HR, 17-11-2015, nr. 13/05079

1. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 4 oktober 2013 de verdachte wegens 1 primair “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken.

2. Deze zaak hangt samen met de ontnemingszaak tegen de verdachte (nr. 13/05080 P), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de verdachte het feit heeft “medegepleegd” getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Volgens de steller van het middel kunnen de gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring op dit onderdeel niet dragen.

5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 1 april 2010 tot en met 20 april 2010 te Tilburg tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk heeft geteeld (in een pand aan [a-straat 1]) een hoeveelheid van 168 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.”

6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:(i) Een proces-verbaal van bevindingen van de politie van 28 september 2010, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

“Op 20 april 2010 bevond ik mij op de [a-straat 1] te Tilburg. Dit in verband met het vermoeden dat er op genoemd adres mogelijk een in werking zijnde hennepkwekerij aanwezig zou zijn. Naar aanleiding van dit vermoeden heb ik terzake van een verdenking van een overtreding van de Opiumwet een onderzoek ingesteld op genoemd adres.

Ik ben vergezeld van collega’s de woning binnengetreden.

De aangetroffen hennep is door mij in beslag genomen. Van deze partij zijn monsters genomen om op de aanwezigheid van Cannabis te testen.

Gedurende het verblijf in de hennepkwekerij heb ik de navolgende feiten of omstandigheden geconstateerd:

Er lag stof op:

- de kappen van de armaturen van de assimilatielampen;

- kalkaanslag op de potten;

- vervuilde afzuiging.

Er was restafval aanwezig:

- hennepafval op de grond;

- oud aardeafval in zakken/potten;

- er werden gebruikte lege potten aangetroffen.

Op de eerste etage waren 2 kamers. Er lag zwart zeil op de vloer, er hingen assimilatielampen en koolstoffilters. Tevens waren de wanden voorzien van isolatiefolie.

Vervolgens ben ik naar de zolder gelopen. Op de zolder trof ik een kweekruimte aan. In de kweekruimte waren 24 transformatoren aanwezig welke waren aangesloten op assimilatielampen. Er waren 9 assimilatielampen brandend op het moment van binnentreden. Verder zag ik dat er 168 hennepplanten stonden in zwarte potten welke gevuld waren met aarde. In de kweekruimte hingen 2 koolstoffilters. Via een flexibel buizensysteem stond het filter in verbinding met een luchtfilter, welke in de ruimte hing. De hennepkwekerij werd verwarmd door middel van stroomkachels.

De assimilatielampen hingen vastgemaakt aan houten balken, welke met metalen kettingen waren opgehangen aan het plafond.

Van de inbeslaggenomen hennepplanten/resten heb ik een MMC Cannabis test uitgevoerd. De test gaf een positieve reactie, indicatief voor THC zijnde de werkzame stof in hennep en hasjiesj, vermeld op Lijst II van de Opiumwet.”

(ii) Een proces-verbaal van bevindingen van de politie van 17 november 2010, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

“Op 20 april 2010 heb ik een onderzoek ingesteld op locatie [a-straat 1] te Tilburg. Er werden 168 hennepplanten van circa 8 dagen oud aangetroffen.”

(iii) Een proces-verbaal van bevindingen van de politie van 5 november 2010, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

“Op 20 april 2010 werd een onderzoek ingesteld in verband met een vermoedelijke overtreding van de Opiumwet. Het onderzoek vond plaats aan een hoeveelheid verdovende middelen die op 20 april 2010 in beslag waren genomen uit de woning [a-straat 1] (het hof begrijpt: te Tilburg).

De aangeboden partij verdovende middelen bestond uit bloemtoppen/plantdelen. De genoemde plantdelen, waaraan de hars niet was onttrokken, werden door mij herkend als materiaal van het geslacht Cannabis, beter bekend als hennep. Het aangeboden monster werd getest met gebruik van de MMC Cannabis test. De test gaf een positieve reactie, indicatief voor THC, zijnde de werkzame stof in hennep en hasjiesj, vermeld op Lijst II van de Opiumwet.

