Rb. Rotterdam, 03-03-2011, nr. AWB 10/3599 BC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 10/3599 BC-T2

Uitspraak in het geding tussen

[A] B.V., gevestigd te Amstelveen, eiseres (hierna: [A]),

gemachtigde mr. H.A. Pasveer, advocaat te ‘s-Hertogenbosch.

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),

gemachtigde mr. drs. M.J. Blotwijk, advocaat in dienst van AFM.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 18 augustus 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van [A] tegen het besluit van 8 juni 2010 tot oplegging van een bestuurlijke boete aan [A] van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM met dit besluit haar beslissingen tot openbaarmaking als bedoeld in de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft gehandhaafd.

Tegen het bestreden besluit heeft [A] beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 31 januari 2011. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Tevens is verschenen [B], bestuurder van [A].

2 Overwegingen

2.1 De rechtbank stelt voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Awb per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor [A] en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de van toepassing zijnde overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde van de bedoelde gedragingen. De hierna geciteerde wettelijke bepalingen worden dan ook weergeven zoals ze toentertijd luidden.

2.2 AFM is in december 2008 een onderzoek gestart naar de activiteiten van [A] op het gebied van vastgoed. In de onderzoeksrapportage van 16 september 2009 heeft AFM geconcludeerd dat [A] zonder de daarvoor benodigde vergunning heeft bemiddeld in kavels grond (hierna: de kavels) voor [C] B.V. (hierna: [C]). AFM heeft [A] vervolgens een boete opgelegd omdat [A] gedurende de periode van 16 april 2008 tot en met 27 november 2008 heeft bemiddeld in door [C] aangeboden beleggingsobjecten zonder de daartoe vereiste vergunning.

2.3 Ingevolge artikel 2:80, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning te bemiddelen. Ingevolge artikel 1:1 van de Wft wordt onder beleggingsobject verstaan: een zaak, een recht op een zaak of een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak welke anders dan om niet wordt verkregen, bij welke verkrijging aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger.

2.4 [A] heeft primair betoogd dat de kavels niet als beleggingsobjecten in de zin van artikel 1:1 Wft zijn te kwalificeren, zodat verweerder haar ten onrechte heeft verweten artikel 2:80, eerste lid, van de Wft te hebben overtreden.

2.4.1 Dit betoog faalt. Deze rechtbank heeft bij uitspraak van 29 april 2010 (LJN BM6494) in de zaak over de aanwijzing aan [C] geoordeeld dat de kavels als beleggingsobjecten zijn te kwalificeren. De rechtbank acht de daartoe gebezigde overwegingen juist en ziet in deze zaak geen aanleiding voor een ander oordeel. Anders dan [A] meent, betekent de omstandigheid, dat de verkrijgers van de kavels daarover als eigenaar beschikkingsmacht hadden, niet dat niet werd voldaan aan het vereiste dat het beheer hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander. De wettekst zelf, noch de parlementaire stukken die daarop licht kunnen werpen, bieden aanknopingspunten om de term “beheer” anders op te vatten dan als feitelijke verzorging. Mede wordt in dit verband gewezen op Kamerstuk 2003 2004, 29507, nr. 3, Tweede Kamer, blz. 68, waaruit volgt dat onder “beheer” moet worden verstaan “het op zich nemen” van de verzorging van de zaak. Verder moet, anders dan [A] veronderstelt, vermeld “beheer” in de definitie van “beleggingsobject” worden onderscheiden van het “beheren” als vermeld in de definitie van “aanbieden” in artikel 1:1 van de Wft. Onder dit laatste vallen, zoals reeds overwogen in de vermelde uitspraak van de rechtbank, alle uit het geheel van afspraken tussen de aanbieder en de verkrijgers voortvloeiende rechten en verplichtingen voor in dat geval [C], zoals het al of niet door verpachting regelen van het onderhoud van de kavels, het op de hoogte houden van de verkrijgers van alle relevante ontwikkelingen aangaande de kavels, de aanbiedingsplicht na bestemmingswijziging van de kavels, en het blijven informeren en begeleiden tijdens de bestemmingsprocedure totdat deze volledig is afgerond. Het hangt dan ook van het geheel van die afspraken tussen de aanbieder en verkrijger af of een overeenkomst over landbouwgrond kwalificeert als beleggingsobject. Wegens het ontbreken van feitelijke grondslag moet daarom de stelling van [A] worden verworpen dat een mogelijke kwalificatie van landbouwgronden als beleggingsobject leidt tot het ongewenste resultaat dat de gebruikelijke agrarische praktijk van het verpachten van landbouwgronden geheel onder het toezicht van AFM komt.

