Hof Amsterdam, 05-12-2017, nr. 200.210.665/01 SKG

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [X] c.s. met hun grieven op.

[X] c.s. hebben ook in hoger beroep de spoedeisendheid van hun vorderingen voldoende onderbouwd. KLM heeft de spoedeisendheid van de vorderingen niet, althans onvoldoende betwist. Het hof oordeelt dienaangaande dat [X] c.s. voldoende spoedeisend belang bij hun vorderingen hebben.

Het hof dient te beoordelen of de vorderingen van [X] c.s.in een bodemprocedure een voldoende kans op succes hebben teneinde te rechtvaardigen dat in kort geding daarop vooruit wordt gelopen door toewijzing van de gevorderde tewerkstelling in de functie van Shiftleader. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de nieuwe functie van Shiftleader beschouwd dient te worden als een uitwisselbare functie ten opzichte van de voormalige functie van [X] c.s., teamleider Airside Operations. Het hof zal daarbij in zijn beoordeling betrekken de bepalingen van de Ontslagregeling (Stcrt. 2015,12685, gewijzigd op 23 juni 2016, Stcrt. 34013), meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 13. Het hof zal tevens in zijn beoordeling betrekken hetgeen is bepaald in de Mobiliteitsafspraken 2015 KLM Grondpersoneel. Deze tussen partijen van toepassing zijnde regeling bepaalt op het punt van uitwisselbare functies, evenals artikel 13 van het Ontslagbesluit, het volgende:

“I Een functie is uitwisselbaar met een andere functie indien:

II De factoren bedoeld in het eerste lid worden in onderlinge samenhang beoordeeld.”

Voor de beoordeling van de uitwisselbaarheid van beide functies zijn naast voornoemde criteria, alle omstandigheden van het geval van belang.

Uitgangspunt is daarbij dat [X] c.s. krachtens arbeidsovereenkomst bij KLM in dienst zijn en mitsdien in beginsel aanspraak kunnen maken op voortzetting van de bedongen werkzaamheden, nu tussen partijen voldoende vaststaat dat de werkzaamheden niet, althans niet geheel, vervallen zijn. Het ligt vervolgens op de weg van KLM om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en vervolgens bij betwisting voldoende aannemelijk te maken, om de conclusie te rechtvaardigen dat voorshands aangenomen moet worden dat sprake is van zodanige verschillen tussen beide functies dat deze niet hebben te gelden als uitwisselbaar, zodat [X] c.s. geen aanspraak kunnen maken op tewerkstelling als gevorderd.

In grief 3 verzetten [X] c.s. zich - onder meer - tegen de beoordeling door de kantonrechter (in rechtsoverweging 10 van het bestreden vonnis) dat zij er niet in geslaagd zijn om aannemelijk te maken dat de bodemrechter zal oordelen dat KLM bij haar reorganisatieplannen ten onrechte is uitgegaan van niet-uitwisselbaarheid van beide functies. De grief slaagt op grond van hetgeen hierna onder 3.4.1. tot en met 3.4.8. zal worden overwogen.

[X] c.s. hebben onweersproken gesteld dat de beloning (en daarmee de in de beloning tot uitdrukking gebrachte waardering) van beide functies in dezelfde schaal A09 valt. Daarmee staat vast dat het voor de beoordeling belangrijke, want objectiveerbare, element beloning de door [X] c.s. gestelde uitwisselbaarheid ondersteunt. KLM heeft onvoldoende onderbouwd waarom de door haar gestelde zwaardere verantwoordelijkheden in de functie Shiftleader wel tot niet-uitwisselbaarheid, maar niet tot een andere schaalindeling (beloning) leiden.