Sporenlijst:

Voorwerpnummer: 20044100-2009228255-402538

Object: verdovende mid. (hennepplant)

Aantal: 168.”

(iv) Een proces-verbaal van bevindingen van de politie van 17 november 2010, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

“Op 13 maart 2010 heeft er een warmtemeting plaatsgevonden met een positief resultaat. De warmtemeting gaf aan dat de temperatuur van de woning [a-straat 1] te Tilburg duidelijk hoger lag dan de omliggende woningen.”

(v) Een proces-verbaal van bevindingen van de politie van 15 februari 2011, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

“Op de eerste verdieping (hof: van de woning aan de [a-straat 1] teTiIburg) waren twee kamers ingericht als zijnde hennepkwekerij zonder planten. Op de zolder werd een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. In beide gevallen werd extreem veel stof aangetroffen op de lampenkappen. Ook werden op beide kamers en de zolder vervuilde afzuigingen aangetroffen. De kalkaanslag op de potten werd geconstateerd op beide kamers en op de zolder. De aangetroffen hennepafval op de grond, het oude aardeafval en de gebruikte lege potten werden aangetroffen op de eerste verdieping. Er zijn meerdere zakken hennepafval op deze twee kamers aangetroffen.”

(vi) De op de terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte, voor zover inhoudende:

“De woning aan de [a-straat 1] te Tilburg was ten tijde van het ten laste gelegde van mij. De woning stond op mijn naam. Ik woonde er alleen.

Ik ben op 20 maart 2010 naar Thailand vertrokken. Tot 20 maart 2010 verbleef ik in mijn woning.

Ik zou voor 3 maanden naar Thailand vertrekken en daarna weer naar deze woning gaan.

Ik heb de sleutel gegeven aan [betrokkene 1].”

7. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, heeft de raadsman van de verdachte verzocht de verdachte vrij te spreken van het ten laste gelegde, aangezien de verdachte in Thailand was en hij gelet daarop het feit niet kon medeplegen. De raadsman heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de enkele omstandigheid dat de verdachte officieel de huurder was van een woning waarin een hennepkwekerij is aangetroffen volgens vaste jurisprudentie onvoldoende is om een zo bewuste en nauwe samenwerking tussen de verdachte en een ander te kunnen aannemen dat er sprake is van medeplegen van het opiumwetdelict.

8. Het hof heeft mede in reactie op dit verweer in de bestreden uitspraak onder “bijzondere overwegingen omtrent het bewijs” het volgende overwogen:

“Het hof stelt ten aanzien van de bewezenverklaring het navolgende voorop.

De tenlastelegging behelst dat de verdachte in of omstreeks de periode van 1 december 2009 tot en met 20 april 2010 te Tilburg tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk 168 planten hennep heeft geteeld. In de tenlastelegging ontbreekt het woordje “telkens”. Om die reden verstaat het hof de tenlastelegging aldus dat de verdachte thans alleen voor de op 20 april 2010 aangetroffen hennepkweek wordt vervolgd en niet voor eerdere kweken in zijn woning. Door in de bewezenverklaring de ten laste gelegde periode in te korten heeft het hof geenszins beoogd de verdachte vrij te spreken van eerdere kweken c.q. oogsten voor 1 april 2010.

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte van het onder 1. primair en 1. subsidiair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.

Daartoe is aangevoerd dat de verdachte omstreeks 20 maart 2010 is vertrokken naar Thailand, terwijl de op 20 april 2010 aangetroffen hennepplanten ongeveer 8 dagen oud waren. De verdachte kan de desbetreffende planten derhalve niet hebben gekweekt.

