HR, 03-02-2017, nr. 15/05675

In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan3.:

a) De Stichting heeft mede ten doel het in en buiten rechte vertegenwoordigen en het behartigen van de belangen van het cabinepersoneel dat tot 1 februari 2011 in dienst van Martinair Holland N.V. (hierna: Martinair) was en aansluitend bij KLM werkzaam is geworden. De Stichting vertegenwoordigt de belangen van 216 voormalige Martinair cabinemedewerkers, onder wie de 91 individuele eisers in cassatie.

b) Martinair is in 1958 opgericht en heeft c.q. had als concern een veelheid van verschillende activiteiten, waaronder burger- of passagiersluchtvaart, ondergebracht in de passagedivisie, en vrachtvervoer, ondergebracht in de cargo- of vrachtdivisie. De passagedivisie bij Martinair betrof de zogenoemde short haul (korte of continentale vluchten, zowel charters als lijndiensten) en de long haul (lange of intercontinentale vluchten) op acht bestemmingen. Martinair had in 2010 circa 385 cabinemedewerkers en had een eigen CAO (hierna: de Martinair CAO). Martinair had in november 2011 voor de passagedivisie vier geleasde vliegtuigen ter beschikking.

c) KLM is in 1919 opgericht en vormt na de fusie in 2004 met Air France de Air France KLM Groep (hierna: de KLM Groep). De KLM Groep heeft een passagedivisie, een luchtvrachtdivisie en een onderhoudsdivisie. De KLM Groep heeft circa 200 bestemmingen, waarop met passagiers wordt gevlogen. Tot de KLM Groep behoren de 100% dochtervennootschappen KLM Cityhopper (ook wel KLC) en Transavia. KLM heeft circa 32.000 werknemers, waaronder circa 9.000 cabinemedewerkers. Bij KLM gelden diverse CAO's, waaronder de KLM CAO Cabine. KLM had in 2011 voor het passagevervoer ruim 200 toestellen tot haar beschikking.

d) Binnen de vliegwereld wordt aan functieniveau, senioriteit en anciënniteit veel belang gehecht, ook bij Martinair en KLM. De anciënniteit wordt vastgesteld aan de hand van de datum van indiensttreding. Op basis van anciënniteit komt men in aanmerking voor IPB (“Indien Plaats Beschikbaar”), het door een medewerker tegen zeer beperkte kosten als passagier meevliegen indien er plaatsen beschikbaar zijn. De datum van indiensttreding is tevens bepalend voor de plaatsing op een bij een bepaalde functie behorende volgorde- of senioriteitslijst. Afhankelijk van de plaats op die lijst komt men in aanmerking voor promotie naar een vrijgekomen, hogere functie, waar men weer onderaan de senioriteitslijst voor die functie komt te staan. Binnen de cabine begint men als “éénbander”, terwijl men uiteindelijk kan doorgroeien tot senior purser (op de betere vliegtuigen en de intercontinentale vluchten). De promotie van éénbander naar de eerst hogere functie van “tweebander” duurt gemiddeld 13 tot 15 jaar. Een hogere functie geeft betere arbeidsvoorwaarden, maar ook binnen eenzelfde functie zijn de arbeidsvoorwaarden beter naarmate men een hogere positie bekleedt op de senioriteitslijst voor de betreffende functie. De carrière, de functie en de arbeidsrechtelijke positie van een cabinemedewerker worden in belangrijke mate door de senioriteit bepaald. Men verliest over het algemeen zijn anciënniteit en senioriteit, indien men van luchtvaartmaatschappij wisselt. Het veranderen van werkgever met behoud van anciënniteit en senioriteit (“horizontaal overstappen”) komt zelden voor.

