Hetgeen in zaken als de onderhavige het controleren van de weergave van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet eenvoudig maakt.
HR, 12-11-2013, nr. 11/03694
ECLI:NL:HR:2013:1163, Conclusie: Contrair, Conclusie: Contrair
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
12-11-2013
- Zaaknummer
11/03694
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2013:1163, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 12‑11‑2013; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:1165, Contrair
ECLI:NL:PHR:2013:1165, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 20‑08‑2013
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:1163, Contrair
- Wetingang
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2013-0430
NbSr 2013/369 met annotatie van mr. M.L. Plas
Uitspraak 12‑11‑2013
Inhoudsindicatie
Profijtontneming. De HR herhaalt de toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:2013:BV9087. Falende middelen over de motivering van de schatting van het w.v.v.
Partij(en)
12 november 2013
Strafkamer
nr. 11/03694 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 mei 2011, nummer 22/005048-08, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
2. De beslissing en de bewijsvoering
2.1.
Het Hof heeft aan de betrokkene de verplichting opgelegd aan de Staat een bedrag te betalen van € 385.097,25 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2.2.
De bestreden uitspraak houdt omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover voor de beoordeling van het negende, het tiende en het elfde middel van belang, onder het opschrift "Bewijsvoering" het volgende in:
"Het hof grondt zijn overtuiging dat de veroordeelde vorenbedoeld voordeel heeft verkregen op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel.
De bewijsmiddelen zijn in het navolgende in voetnoten vermeld. Terwille van de leesbaarheid is ervan afgezien om deze telkens ampel te omschrijven. Volstaan is met vermelding van de documentcode, dan wel de laatste drie tekens van het proces-verbaalnummer (bijvoorbeeld ZD1 voor [procesverbaalnummer 1509/2005/1513-ZD1) als gehanteerd in het dossier en op de rugzijden van de ordners. Een en ander tenzij het om niet uit de ordners afkomstige stukken gaat. Voorts gaat het telkens, tenzij anders vermeld, om een proces-verbaal, opgemaakt in de wettelijke vorm door een of meer daartoe bevoegde persoon/personen, dan wel om een ander geschrift.
Motivering van de op te leggen maatregel
Het hof zal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel het Rapport SFO d.d. 12 april 2007 tot uitgangspunt nemen.
Ontnemingsperiode
Zoals in het voorgaande reeds uiteengezet is bij het Rapport SFO uitgegaan van een zogenaamde uitgebreide kasopstelling. Voor de daarbij over een bepaalde periode te maken vergelijking van legale financiële middelen (inkomsten en begin- en eindsaldi van bekend vermogen) enerzijds en gedane uitgaven anderzijds, is door de rechtbank, conform het Rapport SFO, 24 maart 2005, zijnde datum van de aanhouding van de veroordeelde, als einddatum en is 1 januari 2002 als begindatum gekozen, dit laatste kort gezegd omdat in de jaren voorafgaand aan de aanhouding van veroordeelde op diverse plaatsen een hennepkwekerij was aangetroffen, ten aanzien waarvan verband met de veroordeelde gelegd leek te kunnen worden en voorts omdat in 2002 een vennootschap was opgericht waarmee de veroordeelde nauwe banden, ook in financieel opzicht, leek te hebben en waarvan vermoed werd dat de veroordeelde deze gebruikte om wederrechtelijk verkregen vermogen wit te wassen.
(...)
Betrokkenheid veroordeelde bij [A]
Aangezien bij meerdere van de in het Rapport SFO en in het vonnis benoemde, aan veroordeelde toegerekende contante uitgaven een verband bestaat of gesuggereerd wordt met [A], zal het hof, alvorens in te gaan op de beschikbare financiële middelen en gedane contante uitgaven, eerst bezien of het hof, evenals de rechtbank, van oordeel is dat de betrokkenheid van veroordeelde bij [A] groter is dan hij wil doen voorkomen.
Het hof stelt vast dat uit onderzoek bij de Kamer van Koophandel is gebleken dat [A] op 6 mei 2002 is opgericht door [betrokkene 1] en [betrokkene 2]; dat [betrokkene 1] daarbij werd vertegenwoordigd door zijn moeder, [betrokkene 3]; dat [betrokkene 2] benoemd werd tot directeur; dat [betrokkene 3] op 3 juni 2003 werd ingeschreven als gevolmachtigde en op 2 september 2003 weer werd uitgeschreven; dat op 10 maart 2004 [betrokkene 2] werd uitgeschreven als directeur en [betrokkene 3] als directeur werd ingeschreven
De veroordeelde stelt zich op het standpunt dat [A] niet en ook niet mede op zijn instigatie is opgericht, dat hij evenmin feitelijk leiding gaf aan de bedrijfsvoering van [A] doch slechts als hulpkracht op projecten attendeerde en verbouwingen begeleidde en dat hij daarin ook geen gelden investeerde. De vennootschap is op 6 mei 2002 opgericht door [betrokkene 1], zijnde de toen nog minderjarige zoon van veroordeelde's vriendin [betrokkene 3] en door [betrokkene 2], welke twee personen de bedoeling hadden om onroerend goed in de B.V. onder te brengen als "appeltje voor de dorst" voor haar zoon respectievelijk zijn dochter. Het enige verband tussen de veroordeelde en de vennootschap zou zijn dat hij een relatie had met [betrokkene 3] en [betrokkene 2] al jaren kende.
Het hof acht deze stellingen niet houdbaar. Er zijn vele feiten en omstandigheden aan te wijzen die daarmee niet zijn te rijmen, zoals de volgende omstandigheden, die de rechtbank deels ook reeds heeft benoemd:
- Toen [A] werd verhoord naar aanleiding van de in één van haar panden, de [a-straat 1], aangetroffen hennepkwekerij, vertegenwoordigde de veroordeelde naar eigen zeggen [A]. Ook verklaarde hij belast te zijn met de aankoop, verkoop en het beheer van panden, feitelijk de belangrijkste activiteiten van [A]".
- Met betrekking tot de eerste etage van dat pand had de veroordeelde een huurcontract namens [A] ondertekend.
- In de administratie van [A] zijn allerlei brieven aangetroffen, waaruit de nauwe betrokkenheid van veroordeelde bij [A] blijkt. Zo zijn er offertes gericht aan [A], t.a.v. [betrokkene 3] onder vermelding van het mobiele telefoonnummer van de veroordeelde, terwijl een brief d.d. 12 oktober 2004 van een Adviesbureau begint met: "Namens mijn cliënt, [betrokkene], h.o.d.n. [A] B.V., eigenaar van bovenvermeld pent-house".
- [betrokkene 4], directeur van het bouwbedrijf dat verbouwingen uitvoerde aan vele panden van [A], heeft als getuige verklaard dat opdrachten werden gegeven door de veroordeelde, dat hij vrijwel uitsluitend met de veroordeelde zaken heeft gedaan en dat de veroordeelde handelde namens [A].
- De veroordeelde heeft tweemaal een vergunningsaanvraag ingediend namens [A] voor de [a-straat 2].
- Een document, getiteld "Overeenkomst" waarin de ondergetekenden [betrokkene] veroordeelde en [betrokkene 2] verklaren dat voor de lening van € 50.000,— aan de B.V. [A] door [betrokkene 2] een zelfde bedrag tegen 10% zal worden belegd.
- De veroordeelde werkte voor de B.V. zonder daarvoor betaald te krijgen.
Voorts acht het hof nog van belang dat [betrokkene 3] verklaard heeft geen verstand te hebben van onroerend goed, hetgeen bevestigd wordt door [betrokkene 2], alsmede dat [betrokkene 1] verklaard heeft dat hij zich niet bemoeide met de B.V. en dat hij niet wist wat er in de B.V. omgaat. Tenslotte neemt het hof nog in aanmerking dat de mede-oprichter [betrokkene 2], die vanaf het begin ook enig directeur van de B.V. was tot september 2004 en toen werd opgevolgd door [betrokkene 3], heeft verklaard dat hij geen zeggenschap had in de B.V. en geen zicht had op de administratie; dat hij alleen bemoeienis heeft gehad met de verbouwing van het vervolgens door hem aan de B.V. verkochte pand aan de [b-straat], alsmede dat hij wel bij de notaris heeft getekend voor de aankopen van de panden aan de [a-straat], de [c-straat] en [d-straat] maar dat hij zich er voor de rest niet mee heeft bemoeid. Genoemde panden waren aangekocht op instigatie van de veroordeelde en de onderhandelingen waren door de veroordeelde, respectievelijk door een vriend van hem, [betrokkene 5] geheten, gevoerd.
Nu blijkens deze verklaringen geen van de personen die betrokken waren bij de oprichting en/of daarna op papier een leidinggevende functie in de vennootschap hadden, zich in werkelijkheid met het reilen en zeilen van de onderneming bezig hield en de veroordeelde dat nu juist wel deed, moet er met de opstellers van het Rapport
SFO en met de rechtbank vanuit worden gegaan dat de veroordeelde wel degelijk feitelijk leiding gaf aan [A] en daarin ook gelden investeerde.
De voor uitgaven beschikbare financiële middelen
Volgens het Rapport SFO was er over de in aanmerking genomen periode beschikbaar voor het doen van uitgaven een bedrag van EUR 29.847,73. Dit bedrag was samengesteld uit een beginsaldo contant en giraal geld ad EUR 929,65, vermeerderd met legale ontvangsten ad EUR 36.480,32 en verminderd met eindsaldo contant en giraal geld ad EUR 7.562,67. De rechtbank heeft deze bedragen overgenomen.
Zijdens de veroordeelde is daar wel tegenin gebracht dat zijn legale inkomsten hoger waren dan in het Rapport SFO gesteld, want dat hij alleen al aan een verbouwing voor [betrokkene 5] op Ibiza circa EUR 35.000,-- heeft verdiend, hetgeen [betrokkene 5] volgens veroordeelde zou kunnen bevestigen. In zijn verhoren bij de politie en bij de rechter-commissaris heeft [betrokkene 5] hierover evenwel niets verklaard en de veroordeelde heeft nagelaten [betrokkene 5] andermaal als getuige voor te brengen. Ook anderszins heeft hij deze s telling op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
De contante uitgaven
Het hof zal thans de in het financiële rapport opgevoerde uitgaven van de veroordeelde en hetgeen daartegen door en namens hem is aangevoerd bespreken, met dien verstande dat de posten die in eerste aanleg door de rechtbank bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel buiten beschouwing zijn gelaten en waarop door het openbaar ministerie in de memorie van antwoord niet is teruggekomen, door het hof onbesproken worden gelaten.
Blijkens de eisvermindering in hoger beroep heeft het openbaar ministerie kennelijk in zoverre in het vonnis berust. Immers, de eis van het openbaar ministerie in hoger beroep terzake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is blijkens de memorie van antwoord en het requisitoir verminderd tot:
*EUR 459.335,64, zijnde het door de rechtbank vastgestelde bedrag,
plus
*EUR 162.861,68 betreffende "de Wassenaarse partij", plus
*EUR 6.207,-- wegens vervolgrendement.
Het hof ziet geen aanleiding voor een ambtshalve beoordeling van de door de rechtbank niet in aanmerking genomen posten
(...)
Vacuümapparatuur
In de fouillering van de verdachte is een factuur voor een bedrag van EUR 4.760,- aangetroffen van het bedrijf Bonnewits d.d. 22 maart 2005, geadresseerd aan [C]. Onderzoek heeft uitgewezen dat deze factuur contant is voldaan. Hij betreft onder meer twee vacuümmachines. In het Rapport SFO en in het vonnis is dit bedrag als een contante uitgave van veroordeelde in de berekening meegenomen.
De veroordeelde heeft eerder - zie conclusie van antwoord – erkend dat hij deze aankoop en contante betaling heeft gedaan en ook dat één van de genoemde vacuümmachines naar de hennep-inpakkerij is gebracht. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij toegegeven dat dit ook voor de tweede vacuümmachine gold en voorts dat zijn eerdere stelling dat het factuurbedrag voor rekening van Beachclub Friends is gekomen in strijd was met de waarheid.
Evenals de rechtbank neemt het hof derhalve dit bedrag van EUR 4.760,-- in aanmerking als door de veroordeelde gedane contante uitgave.
Aankoop verdovende middelen
In het Rapport SFO is ervan uitgegaan dat de partijen verdovende middelen die zijn aangetroffen op de [e-straat 1] te Rijswijk en de [f-straat] te Wassenaar door de veroordeelde contant waren betaald bij levering. De rechtbank heeft dit ten aanzien van de Rijswijkse partij niet overgenomen. Daarin heeft het openbaar ministerie berust. Wat betreft de Wassenaarse partij heeft de rechtbank aannemelijk geoordeeld dat dit voor wat betreft de helft van de kostprijs daarvan wel voldoende aannemelijk is. Tegen dit oordeel is in hoger beroep zowel door de veroordeelde als door het openbaar ministerie bezwaar gemaakt. De veroordeelde stelt zich op het standpunt dat hij zelf niet handelde in verdovende middelen, doch deze enkel inpakte en dus ook niet uit eigen middelen heeft betaald. De raadsman heeft voorts aangevoerd dat - zo niettemin wordt aangenomen dat de aldaar aangetroffen verdovende middelen door de veroordeelde zijn ingekocht - dit nog niet betekent dat hij deze voor zich zelf heeft ingekocht en ook niet dat hij deze dan ook al direct bij aflevering heeft betaald. Uit het voorhanden hebben van die verdovende middelen op zich zelf kan dit niet blijken.
Het openbaar ministerie daarentegen acht aannemelijk dat de Wassenaarse partij volledig is betaald en wel door de veroordeelde. Het merkt daarbij op dat uit tapgesprekken wel blijkt van een samenwerkingsverband maar niet van een samenwerkingsverband van de veroordeelde met een medefinancier, eerder van een meester/knecht-verband.
Het hof stelt op grond van het vonnis in de strafzaak, waartegen geen appel is ingesteld, vast dat de veroordeelde tezamen met tenminste één ander heeft gepoogd hennep en marihuana uit Nederland uit te voeren, dat de veroordeelde een hoeveelheid van de aangetroffen partij hennep/marihuana heeft aangekocht en dat hij onderhandelingen heeft gevoerd over de levering en de prijs daarvan. Gelet hierop, alsmede op het feit dat de veroordeelde slechts over één andere persoon als financier rept, alsmede omdat niet aannemelijk is geworden dat de aangetroffen partij op de pof is geleverd noch dat deze via een bankoverschrijving is betaald, acht het hof aannemelijk dat veroordeelde de helft van de aankoopprijs van deze partij betaald heeft en dat dit in contanten is geschied. Het hof volgt ook overigens de berekening van de rechtbank en de daarbij gehanteerde aankoopprijzen, nu daartegen overigens door de veroordeelde noch door het openbaar ministerie bezwaar is gemaakt en nu het hof die ook redelijk acht.
Aldus zal het hof ervan uitgaan dat veroordeelde te dezer zake een bedrag van EUR 162.861,68 (= EUR 2.370,--x 68 plus EUR 1.701,68 x 1,5) in contanten heeft uitgegeven.
Erfenis
Onder deze noemer wordt in het Rapport SFO een tweetal posten bij de berekening betrokken, betreffende bedragen die door [betrokkene 1] aan [A] zouden zijn betaald en die volgens de verdediging afkomstig zouden zijn uit een aan [betrokkene 1] opgekomen erfenis van zijn in 1989 overleden vader, maar welke betalingen volgens het openbaar ministerie contante betalingen door de veroordeelde betreffen.
In de eerste plaats betreft het een bedrag van EUR 9.000,--, dat bij de oprichting van [A] B.V. op haar rekening diende te worden gestort door [betrokkene 1].
In de tweede plaats betref t het hier een bedrag van EUR 85.508,—, uitmakende het totaal van kasstortingen, die volgens een in de administratie van [A] aangetroffen overzicht in de periode 2002 tot en met 2004 aan [A] zijn gedaan. Dit bedrag is als schuld op korte termijn ook op de balans per 31 december 2004 vermeld voor de rekening-courantverhouding met [betrokkene 1].
Het hof hecht geen geloof aan de stellingen van de veroordeelde, inhoudende dat deze bedragen zijn betaald uit een aan [betrokkene 1] opgekomen erfenis van zijn in 1989 overleden vader, welke erfenis sedertdien door de grootvader van [betrokkene 1], vader van [betrokkene 3], zou zijn beheerd tot aan diens overlijden in 2006. Van die erfenis ontbreekt ieder schriftelijk spoor, zoals een testament, een successie-aangifte, een verklaring van erfrecht. Alleen [betrokkene 3], accountant [betrokkene 6] en [betrokkene 1] hebben verklaard over het bestaan van die erfenis, maar geen van hen - de erfgenaam [betrokkene 1] zelve niet, noch zijn moeder [betrokkene 3] noch accountant [betrokkene 6] - heeft kunnen verklaren hoe groot die erfenis was. Ook is door niemand verklaard waaruit die erfenis bestond of waar de bestanddelen ervan zich bevonden.
Bovendien zijn de stellingen van de veroordeelde en verklaringen van [betrokkene 1] over betalingen uit de erfenis in tegenspraak met andere verklaringen, blijkens het navolgende. Zo zou [betrokkene 1], volgens de veroordeelde en volgens [betrokkene 1], het bovengenoemde bedrag van 9.000,- hebben geleend van een broer van veroordeelde,[betrokkene 7], en zou [betrokkene 1] dit geld snel nadien contant aan [betrokkene 7] hebben terugbetaald van geld uit genoemde erfenis. Uit onderzoek is gebleken dat op de bankrekening van [A] op 30 april 2002 EUR 9.000,-- is gestort door [betrokkene 7], broer van veroordeelde, maar als getuige gehoord verklaarde hij dat hij dit op verzoek van de veroordeelde had gedaan en dat de veroordeelde hem dit bedrag een half jaar later contant heeft terugbetaald.
Voorts heeft [betrokkene 1] verklaard over een bedrag van EUR 10.000,-- zijnde de aankoopprijs van een BMW, welk bedrag volgens de verklaring van [betrokkene 1] door hem contant aan de garage zou zijn betaald uit de erfenis, maar waarover de leverancier heeft verklaard dat de veroordeelde deze auto van hem heeft gekocht en dit bedrag contant aan hem heeft betaald. Ook hier blijkt uit dat de verklaringen over betalingen door [betrokkene 1] uit de erfenis niet betrouwbaar zijn. Die bedrag van EUR 10.000,-- is overigens in het Rapport SFO niet in de berekening meegenomen, zodat het hof dit verder ook buiten beschouwing laat.
Gelet op het bovenstaande en op het feit dat [betrokkene 1] zich in het geheel niet met [A] bezig hield acht het hof het aannemelijk dat de contante betalingen van EUR 9.000,-- en EUR 85.508,-- door de veroordeelde zijn gedaan.
(...)
Resumerend:
Gelet op het voorgaande leidt de vergelijking van beschikbare legale financiële middelen met de gedane contante uitgaven in de genoemde periode tot de volgende opstelling en uitkomst.
Uitgaven:
Levensonderhoud EUR 24.667,50
Recreatie 4.909,--
Boot 3.428,90
Range Rover 3.000,--
Jeep Cherokee 60.666,84
Landrover Discovery 39.893,06
Volvo 2.750,--
[D] 8.000,--
Aggregaat 10.500,--
Vacuümmachines c a . 4.760,--
Aankoop verdovende middelen 162.861,68
"Erfenis [betrokkene 1]" 94.508,—
----------------- (+
419.944,98
Beschikbare financiële middelen 29.847,73
----------------- (-
Verschil EUR 390.097,25
Het hof is van oordeel dat, nu er geen andere plausibele verklaring voor dit verschil aannemelijk geworden is, voldoende aannemelijk is dat de veroordeelde tot dit bedrag wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit strafbare feiten. Het hof stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat dan ook vast op EUR 390.097,25.
Het hof zal tevens de veroordeelde de verplichting opleggen om het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat aan de Staat te betalen, zulks evenwel met inachtneming van hetgeen hierna nog omtrent de redelijke termijn wordt overwogen."
3. Beoordeling van het negende, het tiende en het elfde middel
3.1.
De middelen klagen over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover daarbij nader te noemen bedragen als uitgaven van de betrokkene zijn aangemerkt.
3.2.
Bij de beoordeling van de middelen dient het volgende te worden vooropgesteld.
(i) Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen.Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.(ii) Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk voordeel ten grondslag worden gelegd.In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.(iii) Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.(iv) Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan (vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087).
3.3.
Zoals hiervoor in 2.2 weergegeven, heeft het Hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel "het Rapport SFO d.d. 12 april 2007" tot uitgangspunt genomen, waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel is begroot op basis van een zogenoemde uitgebreide kasopstelling. In dat rapport is berekend over welke legale financiële middelen de betrokkene beschikte in de periode van 1 januari 2002 tot 24 maart 2005 en welke uitgaven in die periode door hem zijn gedaan.
3.4.1.
Het negende middel klaagt over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover daarbij in aanmerking is genomen dat de betrokkene de kosten van een frituurinstallatie ten bedrage van € 1.190,- heeft betaald, welk bedrag voorkomt op de factuur van 22 maart 2005.
3.4.2.
Het Hof heeft blijkens zijn in 2.2 weergegeven overwegingen de in het SFO-rapport gemaakte gevolgtrekking overgenomen dat de betrokkene een factuur van 22 maart 2005 ten bedrage van € 4.760,- ter zake van "Vacuümmachines c.a." contant heeft betaald. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat de betrokkene heeft erkend dat deze factuur contant is betaald. Deze vaststelling is in cassatie niet betwist. De bewijsvoering van dit onderdeel van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voldoet aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting als hiervoor onder 3.2 onder (iii) bedoeld. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
3.5.1.
Het tiende middel klaagt over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover daarbij in aanmerking is genomen dat de helft van de aankoop van de verdovende middelen (de "Wassenaarse partij"), zijnde een bedrag van € 162.861,68, voor rekening van de betrokkene is gekomen.
3.5.2.
Het Hof heeft op grond van het vonnis in de strafzaak vastgesteld dat de betrokkene tezamen met tenminste één ander heeft gepoogd hennep en marihuana uit Nederland uit te voeren, dat de betrokkene een hoeveelheid van de aangetroffen partij hennep/marihuana heeft aangekocht en dat hij onderhandelingen heeft gevoerd over de levering en de prijs daarvan. Deze vaststellingen van het Hof behoeven in het kader van de ontnemingsprocedure geen nader bewijs. Het Hof heeft voor de berekening en de gehanteerde aankoopprijzen verwezen naar hetgeen de Rechtbank daaromtrent heeft vastgesteld. Met die verwijzing kon het Hof, dat heeft vastgesteld dat door de betrokkene noch door het Openbaar Ministerie tegen die berekening en aankoopprijzen bezwaar is gemaakt, volstaan. Voor zover het middel klaagt over de bewijsvoering van deze onderdelen van de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, is het ongegrond.
3.5.3.
Het Hof heeft voorts geoordeeld dat mede gelet op het feit dat de betrokkene slechts over één andere persoon als financier rept, alsmede omdat niet aannemelijk is geworden dat de aangetroffen partij op de pof is geleverd noch dat deze via een bankoverschrijving is betaald, het aannemelijk is dat de betrokkene de helft van de aankoopprijs van deze partij betaald heeft en dat dit in contanten is geschied. Voor zover het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft vermeld aan welke verklaring van de betrokkene het heeft ontleend dat hij slechts over één andere financier rept, geldt het volgende.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig door hem overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities. Die houden het volgende in:
"(14)
Tenslotte nog enkele opmerkingen over de partij hennep/marihuana, die op 24 maart 2005 is aangetroffen in een pand aan de [f-straat] te Wassenaar, en voor betrokkenheid waarbij [betrokkene] ook door de rechtbank is veroordeeld. [betrokkene] is daarop reeds uitvoerig ingegaan bij memorie van grieven (grief IV, pag. 18 ev) en bij aanvullende memorie van 29 juli 2010 (§ 22 ev). De stellingen van [betrokkene] zijn met name, (a) dat hij nooit zelf betalingen in verband met de daar aangetroffen partij heeft verricht ( memorie van grieven, § 34), en (b) dat [betrokkene 8] zijn opdrachtgever was.
(...)
(16)
De A-g stelt in zijn nadere schriftuur van 18 januari 2011 (pag. 3), dat er geen aanwijzingen zijn, dat [betrokkene] samenwerkte met een ander. Dat is in zoverre juist, dat [betrokkene] ook niet samenwerkte, maar slechts in opdracht werkte.
Waar het OM bij conclusie van antwoord van 4 februari 2010 (pag. 9) verwees naar telefoongesprekken, die [betrokkene] op 11 en 13 maart 2005 voerde met een onbekende Nederlander met een spaans telefoonnummer (pv 1532/2005/9037, pag. 986-991 ) ging het, voor zover [betrokkene] zich thans nog kan herinneren, nu juist ook om [betrokkene 8]. Er is aan [betrokkene] alleen niet meer duidelijk, waarom dat gesprek plaatsvond met een spaans telefoonnummer. Er moeten in ieder geval nog meer telefoongesprekken zijn geweest met dezelfde persoon, maar daarvan is in de p-v's niets meer terug te vinden.
Wellicht zijn andere gesprekken gevoerd via andere telefoonnummers. De baas was [betrokkene] zeker niet. Er werd wel overlegd over de vergoeding, die hij zou ontvangen. Voor de partij, die op de [f-straat] in beslag werd genomen, heeft [betrokkene] in ieder geval zelf niets betaald. Hij heeft er ook geen cent aan verdiend."
Het Hof heeft in zijn overwegingen het namens de betrokkene gevoerde verweer dat de aangetroffen verdovende middelen niet door hem zijn betaald, verworpen en aannemelijk geacht dat de helft van de aankoopprijs van die verdovende middelen voor rekening van de betrokkene is gekomen. De overweging van het Hof dat de betrokkene "slechts rept over één andere financier" ziet niet op een verklaring van de betrokkene van die strekking, maar is kennelijk een aan de verklaringen van de betrokkene - waaraan in de pleitnotitie van de raadsman is gerefereerd - ontleende gevolgtrekking van het Hof, die niet voor nadere bewijsvoering vatbaar is. Ook deze klacht is mitsdien ongegrond.
3.6.1.
Het elfde middel klaagt over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover daarbij in aanmerking is genomen dat de betrokkene aan [A] BV een bedrag van € 9.000,- en een bedrag van € 85.508,- heeft betaald.
3.6.2.
Het Hof heeft in zijn overwegingen uiteengezet op grond waarvan de in het SFO-rapport onder de noemer "Erfenis" vermelde bedragen van € 9.000,- en € 85.508,- als betalingen van de betrokkene aan [A] BV moeten worden aangemerkt.
De feiten en omstandigheden op grond waarvan het Hof tot zijn oordeel is gekomen dat de betrokkene aan zijn broer een bedrag van € 9.000,- heeft terugbetaald dat door deze op verzoek van de betrokkene op 30 april 2002 is gestort op de bankrekening van [A] BV, zijn in de overwegingen van het Hof weergegeven onder vermelding van de vindplaatsen van de bewijsmiddelen waaraan het Hof die feiten en omstandigheden heeft ontleend. Voor zover het middel klaagt dat de bewijsvoering van dit onderdeel van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is, is het ongegrond.
Het Hof heeft voorts niet aannemelijk geacht dat de in de periode van 2002 tot 2004 ten behoeve van [A] BV gedane kasstortingen van in totaal € 85.508,- betaald zijn uit een door [betrokkene 1] ontvangen erfenis en geoordeeld dat aannemelijk is dat (ook) die geldbedragen van de betrokkene afkomstig zijn en als door hem aan [A] BV gedane betalingen moeten worden aangemerkt. Dit laatste heeft het Hof klaarblijkelijk mede gebaseerd op de feiten en omstandigheden die in zijn overwegingen zijn weergegeven (met vermelding van de vindplaatsen van de bewijsmiddelen waaraan ze zijn ontleend) onder het opschrift "Betrokkenheid veroordeelde bij [A] BV". Aan die feiten heeft het Hof de conclusie verbonden dat de betrokkene feitelijk leiding gaf aan [A] BV en daarin ook gelden investeerde. Gelet daarop is het oordeel van het Hof dat de gedane kasstortingen van in totaal € 85.508,- als betalingen van de betrokkene aan [A] BV moeten worden aangemerkt, niet onbegrijpelijk. Dat oordeel is in het licht van de uit art. 359, derde lid, voortvloeiende verplichting als hiervoor in 3.2 onder (iv) bedoeld, toereikend gemotiveerd. Ook in zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.
4. Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 385.097,25.
6. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
7. Beslissing
De Hoge Raad;
vernietigd de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverpliching ter ontneming van de wederrechtelijk verkregen voordeel;
vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 380.000,00 bedraagt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 november 2013.
Conclusie 20‑08‑2013
Inhoudsindicatie
Profijtontneming. De HR herhaalt de toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:2013:BV9087. Falende middelen over de motivering van de schatting van het w.v.v.
Nr. 11/03694 P Zitting: 20 augustus 2013 | Mr. Hofstee Conclusie inzake: [betrokkene] |
1. Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft bij promisarrest1.van 23 mei 2011 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om aan de Staat een bedrag van € 385.097,25 te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij is het Hof in navolging van het rapport SFO uitgegaan van een zogenoemde uitgebreide kasopstelling.
2. Namens de betrokkene heeft mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te ‘s-Gravenhage, een schriftuur houdende elf middelen van cassatie ingezonden.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof de inhoud van proces-verbaal genummerd als AH-36 met bijlage heeft gedenatureerd en dat de beslissing van het Hof derhalve niet voldoet aan het vereiste dat geen afbreuk mag worden gedaan aan de strekking van een bewijsmiddel.
4. Het Hof heeft geoordeeld dat de betrokkene feitelijk leiding heeft gegeven aan [A] BV en dit oordeel onder meer gegrond op de volgende vaststelling:
“Toen [A] werd verhoord naar aanleiding van de in één van haar panden, de [a-straat 1], aangetroffen hennepkwekerij, vertegenwoordigde de veroordeelde naar eigen zeggen [A]. Ook verklaarde hij belast te zijn met de aankoop, verkoop en het beheer van panden, feitelijk de belangrijkste activiteiten van [A].”
5. Deze passage is onder meer voorzien van voetnoot 4, waarin bij wijze van bronvermelding wordt verwezen naar “AH-36 met bijlage”.
6. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het in strafvorderlijke zin onbestaanbaar is om “namens een verdachte rechtspersoon een getuige te horen”. Het proces-verbaal van verhoor van 27 januari 2004, opgenomen onder “AH-36 met bijlage”, houdt in dat de betrokkene als getuige is gehoord. Dat proces-verbaal houdt tevens als verklaring van de betrokkene in:
“Ik ben gemachtigd door de eigenaar [betrokkene 2] van de vastgoedfirma [A], gevestigd [adres]. Ik ben belast met de aankoop, verkoop en beheer van de panden van deze firma.”
7. Deze verklaring kan aldus worden uitgelegd dat de betrokkene door eigenaar [betrokkene 2] van [A] BV was gemachtigd om mede namens [A] BV te spreken, zodat het middel niet tot cassatie hoeft te leiden. Immers, de bestreden overweging van het Hof, ook al is deze strikt strafvorderlijk bezien niet juist, doet met die uitleg geen wezenlijke afbreuk aan (i) het samenstel van de door het Hof opgesomde omstandigheden waaruit blijkt dan wel kan worden afgeleid dat het standpunt van de betrokkene dat hij - kort gezegd – slechts een ondergeschikte rol binnen [A] vervulde, niet juist is, noch aan (ii) de strekking van de desbetreffende bewijsmiddelen.
8. Het eerste middel faalt.
9. Het tweede middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat de betrokkene nauw is verbonden met [A] BV mede is gebaseerd op de omstandigheid dat op bepaalde offertes het telefoonnummer van de betrokkene is vermeld, zulks terwijl het Hof onvoldoende nauwkeurig de bewijsmiddelen heeft aangegeven waaraan deze omstandigheid zou zijn ontleend en bovendien deze omstandigheid niet blijkt uit de door het Hof aangehaalde bewijsmiddelen.
10. Het Hof heeft, voor zover hier van belang, overwogen:
“Betrokkenheid veroordeelde bij [A]
(…)
In de administratie van [A] zijn allerlei brieven aangetroffen, waaruit de nauwe betrokkenheid van veroordeelde bij [A] blijkt. Zo zijn er offertes gericht aan [A], t.a.v. [betrokkene 3] onder vermelding van het mobiele telefoonnummer van de veroordeelde, terwijl een brief d.d. 12 oktober 2004 van een Adviesbureau begint met: "Namens mijn cliënt, [betrokkene], h.o.d.n. [A] B.V., eigenaar van bovenvermeld pent-house".”
11.
Deze passage is onder meer voorzien van voetnoot 6, waarin bij wijze van bronvermelding wordt verwezen naar “AH-7 en AH-12 en de bijlagen daarbij”.
12.
Voor zover het middel de klacht bevat dat “AH-7 en de bijlagen daarbij” 8 bladzijden beslaan en “AH-12 en de bijlagen daarbij” 24 bladzijden, en dat het Hof door het achterwege laten van enige aanduiding van de exacte bladzijden van deze processen-verbaal met bijlagen verzuimd heeft om in zijn overwegingen met voldoende mate van nauwkeurigheid de bewijsmiddelen aan te geven waaraan het heeft ontleend dat het mobiele telefoonnummer van de betrokkene op bepaalde stukken zou staan, is het mijns inziens tevergeefs voorgesteld. Ook al had het Hof hier concreet de relevante pagina’s kunnen noemen, dat neemt niet weg dat het Hof de (juiste) vindplaatsen heeft aangehaald. Dat ter achterhaling van die pagina’s enig leeswerk wordt gevraagd, doet daaraan niet af, te minder nu 22 van de 24 bladzijden van “AH-12 en de bijlagen daarbij” worden bestreken door schetsen van een te bestellen keuken en aan deze bestelling verwante gegevens.
13.
In zowel “AH-7 en de bijlagen daarbij” als in “AH-12 en de bijlagen daarbij” wordt melding gemaakt van telefoonnummer 06-22959539. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat niet uit de voormelde processen-verbaal blijkt dat het telefoonnummer aan de betrokkene toebehoort, maar dat zulks wel blijkt uit het door het Hof tot het bewijs gebezigde proces-verbaal met nummer AH-04.2.De klacht dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat het op de betreffende offertes vermelde telefoonnummer aan de betrokkene toebehoort, is derhalve tevergeefs voorgesteld.
14.
Het tweede middel faalt.
15.
Het derde middel klaagt dat het Hof de verklaring van [betrokkene 1] heeft gedenatureerd en aldus niet heeft voldaan aan het vereiste dat geen afbreuk mag worden gedaan aan de strekking van een gebezigd bewijsmiddel.
16.
Het Hof heeft op pagina 8 van zijn arrest, voor zover hier van belang, overwogen:
“(…) dat [betrokkene 1] verklaard heeft dat hij zich niet bemoeide met de B.V. en dat hij niet wist wat er in de B.V. omgaat.”
17.
Het Hof verwijst hier naar voetnoot 14, waarin “V-3, p. 2-4” wordt aangehaald. Het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1], dat onder voormeld nummer in het dossier is opgenomen, houdt onder meer in:
“Had u enig zicht in wat er gebeurde in de BV?
Ik heb mij daar niet veel mee bemoeid.
Waar heeft u zich wel mee bemoeid?
Ik heb mij alleen bemoeid met het aanvragen van leningen bij de bank. (…)
Heeft u zich bemoeid met verbouwingen van panden?
Nee ik heb mij daar nooit mee bemoeid.”
18.
Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het Hof de verklaring van [betrokkene 1] op pagina 8 van zijn arrest in andere bewoordingen heeft weergegeven dan uit de inhoud van het voormelde proces-verbaal van verhoor blijkt. Mijns inziens behoeft dit evenwel niet tot cassatie te leiden. Er bestaat immers, gelet op alle door het Hof aangehaalde omstandigheden onder het hoofdje ‘Betrokkenheid veroordeelde bij [A]’, geen noodlottig verschil tussen “niet veel mee bemoeid” en “niet mee bemoeid”; het verschil doet geen wezenlijke afbreuk aan de algehele overweging van het Hof dat de betrokkene feitelijk de leiding in de BV had. Ik meen dan ook dat de betrokkene op dit punt geen belang heeft bij cassatie.
19.
Het derde middel faalt.
20.
Het vierde middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, valt in drie klachten uiteen. De eerste klacht houdt in dat het oordeel van het Hof dat sprake is van feitelijk leidinggeven van de betrokkene aan [A] BV zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Bij deze klacht moet worden vooropgesteld dat het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat [A] BV is gebruikt om (reeds eerder door hennepteelt) wederrechtelijk verkregen voordeel te witwassen. De door het Hof onder het hoofdje ‘Betrokkenheid veroordeelde bij [A]’ vastgestelde omstandigheden moeten in dat licht worden bezien. Gelet op het voorgaande, moet het oordeel van het Hof, inhoudende “dat de veroordeelde wel degelijk leiding gaf aan [A]”, kennelijk aldus worden begrepen dat de betrokkene feitelijk de leiding had binnen [A] Bv en dient het niet in die zin te worden verstaan dat de betrokkene feitelijk leidinggever in de zin van art. 51 Sr was. De eerste klacht is derhalve tevergeefs voorgesteld.
21.
De tweede in het middel vervatte klacht houdt in dat de vaststelling van het Hof dat de betrokkene gelden heeft geïnvesteerd in [A] BV niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. Bij deze klacht moet wederom worden bedacht dat het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat [A] BV is gebruikt om (reeds eerder door hennepteelt) wederrechtelijk verkregen voordeel te witwassen. Wat er ook zij van de stelling dat uit de bewijsmiddelen dient te blijken dat de betrokkene gelden in [A] BV heeft geïnvesteerd, dient het oordeel van het Hof, mede gelet op het voorgaande, kennelijk aldus te worden begrepen dat het Hof met de term investeringen doelde op de bedragen die in zijn arrest zijn weergegeven onder het hoofdje ‘Erfenis’. Het Hof heeft bij de bedoelde overweging verwezen naar het ‘Rapport SFO’, welk rapport in paragraaf 8.2.14 melding maakt van de uitgaven die de betrokkene ten behoeve van [A] BV heeft gedaan. De tweede klacht mist derhalve doel.
22.
De derde in het middel vervatte klacht houdt in dat uit geen van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de betrokkene voordeel wederrechtelijk uit een rechtspersoon heeft verkregen. Als de steller van het middel hiermee bedoelt te zeggen dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft genoten ‘uit een rechtspersoon’ berust het op een onjuiste lezing van ’s Hofs arrest. De door het Hof gevolgde redenering houdt immers in dat het geld dat contant in [A] BV is geïnvesteerd of ten behoeve van die rechtspersoon is aangewend, moet worden aangemerkt als door de betrokkene (reeds eerder) wederrechtelijk verkregen voordeel. Deze klacht mist derhalve feitelijke grondslag.
23.
Het vierde middel faalt.
24.
Het vijfde middel klaagt dat de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen onder “AH-8 en de bijlagen daarbij” niet zonder meer dragend kunnen zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaande uit “uitgaven voor recreatie”.
25.
Het Hof heeft, voor zover hier van belang, overwogen (arrest, p. 10):
“Uitgaven recreatie
(…)
Nu alle boekingen, waarop de facturen betrekking hebben, met dezelfde klantenkaart zijn gedaan en nu één van die facturen zich in de fouillering van veroordeelde bevond, acht het hof voldoende aannemelijk dat de veroordeelde degene is geweest die de contante voldoening van deze facturen heeft verzorgd en/of bekostigd, te meer nu niet voldoende concreet is aangevoerd door welke andere personen, waar, wanneer en/of hoe deze facturen dan zouden zijn betaald.”
26.
Voor zover de toelichting op het middel de klacht bevat dat “AH-8 en de bijlagen daarbij” 31 bladzijden beslaan en het Hof door het achterwege laten van enige aanduiding van de exacte bladzijden van dit proces-verbaal met bijlagen verzuimd heeft om in zijn overwegingen met voldoende mate van nauwkeurigheid de bewijsmiddelen aan te geven waaraan het heeft ontleend dat de betrokkene de facturen van de geboekte reizen contant heeft voldaan, zij verwezen naar hetgeen ik hierboven onder punt 12 heb opgemerkt. Hier wijs ik er nog slechts op dat “AH-8 en de bijlagen daarbij” weliswaar 31 bladzijden beslaan, maar dat 28 bladzijden hiervan kopieën van de facturen van de gemaakte boekingen betreffen.
27.
In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen onder “AH-8 en de bijlagen daarbij” niet blijkt (a) dat de boekingen met dezelfde klantenkaart zijn gedaan en aan wie die klantenkaart dan zou zijn gekoppeld en (b) dat de facturen van die boekingen geheel zijn betaald en door wie die betalingen zouden zijn gedaan indien dat wel het geval is.
28.
Uit de door het Hof onder “AH-8 en de bijlagen daarbij” gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat (i) een medewerker van reisbureau [...] heeft verklaard dat de betreffende reizen zijn geboekt met dezelfde klantenkaart, (ii) een medewerker van reisbureau [...] heeft verklaard dat de bijbehorende facturen geheel zijn betaald met contant geld en (iii) de betrokkene met elke boeking in verband kan worden gebracht. Hieruit volgt dat de conclusie dat de betrokkene de facturen geheel (met contant geld) heeft voldaan gerechtvaardigd is. Het oordeel van het Hof dat de contante uitgaven voor geboekte vakanties kunnen worden aangemerkt als door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is derhalve niet onbegrijpelijk.3.
29.
Het vijfde middel faalt.
30.
Het zesde middel klaagt dat de beslissing van het Hof om de aankoopprijs en verscheidene kosten met betrekking tot een Jeep Cherokee als uitgaven aan de betrokkene toe te rekenen (in het kader van een kasopstelling) en aldus bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betrekken, berust op tegenstrijdige bewijsmiddelen.
31.
Uit de toelichting op het middel blijkt dat het middel zich in zijn klachten beperkt tot het bij het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekken van de aankoopprijs van de Jeep Cherokee.
32.
Het Hof heeft op grond van de verklaring van [betrokkene 5], zoals afgelegd bij de Rechter-Commissaris op 16 januari 2008, en een overgelegd bankafschrift van [betrokkene 5] vastgesteld dat [betrokkene 5] de aankoopprijs van de Jeep Cherokee heeft betaald. Desalniettemin heeft het Hof het aannemelijk geacht dat deze aankoopprijs voor rekening van de betrokkene is gekomen op grond van de vaststelling dat de betrokkene de Jeep Cherokee direct dan wel aanstonds na de aankoop in gebruik heeft genomen. Het Hof heeft deze vaststelling ontleend aan voormelde verklaring. De steller van het middel voert tevergeefs aan dat het Hof eveneens de verklaring zoals die door [betrokkene 5] bij de politie is afgelegd, genummerd als verklaring G-19, tot het bewijs heeft gebezigd. Het Hof maakt immers enkel melding van deze verklaring in het kader van de verbouwing door de betrokkene op Ibiza, die in opdracht van [betrokkene 5] is verricht. Het Hof heeft laatstgenoemde verklaring derhalve niet gebezigd tot het bewijs van het gebruik van de Jeep Cherokee direct na de aanschaf en deze derhalve niet redengevend geacht voor de betaling van de aankoopprijs door de betrokkene. Hieruit volgt dat geen sprake is van een tegenstrijdige bewijsvoering op dit punt.
33.
Het zesde middel faalt.
34.
Het zevende middel klaagt dat de beslissing van het Hof om de aankoopprijs en verscheidene kosten met betrekking tot een Landrover Discovery als uitgaven aan de betrokkene toe te rekenen (in het kader van een kasopstelling) en aldus bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betrekken zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is.
35.
Het Hof heeft onder het hoofdje “Landrover Discovery” overwogen:
“Bij doorzoeking van de woning van de veroordeelde aan [adres] werd een kentekenbewijs, betreffende een Landrover Discovery, kenteken [AA-00-BB], houder [betrokkene 9] aangetroffen. Onderzoek wees uit dat deze [betrokkene 9] van 16 mei 2002 tot 22 september 2005 als houder van deze auto geregistreerd was en dat [betrokkene 10] houder was vanaf 22 september 2005. [betrokkene 10] heeft de auto van veroordeelde voor een proefrit ter beschikking gesteld gekregen en de auto uiteindelijk, toen veroordeelde reeds in voorlopige hechtenis zat, van hem persoonlijk gekocht. De koopprijs van EUR 20.000,-- heeft hij vervolgens contant overhandigd aan [betrokkene 3]. [betrokkene 9] heeft desgevraagd verklaard dat zij op verzoek van veroordeelde een Landrover op haar naam heeft laten stellen. Auto noch kentekenbewijs heeft zij ooit onder zich gehad. Rekeningen en boetes die zij in verband met deze auto ontving gaf zij ter betaling aan veroordeelde. Verder bleek dat de veroordeelde als bestuurder van deze auto bij een aanrijding betrokken was geweest; werden bonnen van Carglass op dit kenteken in de woning van veroordeelde aangetroffen; bleek de auto ten name van veroordeelde verzekerd te zijn geweest en bleken werkorders en facturen voor onderhoud van deze auto ten name van veroordeelde gesteld geweest te zijn. Blijkens het in zoverre niet bestreden Rapport SFO, het proces-verbaal met documentcode D-7 en het vonnis, waarvan beroep, is voor tenminste EUR 16.393,06 aan kosten aan die auto en het gebruik ervan contant door veroordeelde uitgegeven. Verder onderzoek heeft uitgewezen dat de auto binnen enkele weken na 30 april 2002 was aangekocht door autohandelaar [betrokkene 11] en dat de koopprijs circa EUR 23.000,- moet hebben belopen. De veroordeelde heeft de auto van [betrokkene 11] ter beschikking gesteld gekregen. Volgens de veroordeelde is dit om niet geschied, onder meer omdat de veroordeelde voor een verbouwing voor [betrokkene 11] materialen moest vervoeren; de zoon van [betrokkene 11] heeft als getuige verklaard dat zijn vader de auto aan veroordeelde had uitgeleend. Het hof constateert evenwel dat [betrokkene 11] hierover schriftelijk noch mondeling een verklaring heeft afgelegd en dat [betrokkene 12] geen melding heeft gemaakt van zijn redenen van wetenschap, alsmede dat alle voormelde omstandigheden erop duiden dat de veroordeelde de eigenaar van deze auto was. Het hof acht dan ook voldoende aannemelijk dat de veroordeelde vanaf 16 mei 2002 tot 22 september 2005 de eigenaar van de genoemde Landrover was; dat hij deze op of omstreeks 16 mei 2002 heeft aangekocht van [betrokkene 11] voor tenminste EUR 23.000,--, en dat hij dit bedrag contant heeft betaald.
Het hof gaat er daarom evenals de rechtbank van uit dat veroordeelde in verband met deze auto in de onderzoeksperiode een bedrag van tenminste EUR 39.893,06 contant heeft uitgegeven.”
36.
Voor zover het middel de klacht bevat dat “D-7 en de bijlagen daarbij” 45 bladzijden beslaan en het Hof door het achterwege laten van enige aanduiding van de exacte bladzijden van dit proces-verbaal met bijlagen verzuimd heeft om in zijn overwegingen met voldoende mate van nauwkeurigheid de bewijsmiddelen aan te geven waaraan het heeft ontleend dat de betrokkene de aankoopprijs en verscheidene kosten met betrekking tot de Landrover Discovery heeft betaald, zij verwezen naar hetgeen hiervoor onder punt 12 is opgemerkt.
37.
Voor zover het middel er over klaagt dat de opmerking van de betrokkene, inhoudende dat hij de auto om niet ter beschikking gesteld heeft gekregen, en de opmerking van [betrokkene 12], inhoudende dat zijn vader slechts heeft bemiddeld bij de verkoop van de Landrover Discovery, niet uit de bewijsmiddelen kunnen volgen, gaat het eraan voorbij dat het Hof deze opmerkingen niet tot het bewijs heeft gebezigd gelet op zijn overweging “dat alle voormelde omstandigheden erop duiden dat de veroordeelde de eigenaar van deze auto was”. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kunnen deze conclusie dragen en kunnen redengevend worden geacht voor de vaststelling dat de aankoopprijs en verscheidene kosten met betrekking tot de Landrover Discovery aan de betrokkene kunnen worden toegerekend (in het kader van een kasopstelling). Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
38.
Het zevende middel faalt.
39.
Het achtste middel klaagt dat de beslissing van het Hof om de kosten van een aggregaat aan de betrokkene toe te rekenen (in het kader van een kasopstelling)en aldus bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betrekken niet zonder meer begrijpelijk is. In de toelichting op het middel wordt daarbij het volgende naar voren gebracht: “Aangezien de enige rechtstreekse kenbron voor de door het Hof aan verzoeker toegerekende uitgave van € 10.500 nu juist het proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 13] is, is het zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het Hof blijkbaar getuige [betrokkene 13] wel heeft willen volgen voor wat betreft de aanschaf en betaling van het aggregaat, maar het Hof vervolgens ten aanzien van (de strandtent van) [betrokkene 14] meent dat diens betrokkenheid "(...) op geen enkele wijze met verifieerbare gegevens onderbouwd of anderszins aannemelijk geworden" is. Datzelfde geldt voor de aanschaf van het aggregaat, waarvan bijvoorbeeld ook geen factuur is opgenomen bij proces-verbaal AH-31.”
40.
De vaststelling dat de betrokkene een aggregaat in oktober 2004 heeft gekocht tegen een prijs van € 10.500 heeft het Hof gegrond op de erkenning daarvan door de betrokkene, het bewijsmiddel onder nummer AH-31 en een geschrift, inhoudende de niet-ondertekende verklaring van getuige [betrokkene 13]. Hieruit volgt dat het Hof de verklaring van [betrokkene 13] slechts heeft gebruikt voor zover die verklaring betrekking heeft op de periode waarin en de prijs waartegen de koop heeft plaatsgevonden. Een dergelijke selectie en waardering van het bewijsmateriaal is aan het Hof als feitenrechter voorbehouden. De klacht is derhalve tevergeefs voorgesteld.
41.
Voor zover het middel erover klaagt dat het Hof de namens de betrokkene ingediende conclusie van antwoord tot het bewijs heeft gebezigd, kan het evenmin tot cassatie leiden. Het Hof heeft kennelijk bedoeld tot uitdrukking te brengen dat niet door of namens de betrokkene is weersproken dat uit de bewijsmiddelen, te weten AH-31 en het geschrift inhoudende de niet-ondertekende verklaring van getuige [betrokkene 13], blijkt dat de betrokkene in oktober 2004 een aggregaat heeft gekocht tegen een prijs van € 10.500.
42.
Het achtste middel faalt.
43.
Het negende middel klaagt dat de beslissing van het Hof om de kosten van een frituurinstallatie aan de betrokkene toe te rekenen (in het kader van een kasopstelling) en aldus bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betrekken zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is.
44.
Het Hof heeft onder het hoofdje ‘Vacuümapparaat’ vastgesteld dat de betrokkene een factuur van € 4.760 contant heeft voldaan.
45.
In de toelichting op het middel wordt gesteld dat deze factuur tevens de koopprijs van een frituurinstallatie ad EUR 1.190 behelst, terwijl van deze kosten kan worden gezegd dat zij voor rekening van de werkgever van de betrokkene, [C], zijn gekomen, omdat geen van de andere bewijsmiddelen betrekking heeft op eventuele frituuractiviteiten van de betrokkene.
46.
De factuur vermeldt een bedrag van € 3.570 aan vacuümmachines en een bedrag van € 1.190 aan een frituurinstallatie, terwijl de overige bewijsmiddelen niets inhouden waaruit blijkt dat laatstgenoemd bedrag in het kader van een uitgebreide kasopstelling aan de betrokkene kan worden toegerekend. Het middel klaagt daarover terecht.
47.
Het negende middel slaagt.
48.
Het tiende middel klaagt dat de beslissing van het Hof om de helft van de kostprijs van de aangetroffen verdovende middelen aan de betrokkene toe te rekenen (in het kader van een kasopstelling) en aldus bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betrekken niet is gebaseerd op de inhoud van een wettig bewijsmiddel.
49.
Het Hof heeft, voor zover hier van belang, overwogen (arrest, p. 16):
“Aankoop verdovende middelen
(…)
Wat betreft de Wassenaarse partij heeft de rechtbank aannemelijk geoordeeld dat dit voor wat betreft de helft van de kostprijs daarvan wel voldoende aannemelijk is. (…)
Het hof stelt op grond van het vonnis in de strafzaak, waartegen geen appel is ingesteld, vast dat de veroordeelde tezamen met tenminste één ander heeft gepoogd hennep en marihuana uit Nederland uit te voeren, dat de veroordeelde een hoeveelheid van de aangetroffen partij hennep/marihuana heeft aangekocht en dat hij onderhandelingen heeft gevoerd over de levering en de prijs daarvan. Gelet hierop, alsmede op het feit dat de veroordeelde slechts over één andere persoon als financier rept, alsmede omdat niet aannemelijk is geworden dat de aangetroffen partij op de pof is geleverd noch dat deze via een bankoverschrijving is betaald, acht het hof aannemelijk dat veroordeelde de helft van de aankoopprijs van deze partij betaald heeft en dat dit in contanten is geschied.”
50.
In de toelichting op het middel wordt gesteld dat “het feit dat de veroordeelde slechts over één andere persoon als financier rept” niet is ontleend aan de inhoud van een wettig bewijsmiddel, nu in het onderdeel “Aankoop verdovende middelen” geen enkele voetnoot is opgenomen. Het Hof heeft voormelde overweging gegrond op hetgeen in het vonnis in de hoofdzaak is vastgesteld. De bewezenverklaring zoals die in dat vonnis is opgenomen, houdt echter in dat de betrokkene de feiten “met een ander of anderen” heeft gepleegd. Ook overigens spreekt de Rechtbank van “ander of anderen”. Hieruit volgt dat de beslissing van het Hof om in het kader van een kasopstelling de helft van de kostprijs van de aangetroffen verdovende middelen aan de betrokkene in het kader van een uitgebreide kasopstelling toe te rekenen en aldus bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betrekken niet zonder meer begrijpelijk is. Het middel klaagt daarover terecht.
51.
Het tiende middel slaagt.
52.
Het elfde middel klaagt dat de beslissing van het Hof om bedragen van € 9.000 en € 85.508 die aan [A] BV zijn betaald aan de betrokkene toe te rekenen (in het kader van een kasopstelling) en aldus bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betrekken zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is.
53.
Het bedrag van € 9.000 diende bij oprichting van [A] BV op haar rekening te worden gestort door [betrokkene 1]. Het Hof heeft blijkens voetnoot 44 onder het hoofdje ‘Erfenis’ op grond van de bewijsmiddelen onder ‘Dossier Witwassen p. 6’ en ‘G-17’ vastgesteld dat de broer van de betrokkene, [betrokkene 7], op verzoek van de betrokkene € 9.000 heeft gestort op de bankrekening van [A] BV op 30 april 2002 en dat [betrokkene 7] dit bedrag contant heeft teruggekregen van de betrokkene.
54.
Gelet op het voorgaande is de beslissing van het Hof om het bedrag van € 9.000 aan de betrokkene toe te rekenen en aldus bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betrekken niet onbegrijpelijk. Voor zover het middel klaagt over de toerekening van dit bedrag in het kader van een uitgebreide kasopstelling is het derhalve tevergeefs voorgesteld.
55.
Het bedrag van € 85.508 betreft de optelsom van kasstortingen die door [betrokkene 1] zijn gedaan ten behoeve van [A] BV in de periode 2002-2004. In het ‘Rapport SFO betreffende [A]’ wordt melding gemaakt van het vermoeden dat de bedragen van deze kasstortingen afkomstig zijn uit betalingen door de betrokkene. De betrokkene heeft zich tegen dit vermoeden verweerd door aan te voeren dat de bedragen afkomstig waren uit een erfenis die [betrokkene 1] zou hebben ontvangen. Het Hof heeft onder het kopje “Erfenis” geoordeeld dat het bestaan van deze erfenis niet aannemelijk is geworden en dat [betrokkene 1] zich in het geheel niet met [A] bezig hield, zodat het Hof het aannemelijk acht dat de contante betaling van € 85.508 door de betrokkene is gedaan. Het mag zo zijn dat het Hof aan de verklaringen van de betrokkene omtrent de erfenis geen geloof hecht, daarmee is nog niet inzichtelijk gemaakt waarom het Hof het aannemelijk acht dat de contante betaling van € 85.508 door de betrokkene is gedaan. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan dit lijkt mij niet volgen. Op grond van het voorgaande meen ik dat het oordeel van het Hof dat het bedrag van € 85.508 bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken niet zonder meer begrijpelijk is. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
56.
Het elfde middel slaagt voor zover het klaagt over het bedrag van € 85.508 dat als wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene is toegerekend. Voor het overige faalt het middel.
57.
Het negende, het tiende en het elfde middel slagen. De overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden en kunnen naar mijn mening worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
58.
Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Indien het bestreden arrest wordt vernietigd, zal de rechter die zich zal moeten buigen over de op te leggen betalingsverplichting rekening dienen te houden met deze schending van de redelijke termijn.4.
59.
Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
60.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 20‑08‑2013
Het Hof heeft naar dit proces-verbaal verwezen in voetnoot 41.
Ik herinner eraan dat de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de zgn. uitgebreide kasopstelling berust.
Vgl. HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358 m.nt. Mevis.