De verdachte ontkent ook maar iets van de kwekerij te hebben af geweten. Volgens de verdediging kan uit het politiedossier geenszins worden afgeleid dat er reeds voor het vertrek van de verdachte naar Thailand hennep werd gekweekt in de woning. Dat op 13 maart 2010 een warmtemeting met positief resultaat heeft plaatsgevonden kan volgens de verdediging ook andere oorzaken hebben; bijvoorbeeld kan de verwarming zijn aangesprongen. Tevens heeft de raadsman aan de orde gesteld dat hij de resultaten van de warmtemeting niet heeft kunnen controleren, zodat onvoldoende duidelijk is dat de resultaten van de meting betrekking hebben op de woning van de verdachte.

Voorts is bepleit dat er geen sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking met een ander, dan wel medeplichtigheid aan het telen van hennep door anderen. Toen de verdachte naar Thailand vertrok heeft hij de sleutel van zijn woning gegeven aan een derde die daar spullen zou opslaan. Deze derde kent de verdachte uit het café. Hij kent alleen de voornaam van deze man ([betrokkene 1]) en weet op welk plein hij woont. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt volgens de raadsman dat het enkele gegeven dat iemand zijn woning ter beschikking stelt aan een derde van wie hij de persoonsgegevens niet kent, onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van het medeplegen van een Opiumwet-delict, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt.

Ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting is voor het hof voldoende aannemelijk geworden dat de verdachte omstreeks 20 maart 2010 voor langere tijd naar Thailand is vertrokken. Uit dit gegeven volgt dat de verdachte niet in staat is geweest de op 20 april 2010 door de politie aangetroffen hennepplanten, die volgens pagina 20 van het politiedossier ongeveer 8 dagen oud waren, zelf in zijn woning te plaatsen. Dat neemt evenwel niet weg dat de verdachte wel als medepleger van deze hennepteelt kan worden aangemerkt.

Het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] d.d. 28 september 2010 houdt immers in dat het aannemelijk is dat er in de woning van de verdachte sprake is geweest van eerdere oogst van hennep. Bij het binnentreden van de woning op 20 april 2010 heeft hij geconstateerd dat er stof lag op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen, dat er kalkaanslag op de potten zat en dat sprake was van een vervuilde afzuiging.

Voorts was er restafval aanwezig, te weten hennepafval op de grond, oud aardeafval in zakken en gebruikte lege potten. De raadsman heeft terzake opgemerkt dat de enkele omstandigheid dat in hennepkwekerij stof en kalkaanslag zijn aangetroffen onvoldoende is om aan te nemen dat er eerder is geoogst. Echter, volgens het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] van 15 februari 2011, was sprake van extreem veel stof op de lampenkappen, van vervuilde afzuigingen, kalkaanslag en daarnaast ook hennepafval op de grond en zijn meerdere zakken hennepafval aangetroffen in de woning van de verdachte. Daarbij komt dat het proces-verbaal van de politie inhoudt dat de resultaten van de warmtemeting op 13 maart 2010 positief waren. Hetgeen de raadsman heeft aangevoerd ten aanzien van die warmtemeting doet het hof niet twijfelen aan de betrouwbaarheid ervan. Gelet op de inhoud van het proces-verbaal van relaas van verbalisant [verbalisant 2], dat op ambtsbelofte is opgemaakt, gaat het hof ervan uit dat de meting inderdaad heeft plaatsgevonden ten aanzien van de woning van de verdachte, die is gelegen aan de [a-straat 1] te Tilburg.

Om bovenstaande reden is het hof van oordeel dat voldoende vast staat dat reeds voor het vertrek van de verdachte naar Thailand in de voorliggende periode in zijn woning hennep werd geteeld.

Uit de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep leidt het hof af dat hij tot zijn vertrek naar Thailand in de woning verbleef. Gelet hierop kan het niet anders zijn dan dat verdachte wist dat er hennepkweek in zijn woning was. Uit de bewijsmiddelen valt af te leiden dat verdachte, nadat hij naar Thailand is afgereisd, de woning en de bestaande voorziening voor hennepkweek ter beschikking heeft gesteld aan de mededader voor het opnieuw telen van hennep. Verdachte heeft derhalve deze kweek gefaciliteerd. De verklaring van de verdachte dat hij de woning bij vertrek leeg heeft achtergelaten acht het hof, gelet op het bovenstaande, niet geloofwaardig.