e) KLM heeft in 1964 50% van de aandelen in Martinair gekocht. De andere 50% was in handen van Koninklijke Nedlloyd NV en later van het moederbedrijf Maersk. Martinair is tot en met 2005 winstgevend geweest. Vanaf 2006 werd Martinair met steeds verder oplopende verliezen geconfronteerd. VS Consulting heeft in het voorjaar van 2007 in opdracht van de aandeelhouders van Martinair een onderzoek gedaan naar de positie van en de strategische alternatieven voor Martinair, met in achtneming van de belangen van de beide aandeelhouders. VS Consulting heeft in juni 2007 geconcludeerd dat de vrachtdivisie en de long haul passagedivisie van Martinair onder voorwaarden toekomst hadden en dat de short haul vluchten zouden moeten worden gestaakt. De short haul vluchten van Martinair zijn vervolgens in november 2007 gestaakt. Martinair heeft drie passagevliegtuigen afgestoten door ze aan de leasemaatschappijen te retourneren. Martinair vloog met de zes resterende vliegtuigen daarna nog op acht long haul bestemmingen: Cuba (Havana en Varadero), Punta Cana, Mexico, Curaçao, Aruba, Kenia en eerst Miami, later Orlando (VS). De vrachtdivisie is ongewijzigd gehandhaafd. Martinair heeft over het boekjaar 2007/2008 verdere verliezen geleden. KLM heeft op 31 december 2008 de resterende 50% van de aandelen in Martinair verworven en is sindsdien enig aandeelhouder van Martinair.

f) Per 1 juni 2009 zijn onderdelen van Martinair aan KLM uitbesteed, zoals de passenger services, de inflight services en de sleepdienst. De medewerkers van Martinair bij deze onderdelen zijn met behoud van anciënniteit in dienst van KLM gekomen, bij dezelfde (maar anders genoemde) afdelingen van KLM. Martinair heeft in juli 2009 haar vloot gereduceerd van zes naar vier vliegtuigen, terwijl in 2010 nog een passagevliegtuig is afgestoten. Martinair heeft kort daarna alle vliegtuigen verkocht en terug geleased. Martinair heeft over de boekjaren 2008/2009 en 2009/2010 (mede als gevolg van de kredietcrisis) verdere verliezen geleden. Martinair heeft op een personeelsbijeenkomst van 23 september 2010 bekendgemaakt dat zij het voornemen had per 1 november 2011 te stoppen met de resterende (long haul) passagedivisie en zich te concentreren op vrachtvervoer.

g) Martinair heeft in het kader van de voorgenomen staking van de passagedivisie onderhandeld met de Unie van Nederlands Cabinepersoneel (hierna: UNC), waarbij 98% van de cabinemedewerkers van Martinair is aangesloten. Het personeel van KLM is (voornamelijk) lid van VNC en FNV. Martinair heeft bij brief van 6 december 2010 aan UNC bevestigd dat alle cabinemedewerkers per januari 2011 bij KLM in dienst zullen treden en daarbij geen rechten en plichten zullen verspelen, voortvloeiend uit hun arbeidsovereenkomsten met Martinair. De brief bevat de slotzin dat de afspraken tot stand zijn gekomen in overleg tussen UNC en Martinair en onder voorbehoud van medewerking van KLM. KLM heeft bij brief van 14 december 2010 aan Martinair bericht dat zij bij het akkoord over de migratie van het personeel van Martinair naar KLM een aantal kanttekeningen plaatst. KLM deelt mee dat zij geen partij is bij de overeenkomst en dus niet gebonden is aan de inhoud ervan. Het is wel haar intentie om aan alle Martinair cabinemedewerkers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. De arbeidsovereenkomst die zij het cabinepersoneel aanbiedt is er een voor de (starters-)functie van “éénbander”, met plaatsing van de medewerker onderaan de volgordelijst van KLM, tenzij in overleg met de cabinevakbonden van KLM een andere wijze van instroom wordt overeengekomen, zo luidt de brief. CNV en FNV hebben, zo blijkt uit de verdere correspondentie, niet ingestemd met horizontale instroom van de voormalige cabinemedewerkers van Martinair bij KLM.