2.5 AFM komt derhalve in beginsel de bevoegdheid toe om aan [A] op grond van artikel 1:80 van de Wft een bestuurlijke boete op te leggen.

2.5.1 AFM heeft reden gezien af te wijken van het standaardtarief van € 96.000,- door de boete op de voet van artikel 2:81, derde lid, van de Wft te matigen tot € 24.000,-. Daarbij heeft AFM de volgende feiten en omstandigheden betrokken:

- de markt voor kavels grond, soortgelijk aan de onderhavige bestond reeds voorafgaand aan het per 1 januari 2006 ingevoerde toezicht op beleggingsobjecten. [A] is vanaf haar oprichting in april 2008 begonnen met bemiddeling voor [C], die sinds oktober 2007 actief is op deze markt;

- in verband met haar beperkte toezichtcapaciteit heeft AFM pas eind 2008 een standpunt ingenomen dat bedoelde kavels vallen onder de reikwijdte van het begrip beleggingsobject en is zij ook eerst eind 2008 tot handhaving overgegaan. Hoewel van een onredelijke wijze van aanwenden van toezichtcapaciteit geen sprake is, kunnen voornoemde omstandigheden hebben bijgedragen aan de onduidelijkheid die er kennelijk onder marktpartijen bestond ten aanzien van de reikwijdte van het toezicht op beleggingsobjecten;

- met een mailbericht van 12 november 2008 heeft AFM de onjuiste suggestie gewekt dat onderhavige kavels niet zouden kwalificeren als beleggingsobjecten. Daaruit kan worden afgeleid dat medewerkers van AFM twijfel zouden hebben gehad bij de kwalificatie van de onderhavige kavels grond als beleggingsobjecten;

- [A] heeft direct na het eerste informatieverzoek van AFM het bemiddelen in kavels grond onder de € 50.000,- gestaakt.

2.5.2 AFM heeft geen reden tot verdere matiging gezien omdat [A] volgens AFM enig verwijt valt te maken van de overtreding, de overtreding ruim zeven maanden heeft geduurd en [A] met de verkoop ten minste € 183.240,40 heeft ontvangen.

2.5.3 Anders dan [A] subsidiair heeft betoogd, is de rechtbank van oordeel dat AFM in redelijkheid tot oplegging van een boete heeft kunnen overgegaan omdat geen grond bestaat voor het oordeel dat [A] in het geheel geen verwijt van de overtreding valt te maken. De rechtbank stelt voorop dat op ondernemingen die financiële producten willen aanbieden of daarin willen bemiddelen de zorgplicht rust om zich tevoren op adequate wijze te informeren of de beoogde handelwijze valt onder een vergunningstelsel. De betrokken onderneming kan hiertoe een onafhankelijk juridisch advies inwinnen of informatie opvragen bij de toezichthouder. [A] heeft dit nagelaten. Zij is blijkbaar afgegaan op de praktijk dat naast [C] ook andere aanbieders landbouwkavels aanboden in combinatie met het zorg dragen voor verpachting. Voorts is de rechtbank in dit verband van oordeel dat het begrip beleggingsobject als neergelegd in artikel 1:1 van de Wft niet onduidelijk is, zodat [A] het daarmee verband houdende bemiddelingsverbod in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft kan worden tegengeworpen. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 20 september 2005 (AU3267) en de uitspraak van het College van 30 januari 2007 (LJN AZ9465) waaruit [C] en [A] hadden kunnen afleiden dat aan de intentie van contractspartijen groot gewicht toekomt bij de vaststelling of al dan niet sprake is van een bepaald financieel product (in die gevallen een effect en hier een beleggingsobject) en dat de subjectieve bedoeling van contractspartijen mede kan worden afgeleid uit de wijze waarop in de praktijk van de verworven rechten gebruik is gemaakt.

2.5.4 Wat betreft de door [A] bepleite te verbinden conclusies aan het e-mailbericht van een medewerker van AFM van 12 november 2008 gericht aan de gemachtigde van [C], overweegt de rechtbank als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank kon [A] in het voetspoor van [C] daaraan niet het rechtens te beschermen vertrouwen ontlenen dat haar handelwijze geoorloofd was, reeds omdat [C] en [A] geruime tijd voorafgaand aan dit e mailbericht al bezig waren met de hen verweten gedragingen. Verder valt uit het e mailbericht niet zonder meer af te leiden dat de betrokken medewerker van AFM van oordeel was dat de handelwijze van [C] en in haar voetspoor [A] was toegestaan. De mededeling in het e-mailbericht, dat indien de consument zelf zijn stukje grond mag verpachten sprake is van eigen beheer en dat als de aanbieder van de beleggingsobjecten de stukken grond verpacht geen sprake is van eigen beheer, is, op zichzelf bezien en mede gelet op hetgeen onder r.o. 2.4.1 is overwogen, niet eenduidig en daarmee onduidelijk. Ook gelet op de toevoeging in de e mail dat de AFM bezig is met het schrijven van haar standpunt over grondpercelen als beleggingsobject, kan aan de e-mail niet de betekenis worden toegekend dat AFM daarmee haar standpunt had bepaald, waarvan zij later is teruggekomen. De rechtbank volgt [A] daarom niet in haar opvatting dat uit de e-mail blijkt dat de wet zo onduidelijk was dat een overtreding achteraf niet verwijtbaar moet worden geoordeeld.

2.6 Anders dan [A] heeft betoogd, heeft AFM naar het oordeel van de rechtbank door de boete te matigen tot € 24.000,- voldoende rekening gehouden met de in rubriek 2.5.1 opgesomde feiten en omstandigheden. Gelet op de door [A] ontvangen provisie uit hoofde van haar bemiddelingsactiviteiten voor [C], terwijl van financiële hardheid of andere bijzondere omstandigheden niet is gebleken, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een verdere matiging van de boete. Dat de door AFM aan [C] opgelegde onherroepelijke boete eveneens is vastgesteld op € 24.000,-, levert naar het oordeel van de rechtbank anders dan [A] ter zitting heeft betoogd geen strijd op met het gelijkheidsbeginsel. Dat [C] wellicht meer dan [A] heeft verdiend aan de aangeboden beleggingsobjecten doordat niet alle kavels zouden zijn verkocht via bemiddeling door [A] maakt namelijk niet dat de boete door AFM op de voet van artikel 2:81, derde lid, van de Wft, nader zou moeten worden afgestemd aan de hand van dit inkomensverschil. De onderhavige zaak verschilt niet dermate van die van [C] dat AFM niet heeft kunnen volstaan met matiging tot de eerstvolgende boetecategorie. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM voldoende maatwerk geleverd, terwijl de rechtbank de opgelegde boete zelf ook evenredig acht. De rechtbank wijst in dit verband voorts op haar uitspraken van 8 april 2010 (LJN BM0507) en 2 september 2010 (LJN BN5939).

2.7 Gelet op het voorgaande kan de bestuurlijke boete van € 24.000,- in rechte stand houden. Het beroep is in zoverre ongegrond.

2.8 Het bestreden besluit voorziet voorts in de handhaving van de beslissing tot vroegtijdige publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft. Het beroep is daar mede tegen gericht. De rechtbank begrijpt het bestreden besluit aldus dat AFM het primaire boetebesluit en/of het bestreden besluit zal publiceren nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan (en daarbij de boete in stand heeft gelaten) of, indien beroep uit zou blijven, nadat het bestreden besluit onherroepelijk is geworden. De rechtbank overweegt dienaangaande onder verwijzing naar haar uitspraak van 2 september 2010 (LJN BN5939) en de uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 januari 2010 (LJN BL1972) dat het publicatiestelsel van Afdeling 1.5.2 van de Wft – dat voorziet in twee in beginsel gefixeerde momenten van publicatie – meebrengt dat, gegeven het feit dat de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 15 juli 2010 (LJN BO3587) hangende bezwaar een publicatieverbod heeft opgelegd, de bestuurlijke heroverweging niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar gehandhaafde boeteoplegging voordat die beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden. Reeds om die reden ziet de rechtbank aanleiding om de in het bestreden besluit vervatte deelbeslissing tot publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft te vernietigen. Het beroep is in zoverre gegrond. Voorts zal de rechtbank op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit van 8 juni 2010 te herroepen voor zover het ziet op vroegtijdige publicatie.

2.9 AFM heeft bij het bestreden besluit voorts haar eerdere beslissing om de boete nogmaals te publiceren nadat die onherroepelijk zal zijn geworden heroverwogen. AFM heeft in dit verband geoordeeld dat zich in de periode voorafgaande aan de beslissing op bezwaar geen feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die maken dat moet worden afgezien van (verdere) publicatie. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit onderdeel van het bestreden besluit in rechte stand houden. Uitgangspunt is dat het (nogmaals) openbaar maken van het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete, nadat dit besluit onherroepelijk is geworden, strekt tot normaanscherping, één van de doelstellingen van het gedragstoezicht door AFM. De rechtbank neemt in dit verband in aanmerking dat in artikel 1:98 van de Wft het uitgangspunt is neergelegd dat elk boetebesluit wordt gepubliceerd nadat het onherroepelijk is geworden. Gegeven de omstandigheid dat procedures langere tijd in beslag kunnen nemen, moet het ervoor worden gehouden dat enkel tijdsverloop in beginsel geen dwingende reden zal opleveren om toepassing te geven aan het slotgedeelte van artikel 1:98 van de Wft. Het beroep is in zoverre ongegrond.

2.10 [A] heeft AFM in bezwaar verzocht de kosten die gemoeid waren met het maken van bezwaar te vergoeden. Nu de rechtbank het beroep deels gegrond acht, het bestreden besluit deels vernietigt en zij voorts aanleiding ziet – doende hetgeen AFM zou behoren te doen – onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb het primaire besluit voor zover het ziet op de toepassing van artikel 1:97 van de Wft te herroepen, ziet zij gelet op de artikelen 7:15 en 8:75 van de Awb aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die [A] redelijkerwijs heeft moeten maken in bezwaar en beroep. De rechtbank bepaalt deze kosten op € 1.748,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond voor zover in het bestreden besluit de beslissing tot vroegtijdige publicatie van de boeteopleggingen is gehandhaafd en vernietigt het bestreden besluit in zoverre,

bepaalt dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit, hetgeen in dit verband inhoudt dat de rechtbank het primaire besluit van 8 juni 2010 herroept voor zover daarbij is beslist tot vroegtijdige publicatie,

verklaart het beroep wat betreft de boeteoplegging en de beslissing tot publicatie na het onherroepelijk worden van het bestreden besluit ongegrond,

bepaalt dat AFM aan [A] het betaalde griffierecht van € 298,- vergoedt,

veroordeelt AFM in de door [A] gemaakte kosten in bezwaar en in haar proceskosten tot een totaalbedrag van € 1.748,- , te betalen aan [A].

Aldus gedaan door mr. R. Kruisdijk, voorzitter, en mr. E.F.C. Francken en mr. D. Haan, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 3 maart 2011.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende – onder wie in elk geval [A] wordt begrepen – en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.