Gelet op het hiervoor staande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte medepleger is van de op 20 april 2010 aangetroffen hennepteelt.

Nu het hof bewezen acht dat de verdachte kan worden aangemerkt als medepleger van hennepteelt, behoeven de verweren ten aanzien van de medeplichtigheid geen nadere bespreking.

Het verweer van de verdediging wordt verworpen.

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.”

9. Voorts heeft het hof in de aanvulling bewijsmiddelen onder “aanvulling bewijsmotivering” nog het volgende overwogen:

“In de bewijsmiddelen en de bewezenverklaring ligt besloten dat het hof geen geloof hecht aan de verklaring van de verdachte dat hij niet op de hoogte was van de op 20 april 2010 in zijn woning aangetroffen hennepkwekerij. Weliswaar is de verdachte op 20 maart 2010 naar Thailand vertrokken en is het aannemelijk dat de aangetroffen hennepplanten eerst na zijn vertrek in zijn woning zijn gebracht. Desondanks acht het hof bewezen dat verdachte heeft geweten dat in zijn woning hennepplanten werden geteeld. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat er duidelijke aanwijzingen zijn van eerdere hennepteelt in de woning en dat op 13 maart 2010 een warmtemeting is verricht waaruit naar voren kwam dat de temperatuur van de woning duidelijk hoger lag dan van de omliggende woningen, hetgeen een aanwijzing oplevert dat verdachte nog kort voor zijn vertrek hennep heeft geteeld. Verdachte heeft hiervoor geen aannemelijke verklaring gegeven. Het hof gaat er dan ook van uit dat verdachte bij zijn vertrek ervoor heeft zorggedragen dat het telen van hennepplanten in zijn woning doorgang kon vinden door zijn woning en de daarin aanwezige voorzieningen voor het telen van hennepplanten ter beschikking te stellen aan een derde.”

10. Voor het bewijs van medeplegen is een bewuste en nauwe samenwerking vereist.1.Dit criterium veronderstelt dat de verdachte opzet had op de samenwerking en op het grondfeit.2.Als van medeplegen sprake is, kan de verdachte ook in strafrechtelijke zin aansprakelijk worden gehouden voor uitvoeringshandelingen die (uitsluitend) door de medeverdachte zijn verricht. De omstandigheid dat de verdachte zelf geen uitvoeringshandelingen heeft verricht, behoeft aan het bewijs van medeplegen niet in de weg te staan. Hetzelfde geldt zelfs indien de verdachte bij het feit niet lijfelijk aanwezig is geweest.3.Om van medeplegen van het opzettelijk telen van hennep te kunnen spreken is een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en zijn mededader vereist, welke samenwerking moet zijn gericht op het telen van de hennepplanten in de woning. Het bestaan van uitdrukkelijke afspraken tussen de mededader en de verdachte is daarvoor niet doorslaggevend. De bewuste samenwerking kan ook stilzwijgend geschieden. Voorts kan de samenwerking bestaan uit de voorbereiding of de sturing op afstand.4.

11. Recent heeft de Hoge Raad in een tweetal overzichtsarresten5.aandachtspunten geformuleerd voor de beoordeling wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken. Daarbij heeft de Hoge Raad voorop gesteld dat de kwalificatie medeplegen slechts dan is gerechtvaardigd als de bewezen verklaarde (intellectuele en/of materiële) bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Voorts is ingegaan op het verschil tussen medeplegen en medeplichtigheid aan een strafbaar feit. Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grotere rol in de voorbereiding. Indien het ten laste gelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht, zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan en het helpen bij de vlucht, rust op de rechter de taak om in het geval hij toch tot een bewezenverklaring van medeplegen komt, dat in het kader van de bewijsvoering nauwkeurig te motiveren. Daarbij kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