Tussen partijen staat vast dat beide functies vaste functies betreffen. Door KLM is gesteld dat de nieuwe functie (Shiftleader) slechts voor 2/3e deel uit dezelfde werkzaamheden als die van teamleider bestaat. Het overige deel van de taken zou in belangrijke mate bestaan uit taken die afkomstig zijn van de vervallen (naasthogere) functie van Manager Passenger Services (MPS). De omvang van dat aandeel is door [X] c.s. gemotiveerd betwist, onder meer door te verwijzen naar het aantal fte in de in deze reorganisatie vervallen managementlaag (MPS): de taken van 13,7 fte managers zijn gedeeltelijk (volgens KLM: ‘voor een belangrijk deel’ ) terechtgekomen bij de 96 fte Shiftleaders. Zelfs als ‘voor een belangrijk deel’ vertaald wordt in 1/3e deel (MvA, onder 123) dan is volstrekt onduidelijk gebleven hoe dit bij de genoemde aantallen fte’s veel meer kan zijn dan 5% van de taken van de Shiftleader. Onbegrijpelijk is in dit licht de stellingname van KLM (t.a.p.):

‘Of dat er ook toe leidt dat de Shiftleader 1/3e van zijn tijd met die verantwoordelijkheden kwijt is, is niet steeds te zeggen. Soms zal de uitoefening van zo’n bijvoorbeeld beleidsmatige verantwoordelijkheid meer tijd kosten dan 33%, soms minder.’

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet navolgbaar dat beoogd zou zijn om een managementlaag van 13,7 fte te schrappen en 1/3e van hun taken te beleggen bij 96 fte, die daar vervolgens gemiddeld 1/3e van hun tijd mee doende zouden zijn. De door [X] c.s. gestelde en door KLM erkende verhouding tussen de aantallen fte ondersteunen de stelling dat de Shiftleader slechts een zeer beperkt deel van de tijd met de voormalige taken van de MPS bezig zal zijn. Ook deze objectiveerbare gegevens ondersteunen de stelling dat de beide functies in voldoende mate uitwisselbaar zijn.

Tussen partijen staat vast dat een groot aantal KLM-medewerkers vanuit de functie teamleider Airside Operations door KLM is geplaatst in de functie Shiftleader. KLM stelt dat 77 van de 135 teamleiders geschikt zijn bevonden voor de functie van Shiftleader. Kennelijk waren zij, op basis van de kwaliteitsbeoordeling door KLM, wel in staat om op basis van de kennis en ervaring in de oude functie direct door te stromen in de functie van Shiftleader. Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat deze groep, voor zover afkomstig uit de oude functie teamleider Airside Operations, voorheen binnen die functie een andere positie had dan [X] c.s.. Ook is niet gesteld of aannemelijk geworden dat [X] c.s. niet voldeden aan de functievereisten die KLM voorheen aan een teamleider Airside Operations stelde. Tot slot is niet gesteld of aannemelijk geworden dat KLM tijdig voorafgaand aan de reorganisatie aan de toenmalige teamleiders duidelijk heeft gemaakt op basis van welke criteria de overgang naar Shiftleader beoordeeld zou worden en hoe de individuele teamleiders in dat opzicht ‘scoorden’. Daarmee is niet voldoende komen vast te staan dat de selectie is gebaseerd op het presteren in het verleden.

Tussen partijen is in geschil in hoeverre de voor de functies vereiste competenties verschillen. Het debat tussen partijen dienaangaande vertoont sterk semantische kenmerken, waarbij de feiten in essentie minder verschillen dan zoals deze worden gepresenteerd. Beide functies vereisen leidinggevende competenties, waarbij functioneel leiding wordt gegeven op hetzelfde operationele niveau. Welke competenties daarbij in de ene functie wel en in de andere functie al dan niet noodzakelijk zijn en in welke mate, is door KLM onvoldoende onderscheidend gepresenteerd, ook al door de onvergelijkbare opstelling en omschrijving van de competenties in de oude en in de nieuwe functie. In het denken over de wenselijk geachte competenties is de kennelijke verschuiving van een meer ‘top-down’ gerichte stijl van leidinggeven naar een meer op het nemen van eigen verantwoordelijkheid gerichte stijl van leidinggeven niet uniek voor KLM. Ook is voldoende aannemelijk geworden dat daarin geen sprake is van een zodanig scherpe cesuur dat reeds op voorhand vastgesteld kan worden dat om die reden de beide functies niet uitwisselbaar zouden zijn. Bijvoorbeeld zijn de als ‘nieuw’ en zelfs als ‘krooncompetentie’ gepresenteerde competenties ‘realiseren van doelen’ en ‘initiatief’ naar hun aard niet zodanig dat aannemelijk is dat in de voormalige functie van teamleider die competenties geen enkele rol speelden. Het lijkt veeleer te gaan om een andere benadering, om het verleggen van accenten dan om wezenlijk afwijkende competenties. Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat een aanpassing van de omschrijving van deze competenties binnen de oude functie onmogelijk was. De ‘span of control’ binnen beide functies mag daarbij, zoals door KLM gesteld en door [X] c.s. gemotiveerd betwist, enigszins afwijken, maar ook de door KLM gestelde afwijking is ook weer niet zodanig groot dat reeds op voorhand - met de vereiste mate van voorspelbaarheid - beoordeeld kan worden of een teamleider Airside Operations al dan niet over voldoende competenties beschikt om de licht (naar schatting van het hof ongeveer +10%) toegenomen ‘span of control’ aan te kunnen.

De kennis- en ervaringseisen die aan beide functies worden gesteld zijn in hoge mate vergelijkbaar. Voor zover KLM heeft beoogd te betogen dat [X] c.s. onvoldoende kennis hebben om direct te kunnen voldoen aan het nieuwe functievereiste van uitwisselbaarheid over de units heen, geldt dat argument in beginsel ook voor alle wel geselecteerde Shiftleaders. Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat slechts teamleiders tot de functie van Shiftleader zijn toegelaten die feitelijk al ervaring in andere units hadden. [X] c.s. hebben er terecht op gewezen dat van KLM verwacht mag worden dat voor ‘gewenning’ in een andere unit enige tijd moet worden ingeruimd. KLM heeft dat ter zitting ook erkend. Aan dit aspect kan dan ook geen doorslaggevende betekenis toegekend worden bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van beide functies. Het enkele feit dat aan Shiftleaders andere opleidingen worden aangeboden dan voorheen aan Teamleiders kan in het licht van het vorenstaande (inzetbaarheid op termijn in diverse units en het bij de tijd brengen van de functievereisten met betrekking tot de stijl van leidinggeven) eveneens niet als beslissend worden beoordeeld.

Het belangrijkste verschil in de beschrijvingen van het takenpakket en de functie-vereisten ligt op het terrein van de ‘beleidsvorming’ . Dit is een nieuw aspect dat in de beschrijving van het oude takenpakket niet voorkwam. De betekenis die aan dit verschil moet worden toegekend is naar het oordeel van het hof echter beperkt. Niet aannemelijk is dat alle Shiftleaders een substantieel deel van hun tijd met de taak ‘beleidsvorming’ bezig zullen zijn, terwijl meer aannemelijk is dat de echte beleidsvorming zich in een hoger echelon van de organisatie zal afspelen. Indien en voor zover KLM met ‘beleidsvorming’ doelt op planmatig werken, inclusief het monitoren en toepassen van verbetermogelijkheden, dan is door [X] c.s. dienaangaande gesteld dat dit onderdeel ook al voorkwam in de dagelijkse praktijk van de teamleiders. Het is onvoldoende aannemelijk dat hierin een zodanig verschil aanwezig is dat dit de conclusie van niet-uitwisselbaarheid zal kunnen dragen.

Hetgeen partijen hebben opgemerkt over de betekenis die dient te worden toegekend aan het advies van de functieclassificatiecommissie kan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de overige van betekenis zijnde feiten en omstandigheden, in het midden blijven. Enerzijds omdat KLM zelf stelt dat het advies niet bindend is, terwijl anderzijds dit kort geding zich niet leent voor nader onderzoek omtrent de al dan niet juiste toepassing van hoor en wederhoor door de commissie en de daaraan toe te kennen gevolgen. Tussen partijen staat dienaangaande wel vast dat de commissie [X] c.s. niet gehoord heeft, terwijl de commissie wel mondeling contact heeft opgenomen met de bedrijfsleiding. Onder die omstandigheden kan aan het resultaat niet een zo verstrekkende betekenis worden toegekend dat dit advies vorenstaande overwegingen van het hof geheel of grotendeels van hun betekenis ontdoet.

Daarmee is ten aanzien van de beoordeling van grief 3 niet aannemelijk geworden dat de competenties, kennis en ervaring die voor beide functies vereist worden zodanig verschillend zijn dat van niet-vergelijkbare functies in de zin van de Ontslagregeling en de Mobiliteitsafspraken 2015 KLM Grondpersoneel sprake is. Omdat niveau van de functie en beloning ook gelijkwaardig zijn is te meer niet aannemelijk geworden dat de beide functies niet uitwisselbaar zijn. In het licht van de voorgaande overwegingen acht het hof voldoende aannemelijk dat [X] c.s. in een bodemprocedure op dit punt aan het langste eind zullen trekken.

De overige door KLM in eerste aanleg en in hoger beroep aangevoerde verweren tegen de gevorderde voorziening dienen vervolgens door het hof beoordeeld te worden.

KLM heeft in beide instanties gesteld dat appellante [appellante sub 4] onvoldoende belang bij het gevorderde heeft. Dit standpunt hangt samen met grief 1 van [X] c.s., die zich richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat diegenen die door KLM al zijn geplaatst als teamleider geen belang hebben bij het gevorderde. In hoger beroep betreft deze grief uitsluitend appellante [appellante sub 4] . Deze grief slaagt niet. [appellante sub 4] heeft gesteld dat zij op verzoek van KLM haar arbeidstijd reeds gedurende enkele jaren van 60% heeft verhoogd naar 70% van de normale werkweek, maar dat de door KLM aan de plaatsing als Shiftleader verbonden voorwaarde dat zij haar arbeidstijd verder verhoogt naar 80% haar te zwaar belast, waarbij zij met name de reistijd van en naar [plaats] heeft benadrukt. KLM heeft dienaangaande opgemerkt dat de andere inrichting van de organisatie de noodzaak van voldoende aanwezigheid van een leidinggevende vergroot, om welke reden zij een arbeidsvervulling van 80% als minimumeis heeft gesteld. [appellante sub 4] is thans feitelijk werkzaam gedurende 80% van de normale werkweek. Zij is kennelijk akkoord gegaan met verhoging van haar arbeidstijd. Uit haar stellingen valt in elk geval niet op te maken dat zij daarbij de voorwaarde heeft gesteld dat bij een rechterlijk oordeel dat de functie Shiftleader wel uitwisselbaar is met haar oude functie haar oude urenomvang zou herleven. Ook valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom deze - relatief beperkte - verhoging voor haar privéleven zodanig zware consequenties heeft dat KLM die niet van haar kan vergen. Voor een maatregel in kort geding is het gestelde belang van [appellante sub 4] (‘te zwaar’) onvoldoende aannemelijk geworden, althans is het aannemelijk geworden belang (minder uren hoeven werken) onvoldoende zwaarwegend. De primaire vordering van [appellante sub 4] zal daarom worden afgewezen. Bij de subsidiaire vordering (stopzetting van de sollicitatieprocedure) heeft zij evenmin belang (omdat zij al in die functie geplaatst is), zodat ook die vordering zal worden afgewezen. [appellante sub 4] dient te worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van KLM echter te begroten op nihil, aangezien aan het ‘meeprocederen’ van [appellante sub 4] geen aanvullende kosten aan de zijde van KLM worden toegerekend. Het hof zal de vier resterende appellanten hierna blijven aanduiden als [X] c.s.

Door KLM is in beide instanties als verweer gevoerd dat het gevorderde miskent dat [X] c.s. mogelijk niet geplaatst zouden worden indien KLM beide functies uitwisselbaar had geoordeeld en hen vervolgens conform het afspiegelingsbeginsel al dan niet geplaatst had. Dit hangt samen met grief 2 van [X] c.s., die ziet op de beoordeling door de kantonrechter dat plaatsing van [X] c.s. niet voldoende aannemelijk is gemaakt, indien de functies als uitwisselbaar zouden zijn beschouwd en er afspiegeling had moeten plaatsvinden. Ook deze grief slaagt. Tussen partijen staat voldoende vast dat er na de plaatsing door KLM nog diverse (zestien tot negentien) vacatures Shiftleader onvervuld zijn gebleven, zodat voldoende aannemelijk is dat door tewerkstelling (en dus niet: plaatsing) zoals gevorderd van vier appellanten geen voor KLM onuitvoerbare gevolgen ontstaan. Of KLM uiteindelijk tot plaatsing zal overgaan kan daarbij thans in het midden blijven, omdat dit van diverse factoren afhankelijk is (zoals: de beoordeling van de kwaliteit van de feitelijke functie-uitvoering door [X] c.s., het aantal kandidaten dat te zijner tijd resteert voor de dan vacante functies Shiftleader, het al dan niet bestaan van de noodzaak om na een inventarisatie daarvan alsnog te spiegelen). Voor zover KLM heeft beoogd op te werpen dat zij zich genoodzaakt zal voelen om bij toewijzing van de vorderingen van [X] c.s. vervolgens ook andere afgewezen voormalige teamleiders in de functie van Shiftleader tewerk te stellen en dat voor al diegenen geen plaats is in de nieuwe organisatie, is dat standpunt bij afwezigheid van een concrete inventarisatie van wensen en mogelijkheden onvoldoende concreet onderbouwd om in deze fase doorslaggevend te kunnen zijn in de afweging van de belangen van [X] c.s. ten opzichte van de belangen van KLM. De consequenties van het niet juist handelen dienen voor eigen rekening van KLM te komen.

Toewijzing van de gevorderde tewerkstelling biedt partijen de mogelijkheid om in de praktijk te kunnen beoordelen of [X] c.s. aan de (volgens KLM gewijzigde) functievereisten voldoen. Een dergelijke tijdelijke tewerkstelling, voorafgaand aan een eventuele plaatsing, biedt [X] c.s. ook de gelegenheid zich gedurende een redelijke termijn na aanzegging op eventueel gebleken tekortkomingen te verbeteren, waarbij temeer van betekenis is dat over hun functioneren geen relevante klachten naar voren zijn gekomen. Een dergelijke benadering past ook beter bij de normstelling van het gewijzigde ontslagrecht, waar onvoldoende functioneren pas na een duidelijke mededeling dienaangaande en een doorlopen verbetertraject tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan leiden. Door KLM is gekozen voor een beoordeling in het kader van een 45 minuten durend sollicitatiegesprek, waarbij de direct leidinggevende van [X] c.s. niet betrokken werd.

De overige door KLM tegen de vordering ingediende verweren, daaronder begrepen de incidentele grieven, stuiten op het voorgaande af.

Samengevat: de grieven 2 en 3 slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, behoudens ten aanzien van [appellante sub 4] . De primaire vordering van [X] c.s. (met uitzondering van [appellante sub 4] ) zal worden toegewezen in die zin dat KLM zal worden veroordeeld om appellanten sub 1, 2, 3 en 5 binnen veertien dagen na de dag waarop dit arrest is uitgesproken tewerk te stellen als Shiftleader op de voor elk van deze appellanten voor het overige gebruikelijke arbeidsvoorwaarden, totdat ofwel de desbetreffende appellant door KLM is geplaatst in de functie van Shiftleader ofwel de desbetreffende appellant na een aangezegde redelijke termijn van verbetering niet aan de functievereisten blijkt te voldoen. Aan de veroordeling tot tewerkstelling zal een dwangsom van de in het dictum te noemen (maximale) omvang worden verbonden.

KLM zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in principaal beroep, onverminderd hetgeen is overwogen ten aanzien van de kosten in het geding tussen [appellante sub 4] en KLM. In incidenteel beroep zal een kostenveroordeling achterwege blijven nu de incidentele grieven kennelijk slechts ertoe strekten de devolutieve werking van het hoger beroep onder de aandacht te brengen.