie is dan ook geen sprake meer.

De rechtbank is voorts van oordeel dat, gelet op de duur van de overtredingen die variëren van 1 jaar en vijf maanden tot 3,5 jaar, verweerder daarin terecht geen aanleiding heeft hoeven zien het boetemaximum te differentiëren al naar gelang de duur van de overeenkomsten. De feiten ten aanzien van de duur en de verwijtbaarheid van de overtredingen leiden ertoe dat binnen de bandbreedte de maximale boete per overtreding kon worden opgelegd. De rechtbank onderschrijft overigens het standpunt van verweerder, dat de overtreding aanvangt op het moment van sluiten van de overeenkomst en niet op het moment waarop de voordelen die uit die nieuwe dienst voortvloeien, zich manifesteren. Dat KPN ten aanzien van een enkele overtreding terecht heeft aangevoerd dat deze een paar maanden korter hebben geduurd, maakt voor deze boetevaststelling niets uit. Het onder 16 vermelde betoog van KPN treft derhalve geen doel.

Voorts voert KPN aan dat verweerder ten onrechte het besluit van 28 november 2005 heeft gehandhaafd als grondslag van haar aanname van recidive, nu dit besluit is genomen voordat de TCO-contracten met [A], [C], [D] en [F] zijn gesloten. Daarnaast is het besluit van 6 januari 2005 pas onherroepelijk geworden met de uitspraak van deze rechtbank van 17 augustus 2006 en daarmee na de aanvang van de door verweerder gestelde overtredingen inzake de TCO-contracten. Recidive is volgens KPN pas aan de orde als op de daaraan ten grondslag liggende gedraging(en) onherroepelijk eerder is beslist dan de nieuwe overtreding is aangevangen. Indien er sprake is van een gedraging die reeds was aangevangen voordat onherroepelijk op de voor recidive relevante gedraging is beslist, kan van recidive niet worden gesproken.

Van recidive is sprake als de overtreder zich in het verleden ook schuldig heeft gemaakt aan overtreding van bepalingen waaraan hetzelfde rechtsbelang ten grondslag ligt als aan de feiten waar de overtreder vervolgens voor wordt beboet. De rechtbank stelt vast dat de door KPN genoemde besluiten van 6 januari 2005 en 28 november 2005 zien op overtredingen in het kader van het discriminatoir aanbieden, het niet transparant aanbieden en/of het niet melden van gereguleerde diensten op de retailmarkt voor vaste telefonie. In dit geschil gaat het om vergelijkbare bepalingen uit de Tw en daarop gebaseerde bepalingen uit het Retailbesluit als waarvoor, op grond van de oude Tw, boetes zijn opgelegd. Dat er verschillen zijn in de feitencomplexen waarop de boete is gebaseerd, leidt niet tot de conclusie dat geen sprake is van recidive.

De voornoemde besluiten konden naar het oordeel van de rechtbank wel degelijk aan de conclusie, dat sprake is van recidive, ten grondslag worden gelegd. Dat geldt in de eerste plaats voor de met [B] en [E] afgesloten TCO-contracten, omdat die na

28 november 2005 zijn afgesloten. Het geldt ook voor de met [A], [D], [C] en [F] gesloten TCO-contracten. Die dateren weliswaar van voor het Retailbesluit, maar relevant is dat, als KPN al meende dat deze overeenkomsten onder het ‘oude recht’ toegestaan waren, zij in de inwerkingtreding van het Retailbesluit aanleiding had moeten zien de contracten nog een keer tegen het licht te houden. Temeer omdat KPN en verweerder in diezelfde periode, in de aanloop naar het boetebesluit, intensief met elkaar in debat zijn geweest over de naleving door KPN van de voor haar geldende Retailregulering. Relevant is voorts dat als aanvangsdatum voor de overtredingen 1 januari 2006 wordt aangehouden.

Ter zake van het besluit van 6 januari 2005 is de rechtbank, mede onder verwijzing naar haar uitspraak van 15 september 2011, LJN BT1902, van oordeel dat in de Tw, de Algemene wet bestuursrecht noch in de Boetebeleidsregels, en anders dan bijvoorbeeld het Wetboek van Strafrecht (artikel 43a) of de Wet arbeid vreemdelingen (artikel 19c), een definitie is opgenomen over wat onder recidive dient te worden verstaan. Dit laat evenwel onverlet dat verweerder met een eerdere (beboete) overtreding rekening mag houden bij het vaststellen van de hoogte van de onderhavige boete, ook al was die eerder opgelegde boete nog niet rechtens onaantastbaar.

Verweerders standpunt, dat sprake is van recidive acht de rechtbank niet in strijd met de wet en evenmin met verweerders Boetebeleidsregels. Verweerder kon dit dus als boeteverhogende omstandigheid meewegen. Het verhogen van de boete met 30% acht de rechtbank in dit geval niet onevenredig. Aangezien KPN verder gewoon heeft meegewerkt, waardoor er voor verweerder geen aanleiding bestond dit als een boeteverlagende omstandigheid mee te wegen, leidt dit tot een boete van in totaal € 10.140.000. Alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, acht de rechtbank de hoogte van de opgelegde boete niet onevenredig ten opzichte van de begane overtredingen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder bij het bestreden besluit de aan KPN opgelegde boete van in totaal € 10.140.000 terecht heeft gehandhaafd.

Ten aanzien van hetgeen verweerder heeft aangevoerd omtrent het publiceren van het onderhavige besluit, overweegt de rechtbank dat daaraan een voldoende evenredige belangenafweging ten grondslag ligt, zodat er geen aanleiding bestaat de bezwaren van KPN tegen dit voornemen gegrond te achten. Daarbij zij nog wel opgemerkt dat verweerder ter zitting heeft verklaard dat in het geval KPN tegen deze uitspraak binnen een redelijke termijn hoger beroep en een verzoek om een voorlopige voorziening bij (de voorzieningenrechter van) het College van Beroep voor het bedrijfsleven zal indienen hij op basis van zijn beleid in beginsel eerst de uitspraak van de voornoemde voorzieningenrechter zal afwachten.

Uit het bovenstaande volgt dat het beroep ongegrond is.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.