12. In het licht van hetgeen hiervoor onder 10 en 11 is voorop gesteld, heeft het hof zijn oordeel dat de verdachte kan worden aangemerkt als medepleger van de hennepteelt onvoldoende gemotiveerd. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het hof de tenlastelegging aldus heeft uitgelegd dat deze ziet op het medeplegen van het opzettelijk telen van de op 20 april 2010 aangetroffen hennepplanten, die ongeveer acht dagen oud waren. De bewezenverklaring betreft niet (het medeplegen van) het opzettelijk aanwezig hebben van de desbetreffende hennepplanten6., terwijl daarin evenmin eventuele eerdere oogsten aan de orde zijn. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte omstreeks 20 maart 2010 voor langere tijd naar Thailand is vertrokken en dat hij niet in staat is geweest de op 20 april 2010 aangetroffen hennepplanten zelf in zijn woning te plaatsen. Uit de inhoud van bewijsmiddel 6 volgt dat de verdachte vóór zijn vertrek naar Thailand de sleutel van zijn (koop)woning aan een ander (een zekere “[betrokkene 1]”) heeft gegeven. Uit de bewijsvoering blijkt voorts dat de verdachte vóór 20 maart 2010 in de desbetreffende (koop)woning verbleef en dat hij ná zijn verblijf in Thailand weer naar deze woning terug zou gaan. Uit de bewijsmiddelen volgt niet dat er sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en een andere persoon, welke samenwerking zou zijn gericht op het telen van de op 20 april 2010 aangetroffen hennepplanten. Dat wordt niet anders in geval zou worden aangenomen dat uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de verdachte de sleutel van zijn woning heeft afgegeven in de wetenschap dat de woning voor hennepteelt zal worden gebruikt. Daarbij gaat het immers om een gedraging die vooraf gaat aan het feit en die in de kern met medeplichtigheid in verband kan worden gebracht. Nu het hof niettemin tot een bewezenverklaring van medeplegen is gekomen, rustte op het hof de plicht zulks nauwkeurig te motiveren.

13. Ter motivering van zijn oordeel dat de verdachte kan worden aangemerkt als medepleger van de hennepteelt, heeft het hof overwogen dat er reeds vóór het vertrek van de verdachte naar Thailand in zijn woning hennep werd geteeld, zodat er sprake is geweest van een eerdere oogst. Het hof heeft daartoe vastgesteld dat er bij het aantreffen van de bewezen verklaarde teelt in de woning van de verdachte stof, kalkaanslag, een vervuilde afzuiging en restafval aanwezig waren en dat de resultaten van een warmtemeting betreffende die woning op 13 maart 2010 positief waren. Voorts heeft het hof ter motivering van voornoemd oordeel overwogen dat de verdachte de aangetroffen kweek heeft gefaciliteerd, aangezien hij, nadat hij naar Thailand was afgereisd, zijn woning en de daarin aanwezige voorzieningen voor het telen van hennepplanten ter beschikking heeft gesteld aan de mededader voor het opnieuw telen van hennep.

14. Deze nadere motivering acht ik niet zonder meer begrijpelijk. De enkele omstandigheid dat een op 13 maart 2010 uitgevoerde warmtemeting positieve resultaten heeft gehad in combinatie met het feit dat bij het aantreffen van de hennepkwekerij in de woning van de verdachte op 20 april 2010 stof, kalkaanslag, een vervuilde afzuiging en restafval zijn aangetroffen, zeggen immers onvoldoende over het gewicht van de bijdrage van de verdachte ten aanzien het telen van hennep in de periode van 1 april 2010 tot en met 20 april 2010. Het hof heeft vastgesteld dat het niet anders kan dan dat de verdachte vóór zijn vertrek naar Thailand wist dat in zijn woning hennep werd geteeld. Ook daaruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachte gedurende de periode dat hij zelf in Thailand verbleef in bewuste en nauwe samenwerking met een ander opzettelijk 168 hennepplanten in zijn woning heeft geteeld. Gelet op het voorafgaande, is de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk hennep heeft geteeld, onvoldoende met redenen omkleed.7.