h) Het voltallige cabinepersoneel van de passagedivisie van Martinair is per 1 februari 2011 bij KLM in dienst getreden. KLM heeft alle cabinemedewerkers de startersfunctie van “éénbander” aangeboden, ook zij die bij Martinair reeds een hogere functie vervulden. Als datum voor de berekening van de anciënniteit en de senioriteit is 1 februari 2011 aangehouden. Per die datum is de KLM CAO Cabine van toepassing op deze medewerkers. Het (lagere) loon van de medewerkers wordt na indiensttreding bij KLM door Martinair aangevuld tot de hoogte van het bij Martinair laatstgenoten loon. KLM betaalt deze aanvulling feitelijk uit. Van de cabinemedewerkers werden per 1 februari 2011 direct 313 personen gedetacheerd bij Martinair voor het uitvoeren van de nog resterende long haul vluchten. Zij werden tewerkgesteld in hun oorspronkelijke functie bij Martinair, met behoud van hun senioriteit en anciënniteit bij Martinair, ook voor wat betreft hun IPB-rechten. De overige 69 cabinemedewerkers zijn, na een training van zes weken, afgerond met een examen, direct op KLM-vluchten ingezet. Martinair heeft de resterende passagedivisie per 1 november 2011 volledig gestaakt. De resterende cabinemedewerkers die bij Martinair waren gedetacheerd zijn per die datum naar KLM overgegaan. Ze hebben eerst de training van zes weken doorlopen, afgerond met een examen, en zijn daarna als “éénbander” bij KLM gaan werken. Martinair heeft de overgebleven passagevliegtuigen naar de leasemaatschappijen afgestoten. De vrachtafdeling is door Martinair voortgezet.

i) Martinair en UNC hebben op 7 oktober 2011 het zogenoemde Bosrandakkoord gesloten, met onder meer aanvullende afspraken over het inkomen van de ex-Martinair medewerkers. Het akkoord bepaalt dat bij indiensttreding bij KLM de senioriteitsdatum van 1 februari 2011 geldt, en dat binnen de groep cabinemedewerkers de onderlinge senioriteit telt zoals deze bij Martinair op 31 januari 2011 is vastgesteld. De leden van UNC hebben het akkoord afgestemd, maar UNC heeft niettemin haar instemming met het akkoord gehandhaafd. Het Bosrandakkoord wordt door Martinair en door KLM nageleefd.

Bij dagvaarding van 28 december 2012 hebben de Stichting c.s. de onderhavige procedure bij de rechtbank Amsterdam, team Kanton, (hierna: de kantonrechter) ingeleid. Daarbij hebben zij - samengevat en voor zover in cassatie relevant - gevorderd:

(1) voor recht te verklaren dat de overgang van de passagedivisie van Martinair naar KLM moet worden aangemerkt als een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW;

(2) voor recht te verklaren dat KLM gehouden is ieder cabinepersoneelslid dat bij Martinair in dienst was, tewerk te stellen in (vrijwel) dezelfde functie als hij/zij bij Martinair vervulde, met behoud van senioriteit, anciënniteit en IPB-nummer, en hun op basis daarvan een salaris toe te kennen op grond van de KLM CAO Cabine, waarbij KLM de KLM Pensioenregeling, zoals deze uit de KLM CAO Cabine voortvloeit, op hen dient toe te passen;

(3) KLM ten behoeve van de 91 individuele appellanten te veroordelen om, kort gezegd, te handelen conform bovengenoemde gevorderde verklaringen voor recht; en

(4) voor recht te verklaren dat KLM in strijd met haar verplichtingen als goed werkgever heeft gehandeld door het betrokken cabinepersoneel bij de overgang van onderneming onvolledig en onjuist voor te lichten over hun rechtspositie en door een ongeoorloofd onderscheid te maken tussen voormalige Martinair medewerkers en het personeel dat ten tijde van de overgang van onderneming reeds bij KLM in dienst was.

Bij tussenvonnis van 25 maart 2013 heeft de kantonrechter VNC verlof verleend in de zaak tussen de Stichting c.s. en KLM tussen te komen en iedere verdere beslissing aangehouden.

KLM heeft verweer gevoerd en tot afwijzing van de vorderingen van de Stichting c.s. geconcludeerd.

Ook VNC heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van de Stichting c.s. en geconcludeerd tot afwijzing daarvan.

Bij tussenvonnis van 13 mei 2013 heeft de kantonrechter bepaald dat FNV zich in de onderhavige zaak aan de zijde van VNC mag voegen en heeft hij voorts een comparitie van partijen gelast.

Vervolgens heeft ook FNV verweer gevoerd tegen de vorderingen van de Stichting c.s. en geconcludeerd tot afwijzing daarvan.

VNC en FNV hebben voorts gevorderd KLM te veroordelen zich te houden aan de KLM CAO Cabine, meer in het bijzonder dat voor hun leden geldt dat de datum van indiensttreding bij KLM op 1 februari 2011 voor de individuele appellanten (en andere voormalige Martinair cabinemedewerkers) bij het opstellen van de volgordelijst doorslaggevend is en blijft, althans dat een uitspraak tussen de Stichting c.s. en KLM niet tot gevolg kan hebben dat daardoor de loopbaanontwikkeling van hun leden bij KLM op enigerlei wijze vertraging oploopt4..

Nadat de bij tussenvonnis van 13 mei 2013 gelaste comparitie van partijen op 19 augustus 2013 had plaatsgehad, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 17 maart 20145.geoordeeld dat geen sprake is van overgang van onderneming. Volgens de kantonrechter kan weliswaar met betrekking tot de passagedivisie worden gesproken van een economische eenheid die als een onderdeel van een onderneming kan worden aangemerkt, aangezien met behulp van tot specifiek bij dit onderdeel van Martinair behorende kenmerkende bedrijfsmiddelen (de passagevliegtuigen) een duurzame economische activiteit wordt uitgevoerd (het vervoeren van personen door de lucht) (de rov. 31-32), maar is de identiteit van de passagedivisie onvoldoende behouden gebleven om van een overgang sprake te doen zijn, nu alleen het personeel van de passagedivisie is overgegaan en niet de noodzakelijke, kenmerkende en kostbare passagevliegtuigen, en de passagedivisie geen zogenoemde arbeidsintensieve onderneming is (de rov. 34-38). Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat voor het geval dat van een overgang van onderneming géén sprake is, de Stichting c.s. onvoldoende hebben toegelicht dat KLM een ongeoorloofd onderscheid maakt en evenmin hebben onderbouwd dat KLM haar informatieplicht heeft geschonden (de rov. 40-43). Ten slotte heeft de kantonrechter overwogen dat VNC en FNV bij toewijzing van hun vordering geen belang hebben, nu niet is gesteld of gebleken dat KLM voornemens is de KLM CAO Cabine niet na te leven (rov. 45). Op grond van dit een en ander heeft de kantonrechter de vorderingen van de Stichting c.s. jegens KLM en de vordering van VNC en FNV jegens KLM afgewezen.

Bij dagvaarding van 11 juni 2014 zijn de Stichting c.s. bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 maart 2014 met conclusie dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hun vorderingen in eerste aanleg alsnog volledig zal toewijzen. Met hun grieven II-XII hebben zij zich gekeerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat van overgang van onderneming geen sprake is, waarbij de grieven II-IV zien op het toetsingskader dat de kantonrechter heeft gehanteerd, terwijl de grieven V-XII betrekking hebben op de beoordeling en de weging van de relevante feiten door de kantonrechter.

KLM heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, opdat het hof, ingeval het vonnis in principaal appel wordt vernietigd, de vorderingen van de Stichting c.s. in eerste aanleg alsnog zal afwijzen, eventueel met verbetering van gronden.

VNC en FNV hebben geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en, alsnog, toewijzing van hun vordering jegens KLM, en voor het overige tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Zij hebben hiertoe voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld (zie rov. 3.5.5).

De Stichting c.s. hebben in het voorwaardelijke incidentele appel van KLM respectievelijk van VNC en FNV geantwoord, terwijl beide laatstgenoemde partijen hebben geantwoord in het voorwaardelijke incidentele appel van KLM.

Nadat de zaak op 20 maart 2015 was bepleit, heeft het hof bij arrest van 21 juli 20156.het bestreden vonnis bekrachtigd. Het heeft hiertoe overwogen dat - kort gezegd - ter bepaling of sprake is van een overgang van onderneming de navolgende vragen moeten worden beantwoord: (i) is sprake van een economische eenheid?, (ii) kan gesproken worden van een overeenkomst ten gevolge waarvan die eenheid is overgegaan? en (iii) heeft de bedoelde eenheid haar identiteit behouden? (rov. 3.2.1). Vervolgens heeft het hof vraag (i) ten aanzien van de passagedivisie bevestigend beantwoord (rov. 3.2.3). Ten aanzien van het cabinepersoneel op zichzelf, hetgeen door de Stichting c.s. aan de orde was gesteld, heeft het hof vraag (i) ook bevestigend beantwoord, maar vraag (iii) ontkennend (rov. 3.2.5). Ten aanzien van de passagedivisie is het hof ten slotte vooralsnog van een bevestigende beantwoording van vraag (ii) uitgegaan (rov. 3.2.6), maar heeft het vraag (iii) ontkennend beantwoord (3.2.7-3.4.4). Dit leidde tot de conclusie dat van overgang van onderneming geen sprake was en dat de afwijzing van de vorderingen van de Stichting c.s. en van de vordering van VNC en FNV door de kantonrechter in stand diende te blijven.

De Stichting c.s. hebben tegen dit arrest - tijdig7.- beroep in cassatie ingesteld. KLM heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en heeft harerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. VNC en FNV zijn niet verschenen; tegen hen is verstek verleend. De Stichting c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele beroep. Vervolgens hebben de Stichting c.s. en KLM hun respectieve standpunten schriftelijk toegelicht. De Stichting c.s. hebben nog gerepliceerd. KLM heeft van dupliek afgezien.

Gelet op het feit dat het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, zo dit aan de orde zou komen, doel treft, ontbreekt belang bij het principale cassatieberoep. Indien het principale beroep zou slagen, gaat óók het incidentele cassatieberoep op én is als gevolg daarvan naar mijn mening de conclusie onontkoombaar dat met betrekking tot het cabinepersoneel van de passagedivisie van Martinair (dat géén zelfstandige economische eenheid vormt) géén sprake is van overgang van onderneming. In dat geval zouden vernietiging en verwijzing van het bestreden arrest op grond van het principale beroep de Stichting c.s. niet meer kunnen baten en zou de Hoge Raad de zaak zelf kunnen afdoen door bekrachtiging van het bestreden arrest met verbetering van gronden.

Met betrekking tot hetgeen het voorwaardelijke incidentele beroep aan de orde stelt, is de Hoge Raad mijns inziens niet gehouden tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Zoals hiervóór (onder 2.11) reeds aan de orde kwam, heeft het Hof van Justitie inmiddels uitdrukkelijk bevestigd dat overdracht van (het gebruik van) vliegtuigen voor de overgang van onderneming in de luchtvaartsector noodzakelijk is (acte éclairé). Dat bij die stand van zaken het direct bij de uitvoering van de activiteit van de passagevluchten betrokken cabinepersoneel, los van de voor die activiteit meest kenmerkende bedrijfsmiddelen (de vliegtuigen), niet kan worden aangemerkt als een zelfstandige economische eenheid (die na overgang haar identiteit zou kunnen behouden), is naar mijn mening boven redelijke twijfel verheven (acte clair).

Wel moet erop worden gewezen dat het Hof van Justitie van oordeel is dat de regeling van het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen tal van vragen heeft opgeroepen bij een groot aantal nationale rechterlijke instanties, die bijgevolg genoodzaakt waren zich tot het Hof te wenden, en dat uit die vragen niet alleen blijkt dat de uitleg van die regeling moeilijkheden oplevert, maar ook dat gevaar bestaat voor uiteenlopende rechtspraak binnen de Unie. Tegen die achtergrond heeft het Hof van Justitie in situaties waarin lagere rechterlijke instanties uiteenlopende beslissingen geven over de uitleg van die regeling en die uitleg tevens herhaaldelijk moeilijkheden oplevert in de verschillende lidstaten, de prejudiciële verwijzingsplicht benadrukt17.. Uiteenlopende beslissingen en zich herhaaldelijk voordoende moeilijkheden in de verschillende lidstaten met betrekking tot de regel dat van een economische eenheid zonder activa van betekenis geen sprake kan zijn indien de betrokken activiteit niet arbeids- maar kapitaalintensief is, zijn mij niet bekend.

Overigens meen ik dat het principale beroep geen doel treft. Ik licht dat als volgt toe.

De Stichting c.s. hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel is gericht tegen (de vijfde tot en met de tiende volzin van) rov. 3.2.5:

“3.2.5 (…) Het hof wijst er echter op dat het voortbestaan van de identiteit van deze economische eenheid, zoals door de Stichting c.s. bedoeld, namelijk doordat het personeel na indiensttreding bij KLM direct voor een groot deel werd gedetacheerd bij Martinair, slechts tijdelijk was en alleen tot doel had de activiteiten van de passagedivisie van Martinair stapsgewijs af te bouwen. Op het moment dat het personeel bij KLM in dienst trad, was immers al duidelijk dat Martinair al haar passage-activiteiten per 1 november 2011 zou beëindigen en dat het voltallige voormalige cabinepersoneel van Martinair vanaf dat moment zou worden ingezet als KLM-personeel op vluchten van KLM. De identiteit, zoals door de Stichting c.s. bij haar onderhavige grief beschreven (de specifieke Martinair identiteit), is voor deze groep medewerkers dan ook per 1 november 2011 alsnog teloor gegaan. De voor al het voormalige cabinepersoneel van Martinair gelijk gehouden datum van indiensttreding, 1 februari 2011, had overigens tot doel - zo stelt KLM onweersproken - de binnen Martinair geldende senioriteitsvolgorde binnen de groep van cabinepersoneel na de overgang zoveel mogelijk te handhaven. Het hof begrijpt aldus dat er goede grond was te kiezen voor de tijdelijke detachering in plaats van het personeel dat gedetacheerd werd pas op de datum van het daadwerkelijk beëindigen van de passagedivisie, bij KLM in dienst te laten treden. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden niet kan worden gesproken van een - in het kader van deze beoordeling voldoende relevant - behoud van identiteit van het cabinepersoneel. Grief II faalt dan ook.”

Het middel klaagt dat het oordeel van het hof - dat volgens het middel, samengevat, erop neerkomt dat van een overgang18.geen sprake was omdat ten tijde van de overgang van het cabinepersoneel al duidelijk was dat de activiteiten in kwestie per 1 november 2011 door KLM zouden worden gestaakt - rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die in het aangevallen arrest ontbreekt, onbegrijpelijk is, omdat de bedoeling van een overnemende partij om door haar overgenomen activiteiten op termijn (in casu: een termijn van negen maanden) te staken niet eraan afdoet, althans niet eraan behoeft af te doen, dat van een overgang in de zin van art. 7:662 BW sprake is.

Zo het vorenstaande al niet in het algemeen geldt, geldt het volgens het middel in ieder geval in een situatie als hier aan de orde, dat wil zeggen: een feitelijk geheel van omstandigheden als door het hof in de rov. 3.1.1-3.1.9 zijn vastgesteld, althans geldt het in een dergelijke situatie in het algemeen, en is dat slechts anders als sprake is van bijzondere omstandigheden die (desondanks) aan het aannemen van een overgang in de weg staan. Zulke bijzondere omstandigheden heeft het hof in rov. 3.2.5 niet vastgesteld, aldus het middel.

Het middel mist naar mijn mening feitelijke grondslag, omdat het hof in rov. 3.2.5 niet heeft geoordeeld dat van een overgang geen sprake was vanwege de bedoeling van KLM om de door haar overgenomen activiteiten op termijn te staken. Tegen de door het middel verdedigde lezing verzet zich reeds dat, waar het middel met de door KLM overgenomen en op termijn te staken “activiteiten” onmiskenbaar de passage-activiteiten van Martinair bedoelt, KLM die activiteiten naar het oordeel van het hof niet van Martinair heeft overgenomen (evenmin als - het gebruik van - de passagevliegtuigen), maar slechts het cabinepersoneel dat bij Martinair bij de passage-activiteiten was betrokken. Evenmin is juist dat (in de gedachtegang van het hof) KLM als overnemende partij de bedoelde passage-activiteiten zou hebben gestaakt; de bedoelde activiteiten zijn niet door KLM, maar door Martinair zelf gestaakt (zie rov. 3.1.6: “(…) Martinair heeft op een personeelsbijeenkomst van 23 september 2010 bekendgemaakt dat zij het voornemen had per 1 november 2011 te stoppen met de resterende (long haul) passagedivisie en zich te concentreren op vrachtvervoer.”; zie ook rov. 3.18: “(…) Martinair heeft de resterende passagedivisie per 1 november 2011 volledig gestaakt.”).

De bestreden passage in rov. 3.2.5 betreft overigens de vraag naar het behoud van de identiteit van het (door het hof naar mijn mening ten onrechte als een zelfstandige economische eenheid beschouwde) cabinepersoneel van Martinair na overname van dat personeel door KLM. Blijkens rov. 3.2.4, slot, hebben de Stichting c.s. het gestelde identiteitsbehoud uitsluitend doen steunen op de bij voorbaat tijdelijke19.detachering (van 1 februari tot 1 november 2011) van het merendeel van dat personeel. Daarbij hebben de Stichting c.s. in het bijzonder van belang geacht dat het tijdelijk bij Martinair gedetacheerde personeel “aldaar werkzaam (was) in de oude functie, in de kenmerkende rode uniformen, in de vliegtuigen van Martinair en vliegend op de specifieke Martinair-bestemmingen”. Bij de vraag of van identiteitsbehoud sprake is, gaat het om een vergelijking van de situatie bij de overdragende partij en de situatie bij de ontvangende partij; daarbij geldt dat behoud van de identiteit van de betrokken eenheid “met name hieruit kan blijken dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.”20.Nog daargelaten dat het bij die vergelijking naar mijn mening veeleer gaat om de structuur en de autonomie van het overgenomen personeelsbestand dan om de door de Stichting c.s. benadrukte uiterlijkheden (in de woorden van het hof: “de specifieke Martinair identiteit”), is voor de situatie bij de overnemende partij (uiteraard) niet representatief dat voor de betrokken werknemers die voor de duur van de afbouw van de passagedivisie van Martinair bij Martinair waren gedetacheerd, gedurende die korte periode van detachering uiterlijk weinig veranderde. Voor die medewerkers moest de overgang naar KLM in wezen nog (per 1 november 2011) worden geëffectueerd (vergelijk in dat verband ook rov. 3.1.8: “(…) De resterende cabinemedewerkers die bij Martinair waren gedetacheerd zijn per die datum (1 novemver 2011; LK) naar KLM overgegaan. (…)”); voor die medewerkers moet bij de beantwoording van de vraag naar het identiteitsbehoud daarom niet de situatie tijdens hun tijdelijke detachering, maar de situatie na afloop van die detachering (per 1 november 2011) worden betrokken21..

Bij het voorgaande komt dat het hof in rov. 3.2.5 van belang heeft geacht dat een groot deel van het cabinepersoneel (blijkens rov. 3.1.8 313 medewerkers; de overige 69 medewerkers werden na een training en een examen direct op KLM vluchten ingezet) slechts om formele redenen op 1 februari 2011 bij KLM in dienst trad, namelijk om de datum van indiensttreding voor al het voormalige cabinepersoneel van Martinair met het oog op de binnen die groep geldende senioriteitsvolgorde gelijk te houden. Hiermee heeft het hof, kennelijk en niet onbegrijpelijk, tot uiting willen brengen dat - indien het cabinepersoneel van de passagedivisie van Martinair op zichzelf al als zelfstandige eenheid zou moeten worden beschouwd, hetgeen het hof naar mijn mening ten onrechte heeft aangenomen - de formele datum van overgang weliswaar op 1 februari 2011 ligt, maar de overgang van de gehele groep feitelijk eerst op 1 november 2011 was geëffectueerd. Een eventueel behoud van identiteit van (het merendeel van) het cabinepersoneel per 1 februari 2011 als gevolg van de detachering bij Martinair, is in die opvatting niet van belang. Dat oordeel getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin ontoereikend gemotiveerd.

Nu, zoals hiervóór (onder 3.5) aan de orde kwam, het principale middel reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag faalt, komt een eventuele prejudiciële verwijzing met betrekking tot het onderwerp van die klacht niet aan de orde.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal