Rb. Rotterdam, 26-04-2010, nr. AWB 09/743 BC-T1

2.1

2.2

a.

een last onder dwangsom;

b.

een bestuurlijke boete.

In artikel 2:15 van de Whc is bepaald dat de in artikel 2.9 bedoelde bestuurlijke boete ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie geldboete, bedoeld in artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt.

Gelet op het bepaalde in artikel 2.21 van de Whc stemt verweerder de bestuurlijke boete af op de ernst en duur van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Verweerder houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

2.3

2.3.1

2.3.1.1

2.3.1.2

-

de aanleiding en het doel van de aanbieding (artikel 6:194, aanhef en onder e, van het BW, boete opgelegd van € 45.000,--);

-

de voorwaarden, waaronder de goederen werden geleverd en de diensten werden verricht (artikel 6:194, aanhef en onder g, van het BW, boete opgelegd van € 45.000,--);

-

de identiteit van degene door wie de goederen worden aangeboden en de diensten worden verricht (artikel 6:194, aanhef en onder i, van het BW, boete opgelegd van € 45.000,--).

2.3.1.3

2.3.2

2.3.2.1

2.3.2.2.Verweerder

2.3.3.

Ongevraagde toezending

2.3.3.1.

Verweerder heeft tot slot geconstateerd dat eiseres aan een aanzienlijk aantal consumenten de Mediabox heeft toegezonden, zonder dat deze consumenten expliciet akkoord zijn gegaan met het aanbod voor een abonnement op digitale televisie. Voor deze overtreding van artikel 8.5, eerste lid, van de Whc juncto artikel 7:7, tweede juncto vierde lid, van het BW heeft verweerder een boete opgelegd van € 60.000,--.

2.3.3.2.

Volgens verweerder is het toezenden van een Mediabox ten behoeve van het afnemen van digitale televisie, al dan niet met aanvullende diensten, zonder expliciete toestemming van de consument, een zeer ernstige overtreding. Zonder dat sprake is van een expliciete wilsovereenstemming wordt door de onderneming aan de consument een product en een dienst met een verzoek om betaling gestuurd. Daaraan doet niet af dat er bij het afnemen van uitsluitend digitale televisie sprake is van een gratis proefperiode. Consumenten worden door een dergelijke handelspraktijk gedupeerd aangezien zij, hoewel zij geen toestemming hebben gegeven, zelf actie dienen te ondernemen om een abonnement met de bijbehorende kosten te voorkomen. De overtreding kan daarmee tot financiële schade voor de consument leiden. Bovendien leidde deze handelwijze voor consumenten tot overlast aangezien van de consument werd verwacht de Mediabox aan UPC te retourneren, indien hij geen abonnement op digitale televisie wenste.

2.3.4.

Overige boetebepalende omstandigheden

2.3.4.1.

Bij het bepalen van de hoogte van de boetes heeft verweerder tevens acht geslagen op de omvang van de bedrijfsactiviteiten van eiseres en het aantal betrokken consumenten.

2.3.4.2.

Verweerder heeft bij de overtreding inzake het niet vermelden van de bedenktijd rekening gehouden met het feit dat eiseres deze overtreding heeft erkend en heeft beëindigd. Voorts heeft verweerder rekening gehouden met de specifieke omstandigheid dat de financiële schade van deze overtreding voor consumenten naar alle waarschijnlijkheid beperkt is gebleven, gelet op de gratis proefperiode in combinatie met het coulancebeleid voor consumenten voor wie een periode met een gereduceerd tarief gold. De boete voor deze overtreding heeft verweerder met 10% verlaagd tot € 18.000,-. Voor het overige heeft verweerder geen boeteverlagende omstandigheden aanwezig geacht.

2.4.

Omvang beroep

2.4.1.

Ter zitting is aan de orde gesteld en door eiseres is bevestigd dat zij in beroep niet bestrijdt dat de overtredingen zijn begaan, maar dat zij bestrijdt dat deze op grote schaal hebben plaatsgevonden. Dat laatste dient naar het oordeel van eiseres zijn weerslag te krijgen op de (hoogte van de) boetes.

2.4.2.

Het beroep van eiseres ziet verder niet op de opgelegde last onder dwangsom. Eiseres heeft de benodigde aanpassingen inmiddels doorgevoerd en houdt zich ook aan deze last. Het beroep ziet uitsluitend op de (hoogte van de) boetes.

2.5.

Beoordeling

2.5.1.

Erkenning overtredingen

Nu eiseres niet bestrijdt dat de overtredingen zijn begaan staat vast dat de overtredingen hebben plaatsgevonden en staat daarmee vast dat verweerder in beginsel de bevoegdheid toekomt om handhavend op te treden.

2.5.2.

Keuzemogelijkheden handhaving

Verweerder heeft bij handhavend optreden op grond van artikel 2.9, eerste lid, van de Whc de keuze om een last onder dwangsom en/of een bestuurlijke boete toe te passen. Het betreft hier een discretionaire bevoegdheid. Verweerder heeft aangevoerd dat ter zake van de overtreding van artikel 7:46h, eerste lid, van het BW is gebleken dat die overtreding nog voortduurde, zodat ten aanzien van die overtreding (naast de boete) tevens een last onder dwangsom is opgelegd. De rechtbank leidt hier uit af dat verweerder de bestuurlijke boete meer geschikt acht voor overtredingen die in het verleden hebben plaatsgevonden. De grief van eiseres dat verweerder niet had moeten kiezen voor een bestuurlijke boete, maar voor (alleen) bestuursdwang kan in het licht van de discretionaire bevoegdheid van verweerder geen doel treffen.

2.5.3.

Boete algemeen

2.5.3.1.

Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.

2.5.3.2.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 2.15 van de Whc vermelde maximum. Verweerder heeft in haar besluiten terecht aansluiting gezocht bij het in 2007 geldende boetemaximum van € 67.000,--. In artikel 2.21 van de Whc is bepaald dat verweerder bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening houdt met de ernst en de duur van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Verweerder houdt daarbij zonodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

2.5.4.

Beboeting schending “open normen”

2.5.4.1.

Eiseres stelt dat het bij de overtreding van artikel 7 van de Cpw en artikel 7:46h, eerste lid, van het BW gaat om “open normen” die voor uiteenlopende uitleg en toepassing vatbaar zijn, zeker als de ratio van de betreffende regels in acht wordt genomen. Door deze normen direct met boetes te sanctioneren handelt verweerder niet zorgvuldig en in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

2.5.4.2.

De rechtbank stelt vast dat het in het onderhavige geval bij de betreffende overtredingen draait om het feit dat niet bij aanvang van het gesprek is medegedeeld dat het oogmerk was het de consument trachten te bewegen tot het sluiten van een overeenkomst (artikel 7 van de Cpw) dan wel dat het commerciële oogmerk niet is medegedeeld (artikel 8.5, tweede lid, van de Whc juncto artikel 7:46h, eerste lid, van het BW). De verplichting om deze oogmerken bij aanvang van het gesprek mee te delen is naar het oordeel van de rechtbank niet te kwalificeren als een vage of open norm. Hoewel de norm in een concreet geval aan de hand van concrete feiten en omstandigheden dient te worden ingevuld, kan er in redelijkheid geen twijfel bestaan over wat moet worden aangemerkt als “bij aanvang van het gesprek”. De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar betoog.

2.5.5.

Boetebeleid

Eiseres heeft aangevoerd dat een eenduidig boetebeleid ontbreekt. Gelijk de rechtbank heeft overwogen in haar uitspraak van 25 februari 2010 (LJN BL6368) en eerder al in haar uitspraak van 26 november 2002 (LJN AR4219), kan het feit dat verweerder op het moment van het nemen van de boetebeschikking (nog) geen boetebeleid had ontwikkeld niet in de weg staan aan het opleggen van een boete. Ook zonder een algemeen beleidskader geldt immers de norm dat de boete niet onevenredig mag zijn. De wet geeft in artikel 2.21 van de Whc voldoende richting voor de wijze waarop de hoogte van de boete dient te worden bepaald.

2.5.6.

Aparte beboeting voor verschillende overtredingen Colportagewet

2.5.6.1.

Verweerder heeft voor de overtreding van artikel 8 van de Cpw juncto artikel 6:194, aanhef en onder e, van het BW, voor de overtreding van 8 van de Cpw juncto artikel 6:194, aanhef en onder g, van het BW én voor de overtreding van 8 van de Cpw juncto artikel 6:194, aanhef en onder i, van het BW elk afzonderlijk een boete opgelegd van € 45.000.

2.5.6.2.

Eiseres acht deze in het besluit opgelegde boetes arbitrair. Verweerder meent kennelijk dat zij voor iedere overtreden wettelijke bepaling een boete kan opleggen. In de besluiten in de zaken Pretium en Tele2 heeft verweerder niet voor iedere overtreden wettelijke bepaling een boete opgelegd. Verweerder heeft hiermee - aldus eiseres - willekeurig en in strijd met het zorgvuldigheids- en het gelijkheidsbeginsel gehandeld.

2.5.6.3.

De rechtbank is van oordeel dat het bij de overtredingen van artikel 8 van de Cpw gaat om verschillende gedragingen. Aan de geconstateerde overtreding van artikel 8 van de Cpw juncto artikel 6:194, aanhef en onder e, van het BW (misleiding bij colportage ten aanzien van aanleiding en doel aanbieding) ligt een andere feitelijke gedraging ten grondslag dan aan de geconstateerde overtreding van artikel 8 van de Cpw juncto artikel 6:194, aanhef en onder i, van het BW (misleiding ten aanzien van de identiteit van de aanbieder) en artikel 8 van de Cpw juncto artikel 6:194, aanhef en onder g, van het BW (misleiding ten aanzien van de voorwaarden, waaronder de goederen werden geleverd en de diensten werden verricht). Elk van deze overtredingen heeft een misleidend karakter en kan dus zelfstandig aanleiding zijn tot misleidende beïnvloeding van het economisch gedrag van de consument, zodat er aanleiding is voor elk van de overtredingen ter zake afzonderlijk een boete op te leggen.

2.5.6.4.

Het beroep van eiseres op boetebesluiten in andere zaken kan geen doel treffen. Uit het bepaalde in artikel 2.21 van de Whc volgt dat er in elke zaak een specifieke afweging dient te worden gemaakt, zodat er geen ruimte is voor het zonder meer vergelijken van de hoogte van de boetes. Van de zijde van verweerder is voorts nog - onweersproken - betoogd dat eiseres de boetes in de andere zaken optelt, waardoor niet inzichtelijk is welke bedragen er per overtreding van welk voorschrift zijn opgelegd. Indien eiseres dit wel had gedaan, dan zou duidelijk worden dat de boetebedragen voor soortgelijke overtredingen niet zo veel van elkaar verschillen, zeker niet wanneer rekening wordt gehouden met verschillende boeteverlagende factoren die in die zaken aan de orde waren.

2.5.7.

Omvang overtredingen

2.5.7.1.

Eiseres betwist dat de overtredingen op grote schaal zouden hebben plaatsgevonden en stelt dat verweerder dit als een boeteverlagende omstandigheid had moeten aanmerken.

Zij voert aan dat in het boeterapport wordt gesproken over bijna 400 klachten, doch dat de meerderheid van deze klachten irrelevant is voor de overtredingen waarvoor eiseres nu een boete is opgelegd. Bijna tweederde van de klachten dateert van voor 2007. Op dat moment bestond verweerder nog niet. Van de resterende klachten valt een groot aantal af omdat ze bijvoorbeeld geen betrekking hebben op de onderzochte verkoopmethoden. Gelet hierop resteren er volgens eiseres 50 klachten en dat is een gering aantal afgezet tegen meer dan 130.000 abonnees die in de onderzochte periode zijn benaderd. Eiseres stelt dat door het extrapoleren van de onderzoeksresultaten van TNS NIPO over de hele populatie het probleem is opgeblazen tot proporties die het volgens eiseres in werkelijkheid nooit heeft gehad.

2.5.7.2.

Verweerder is van mening dat de schaal waarop overtredingen plaatsvinden een rol speelt maar niet van doorslaggevend belang is. Niet altijd is vast te stellen op welke schaal overtredingen hebben plaatsgevonden - verweerder is daartoe ook niet gehouden - maar bovendien is voldoende dat verweerder kan concluderen dat er sprake is van handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Dat laatste is volgens verweerder in de onderhavige zaak afdoende gemotiveerd geschied. Verweerder heeft daarbij - onder meer - de onderzoeksresultaten van TNS NIPO betrokken.

2.5.7.3.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat een groot aantal consumenten is geraakt door het handelen van eiseres, zodat er geen sprake is van de door eiseres gestelde beperkte schaal waarmee verweerder bij de vaststelling van de boete rekening zou hoeven te houden. Zij heeft daartoe het volgende overwogen.

2.5.7.4.

De overtredingen van artikelen 7:46c, eerste lid, aanhef en onder f, en 7:46h, eerste lid, van het BW blijken onmiskenbaar uit de ten behoeve van de telemarketing gehanteerde callscripts.

2.5.7.5.

Met betrekking tot de overige overtredingen heeft verweerder zich allereerst gebaseerd op 64 klachten en meldingen bij ConsuWijzer. Een aantal klagers/melders is voorts uitgebreid bevraagd door toezichthoudende medewerkers van verweerder. Ten slotte heeft verweerder het onderzoeksbureau TNS NIPO opdracht gegeven om consumenten te enquêteren, die door UPC door colportage dan wel telefonisch waren benaderd. In het kader van dat onderzoek heeft TNS NIPO ruim 2.000 consumenten bevraagd.

2.5.7.6.

De bevindingen uit deze drie onderzoeksbronnen kunnen tot geen andere conclusie leiden dan dat van incidenten beslist geen sprake was. De rechtbank ziet daarbij geen aanknopingspunten om te twijfelen aan de door TNS NIPO gepresenteerde bevindingen.

2.5.7.7.

Voor zover eiseres het onderzoek van TNS NIPO qua representativiteit in twijfel trekt, had het onder deze omstandigheden op haar weg gelegen om aan de hand van een deskundigenbericht de grondslagen van het onderzoek van TNS NIPO te bestrijden.

2.5.8.

Evenredigheid boetes

2.5.8.1.

Verweerder heeft er voor gekozen om de gratis proefperiode en het coulancebeleid niet ook bij de andere overtredingen (dan die van het niet vermelden van de bedenktijd) als boeteverlagende omstandigheid aan te merken. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het niet zo kan zijn dat een onderneming die zich niet of niet voldoende inspant om een overtreding van voorschriften te voorkomen, geen of lagere boetes voor de overtreding opgelegd dient te krijgen op grond van het feit dat de onderneming wel maatregelen trof om het nadeel, dat consumenten zouden kunnen ondervinden, te voorkomen of te beperken. De rechtbank acht dit standpunt niet onredelijk.

2.5.8.2.

Met inachtneming van het hiervoor overwogene, stelt de rechtbank vast dat niet kan worden gezegd dat onevenredigheid bestaat tussen de overtredingen van eiseres en de daarvoor opgelegde boetes.

2.5.9.

Eindoordeel

Uit het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres ongegrond dient te worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.