15. Het middel slaagt.

16. Het tweede middel bevat de klacht dat de strafoplegging gelet op art. 359, vijfde lid, Sv en art. 359, zesde lid, Sv onbegrijpelijk is, aangezien de factoren die hebben geleid tot de opgelegde straf en tot de keuze voor een vrijheidsbenemende straf die straf niet kunnen dragen.

17. Het hof heeft ter motivering van de opgelegde straf onder “op te leggen straf of maatregel” het volgende overwogen:

“Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Bij dit oordeel betrekt het hof dat het bewezen verklaarde handelen van verdachte in relatie staat met de handel in softdrugs, welke handel allerlei maatschappelijk onwenselijke effecten veroorzaakt zoals het ontduiken van belastingen en de diefstal van stroom, terwijl wetenschappelijk is aangetoond dat het frequent gebruik van softdrugs de volksgezondheid kan schaden, met name waar het geestelijke aandoeningen betreft.

Voorts heeft het hof bij zijn oordeel omtrent de strafsoort betrokken de omstandigheid dat uit het verdachte betreffende uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 5 augustus 2013 blijkt dat hij eerder is veroordeeld door de strafrechter, onder meer bij arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch d.d. 11 juli 2007 voor een overtreding van artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet.

Wat betreft de hoogte van de op te leggen straf heeft het hof aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtlijn voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid. Genoemde oriëntatiepunten geven als indicatie voor de op te leggen straf bij een hennepkwekerij met 100 tot 500 planten: een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 weken.

Gelet op het bovenstaande acht het hof de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 weken passend en geboden.”

18. Ingevolge art. 359, vijfde lid, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv, dient het hof in het bijzonder de redenen op te geven die de straf hebben bepaald. Voorts dient het hof op grond van art. 359, zesde lid, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv, bij de oplegging van een vrijheidsbenemende straf in het bijzonder de redenen op te geven die tot de keuze van deze strafsoort hebben geleid. Aan dit vereiste is voldaan indien in de strafmotivering tot uitdrukking is gebracht dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf.

19. In de hiervoor onder 17 weergegeven strafmotivering heeft het hof gemotiveerd uiteengezet dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt en dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes weken passend en geboden is. Deze strafoplegging is voldoende gemotiveerd. In aanmerking genomen dat door of namens de verdachte geen straftoemetingsverweer is gevoerd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. Anders dan de steller van het middel betoogt, voldoet de strafmotivering aan de op grond van art. 359, vijfde lid, Sv en art. 359, zesde lid, Sv te stellen eisen.8.

20. Zoals blijkt uit de toelichting, bevat het middel de klacht dat de opgelegde straf te hoog is, aangezien de ernst van het feit, zoals deze tot uitdrukking komt in het daarop gestelde wettelijke strafmaximum, in vergelijking met andere strafbare feiten gering is.

21. Deze klacht stuit af op de omstandigheid dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.9.Bovendien blijkt uit de strafmotivering dat het hof zijn oordeel betreffende de ernst van het feit, anders dan de steller van het middel suggereert, niet enkel heeft ontleend aan het op het feit gestelde wettelijke strafmaximum maar dat het hof daarbij ook heeft betrokken de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, de maatschappelijk onwenselijke effecten van de handel in softdrugs en de schadelijkheid voor de volksgezondheid van het frequente gebruik van softdrugs.

22. In de toelichting op het middel wordt voorts aangevoerd dat het hof er in zijn strafmotivering ten onrechte op heeft gewezen dat de handel in softdrugs allerlei maatschappelijk onwenselijke effecten veroorzaakt, zoals het ontduiken van belastingen en de diefstal van stroom, en dat wetenschappelijk is aangetoond dat het frequent gebruik van softdrugs de volksgezondheid kan schaden. Volgens de steller van het middel zijn deze gegevens niet gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

23. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden voorop gesteld dat de keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl deze keuze geen motivering behoeft.10.De enige grens die de rechter in acht moet nemen bij de selectie van de gegevens die hij wil gebruiken bij de straftoemeting, is dat deze moeten zijn gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarnaast mag de rechter evenwel rekening houden met andere factoren. Daarbij kan onder meer worden gedacht aan factoren die verband houden met de ernst van het feit, zoals de ingetreden gevolgen van dat feit en het gevaar voor de volksgezondheid, bijvoorbeeld bij drugsmisdrijven.11.

24. In het licht van hetgeen hiervoor is voorop gesteld, staat geen rechtsregel eraan in de weg dat het hof in zijn strafmotivering de schadelijke effecten van het handelen van de verdachte betrekt. Het oordeel van het hof dat de handel in softdrugs allerlei maatschappelijk onwenselijke effecten veroorzaakt, zoals het ontduiken van belastingen en de diefstal van stroom, en dat wetenschappelijk is aangetoond dat het frequent gebruik van softdrugs de volksgezondheid kan schaden, kan verder, als van feitelijke aard, in cassatie niet met vrucht worden bestreden.12.

25. In de toelichting op het middel wordt voorts betoogd dat het hof op onbegrijpelijke wijze heeft verwezen naar een eerdere veroordeling uit 2007, aangezien het niet gebruikelijk is dat zulke oude documentatie na zo veel jaren nog bepalend is voor de strafsoort.

26. In aanmerking genomen dat de keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn te achten voorbehouden is aan de rechter die over de feiten oordeelt en geen motivering behoeft, mag het hof bij de strafoplegging ook rekening houden met geruime tijd geleden door de verdachte begane strafbare feiten.

27. Gelet hierop doet aan de begrijpelijkheid van de strafmotivering niet af dat de eerdere veroordeling waaraan het hof in zijn strafmotivering heeft gerefereerd, dateert uit 2007. De klacht steunt klaarblijkelijk op de opvatting dat het hof bij de strafoplegging slechts rekening mag houden met een eerdere veroordeling indien die veroordeling recent heeft plaatsgevonden. Deze opvatting vindt evenwel geen steun in het recht.13.

28. Zoals blijkt uit de toelichting, bevat het middel ten slotte de klacht dat de verwijzing naar de zogenoemde oriëntatiepunten niet klopt.

29. Voor zover wordt geklaagd over een onjuiste toepassing van de “LOVS-oriëntatiepunten”, wordt miskend dat deze oriëntatiepunten geen recht in de zin van art. 79 Wet RO vormen. Derhalve kan in cassatie niet met vrucht over een onjuiste toepassing ervan worden geklaagd.14.

30. Ten overvloede merk ik in dit verband nog het volgende op. De “LOVS-oriëntatiepunten” vermeldden tot november 2013 als oriëntatiepunt voor het telen van 100 tot 500 hennepplanten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 6 weken. In november 2013 zijn de oriëntatiepunten op dit punt gewijzigd. Vanaf dat moment is voor dit feit als strafmaat een taakstraf van 120 uren en een voorwaardelijke gevangenisstraf van 1 maand aangegeven. Anders dan de steller van het middel betoogt, heeft het hof bij arrest van 4 oktober 2013 de verdachte in overeenstemming met de op dat moment geldende oriëntatiepunten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 weken voor de teelt van 168 hennepplanten.

31. Het middel faalt.

32. Het derde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

33. De verdachte heeft op 16 oktober 2013 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 19 december 2014 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn van acht maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad naar verwachting uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld.

34. De Hoge Raad kan dit middel in het onderhavige geval evenwel onbesproken laten. Gelet op het slagen van het eerste middel, kan het tijdsverloop immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde worden gesteld.15.

35. Het eerste middel slaagt. Het derde middel is terecht voorgesteld, maar kan gelet op het slagen van het eerste middel buiten bespreking blijven. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG