Rb. Gelderland, 09-09-2015, nr. 3930930 \ CV EXPL 15-3846 \ 691 \ 449

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 6 mei 2015 en de daarin genoemde processtukken

- de brief van de curator van 25 juni 2015 met bijgevoegd producties 9 en 10

- de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 7 juli 2015.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[De heer A] en zijn echtgenote [mevrouw A] zijn beiden alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder van [Bedrijf A] B.V. (hierna: [Bedrijf A] ). [Bedrijf A] is opgericht op of omstreeks 30 juni 2008.

Op of omstreeks 25 november 2008 zijn de ondernemingsactiviteiten van [Bedrijf A] , met uitzondering van het onroerend goed, ondergebracht in twee nieuw opgerichte vennootschappen: [bedrijf B] en [bedrijf C] . In beide vennootschappen werd een chrysantenkwekerij geëxploiteerd. [Bedrijf A] is bestuurder en enig aandeelhouder van zowel [bedrijf B] als [bedrijf C] .

[Bedrijf A] verhuurde de aan haar in eigendom toebehorende onroerende zaken (bedrijfspanden) aan [bedrijf B] en [bedrijf C] en verkreeg van beide vennootschappen een managementfee voor het voeren van de directie over hen.

Op 11 juni 2009 heeft Rabobank aan [de heer en mevrouw A] in privé een zevental geldleningen verstrekt. Voor deze geldleningen hebben [Bedrijf A] , [bedrijf B] en [bedrijf C] zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbonden. Op diezelfde dag heeft Rabobank aan [Bedrijf A] , [bedrijf B] en [bedrijf C] een krediet in rekening-courant verstrekt. Ook voor deze financiering hebben [bedrijf B] , [bedrijf C] en [Bedrijf A] zich hoofdelijk verbonden. [de heer en mevrouw A] hebben zich in privé tot borg verbonden voor het krediet in rekening-courant.

Tot zekerheid van haar vorderingen op deze vennootschappen heeft Rabobank onder meer een pandrecht verkregen op de aan [bedrijf B] en [bedrijf C] in eigendom toebehorende roerende zaken en op de aan [Bedrijf A] toebehorende onroerende zaken.

Bij brief van 5 februari 2010 heeft Rabobank de financiering aan [Bedrijf A] , [bedrijf B] en [bedrijf C] met onmiddellijke ingang opgezegd en hen gesommeerd tot terugbetaling van het openstaande bedrag ad € 4.788.503,92 + p.m.

Op 9 februari 2010 heeft Rabobank de aan haar verpande zaken van [bedrijf B] en [bedrijf C] in vuistpand genomen via een bodemverhuurconstructie, die het volgende inhield. Rabobank heeft op die datum zowel met [bedrijf B] als met [bedrijf C] een huurovereenkomst gesloten, waarbij [bedrijf B] en [bedrijf C] de bedrijfspanden die zij van [Bedrijf A] huurden aan Rabobank hebben verhuurd. Aan [bedrijf B] was Rabobank een huurprijs van € 29.930,00 per maand verschuldigd. Aan [bedrijf C] was Rabobank een maandelijkse huurprijs van € 38.812,00 verschuldigd.

Artikel 2 van de huurovereenkomsten bepaalt dat de huurovereenkomsten zijn aangegaan voor onbepaalde tijd maar ten minste voor de duur van drie maanden met een stilzwijgende verlenging van telkens een maand.

Artikel 4a van de huurovereenkomsten bepaalt dat de huurovereenkomsten zijn aangegaan voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn van een maand, met dien verstande dat de overeenkomsten in ieder geval van rechtswege met onmiddellijke ingang zullen zijn geëindigd op het moment dat het gehuurde door huurder ter vrije beschikking van verhuurder wordt gesteld door middel van overhandiging van alle bij huurder in bezit zijnde sleutels van het gehuurde dan wel op het moment dat “de zaken” zijn verkocht en afgevoerd. Ingevolge artikel 1 worden onder “de zaken” verstaan de aan Rabobank verpande roerende zaken die zich bevinden in c.q. op het gehuurde.

Artikel 4c van de huurovereenkomsten bepaalt dat de huursom samenhangend met de huurtermijn waarvoor de huurovereenkomst ten minste wordt aangegaan, zoals genoemd in artikel 2, bij het aangaan van de overeenkomst bij vooruitbetaling wordt voldaan.

Bij beschikkingen van 10 februari 2010 heeft de toenmalige rechtbank Arnhem aan [bedrijf B] en [bedrijf C] voorlopig surseance van betaling verleend, waarbij de curator werd benoemd tot bewindvoerder.

Bij beschikkingen van diezelfde dag heeft diezelfde rechtbank voornoemde surseances van betaling ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van [bedrijf B] en [bedrijf C] . De curator is in beide faillissementen aangesteld in zijn hoedanigheid.

Bij vonnis van 9 maart 2010 is [Bedrijf A] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator in zijn hoedanigheid.

Per 18 maart 2010 zijn de ondernemingsactiviteiten van [bedrijf B] en [bedrijf C] gestaakt.

Op 17 december 2010 heeft de curator de aan [Bedrijf A] in eigendom toebehorende onroerende zaken en de in de bedrijfspanden van [bedrijf B] en [bedrijf C] aanwezige inventaris, indien en voor zover hun eigendom, verkocht aan een derde.

Artikel 5.5 van de koopovereenkomst luidt:

Voor de medewerking van de Curator aan de totstandkoming van deze koopovereenkomst, de gebruiksovereenkomst, de akte van levering en de tweezijdige verklaring als bedoeld in artikel 3.2, verplicht de Bank zich om aan de curator te betalen een vergoeding van € 50.000,00 (…) onder vermelding van “boedelbijdrage verkoop en gebruik OG”.

Eveneens op 17 december 2010 hebben de curator in zijn hoedanigheid, Rabobank en de koper een gebruiksovereenkomst gesloten. Op grond van die overeenkomst kon de koper met ingang van 17 december 2010 over de onder 2.15 bedoelde zaken beschikken, hoewel de levering ervan toen nog niet had plaatsgevonden.

Artikel 3 van de gebruiksovereenkomst luidt:

Voor het gebruik van het registergoed met de daarin aanwezige roerende zaken, geldt een jaarlijkse vergoeding van € 6,00 per m2 (hierna te noemen: “de gebruiksvergoeding”), welke vergoeding maandelijks voorafgaand door gebruiker moet worden betaald op een tussenrekening van de bank met rekeningnummer (…). De vergoeding is verschuldigd over de periode vanaf 15 november 2010. De maandelijkse gebruiksvergoeding komt (…) neer op een bedrag van € 27.587,50. Over deze vergoeding is geen btw verschuldigd.

De levering van de onder 2.15 bedoelde zaken heeft plaatsgevonden op 19 maart 2012.

Op 15 december 2012 heeft Rabobank een bedrag van € 50.000,00 overgemaakt op de bankrekening van [bedrijf B] , met als omschrijving “boedelbijdrage [Bedrijf A] en [bedrijf C] ”.

Op 29 augustus 2013, 24 september 2013 en 8 november 2013 heeft de curator Rabobank gesommeerd en aangemaand om de (volgens hem) op grond van de huurovereenkomsten van 9 februari 2010 verschuldigde huurpenningen aan hem te voldoen. Rabobank is niet tot betaling overgegaan en heeft een beroep gedaan op verrekening.

De curator vordert, samengevat:

I. veroordeling van Rabobank tot betaling aan hem van de openstaande huurpenningen van 9 februari 2010 tot 7 december 2010 (de kantonrechter begrijpt: 17 december 2010) ad € 349.308,00 en € 269.370,00, te vermeerderen met rente en kosten;

II. veroordeling van Rabobank tot betaling aan hem van de buitengerechtelijke kosten ad € 4.868,39 althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met rente;

III. veroordeling van Rabobank in de proceskosten en in de nakosten.

De curator legt aan zijn vordering ten grondslag, samengevat, dat de huurovereenkomsten op zijn vroegst zijn geëindigd op 7 december 2010 (de kantonrechter begrijpt: 17 december 2010), toen de aan de gefailleerde vennootschappen toebehorende roerende en onroerende zaken zijn verkocht en aan de koper daarvan in gebruik zijn gegeven, en dat Rabobank dus tot die datum huur is verschuldigd. Over de periode van 9 februari 2010 tot en met 7 december 2010 (de kantonrechter begrijpt: 17 december 2010) is Rabobank volgens de curator aan de boedel van [bedrijf B] een bedrag van € 349.308,00 verschuldigd en aan de boedel van [bedrijf C] een bedrag van € 269.370,00. Rabobank heeft de verschuldigde huurpenningen niet voldaan en heeft een beroep gedaan op verrekening van de door haar verschuldigde huur met hetgeen zij van de verhuurders tegoed had. De curator meent echter dat Rabobank niet het recht heeft om te verrekenen en stelt zich op het standpunt dat Rabobank ter zake de betaling van de huurpenningen in verzuim verkeert.

Rabobank voert verweer. Zij stelt zich kort gezegd op het standpunt dat zij geen huurpenningen is verschuldigd aan de curator/de boedel, primair omdat de verschuldigdheid van de huurpenningen is verdisconteerd in de boedelbijdrage en subsidiair omdat Rabobank is gerechtigd haar vorderingen op [Bedrijf A] , [bedrijf B] en [bedrijf C] te verrekenen met de huurpenningen die zij aan [bedrijf B] en [bedrijf C] zou zijn verschuldigd. Rabobank stelt zich verder op het standpunt dat de huurovereenkomsten niet zijn geëindigd op [17] december 2010 maar op 9 mei 2010, zodat zij in ieder geval geen huur hoeft te betalen over de periode van 10 mei 2010 tot en met [17] december 2010.

De kantonrechter zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover van belang voor de beoordeling.

Huurpenningen verdisconteerd in boedelbijdrage?

Het primaire verweer van Rabobank houdt in dat zij geen huurpenningen is verschuldigd omdat de verschuldigdheid van huurpenningen is verdisconteerd in de boedelbijdrage (zie 2.20). Rabobank wijst er daartoe bij antwoord op dat in artikel 5.5 van de koopovereenkomst staat vermeld dat Rabobank aan de curator een vergoeding moet betalen van € 50.000,00 onder vermelding van “boedelbijdrage verkoop en gebruik OG”, waarbij Rabobank de woorden “gebruik OG” heeft onderstreept. Kennelijk wil Rabobank met deze verwijzing en onderstreping betogen dat zij de vergoeding van € 50.000,00 heeft betaald voor de periode dat zij heeft gehuurd en dat zij daarmee dus de huurverplichtingen heeft afgekocht.

De curator betwist echter dat met de door Rabobank betaalde bijdrage van € 50.000,00 een afkoop van de huurverplichtingen is overeengekomen. Daartoe voert de curator aan dat de woorden “gebruik OG” in artikel 5.5 van de koopovereenkomst zien op het gebruik over de periode van 17 december 2010 tot aan de levering op 19 maart 2012. De curator wijst erop dat Rabobank op grond van artikel 3 van de gebruiksovereenkomst (zie 2.18) gedurende die periode van de koper een vergoeding kreeg van € 27.587,50 per maand. Volgens de curator is de stelling van Rabobank, dat zij “immers nooit bereid [zou] zijn geweest een dergelijke hoge boedelbijdrage te betalen voor een dergelijk vrij eenvoudig faillissement” niet juist in het licht van het feit dat Rabobank over een periode van vijftien maanden een gebruiksvergoeding heeft ontvangen van in totaal ruim € 427.000,00 (de kantonrechter begrijpt: ruim € 413.000,00, te weten 15 × € 27.587,50).

In het licht van deze gemotiveerde betwisting door de curator heeft Rabobank haar verweer, dat de huurpenningen zijn verdisconteerd in de boedelbijdrage, onvoldoende onderbouwd. De kantonrechter verwerpt daarom dit verweer.

Verrekening?

Het geschil spitst zich dan toe op de vraag of aan Rabobank – zoals zij subsidiair aanvoert – een beroep op verrekening toekomt, in die zin dat zij de door haar aan [bedrijf B] en [bedrijf C] verschuldigde huurpenningen kon verrekenen met hetgeen zij van [bedrijf B] en [bedrijf C] tegoed had.

Bij de beantwoording van die vraag is relevant artikel 53 van de Faillissementswet (Fw). Artikel 53 lid 1 Fw bepaalt dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht.

Onderzocht moet dan ook worden of de schuld van Rabobank aan [bedrijf B] en [bedrijf C] is ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeit uit handelingen die vóór de faillietverklaring tussen partijen zijn verricht. Vast staat dat de huurovereenkomsten zijn gesloten op 9 februari 2010, een dag vóór de faillietverklaring op 10 februari 2010. De huurtermijnen verschenen maandelijks. De vordering van de curator heeft op één dag na volledig betrekking op huurtermijnen die op de dag van de faillietverklaring nog niet waren verschenen. Deze niet verschenen huurtermijnen moeten als op de dag van de faillietverklaring nog toekomstige vorderingen worden beschouwd. Het ontstaan van deze vorderingen is immers afhankelijk van toekomstige, vooralsnog onzekere omstandigheden, waaronder in het bijzonder de daadwerkelijke verschaffing van het huurgenot en het na de faillietverklaring nog resterende deel van het huurgenot, waarvoor de betreffende termijn de tegenprestatie vormt (vgl. Hoge Raad 30 januari 1987, NJ 1987, 530, ECLI:NL:HR:1987:AG5528, WUH/Onex). Hoewel het hier dus gaat om op het moment van faillietverklaring niet-bestaande vorderingen van de curator over de periode ná de faillietverklaring, vloeien zij voort uit de huurovereenkomsten die vóór de faillietverklaring tot stand zijn gekomen. Daarmee is voldaan aan het vereiste van artikel 53 lid 1 Fw, zodat Rabobank in beginsel het recht heeft om te verrekenen.

De curator betwist echter dat de vorderingen van Rabobank vallen onder de reikwijdte van artikel 53 Fw, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1989 (NJ 1990, 661, ECLI:NL:HR:1989:AD0995, Tiethoff q.q./NMB). De Hoge Raad heeft in dat arrest – kort gezegd – overwogen dat een na faillietverklaring ontstane huurschuld, voortvloeiende uit een vóór de faillietverklaring gesloten en daarna doorlopende huurovereenkomst, niet kan worden verrekend met een vordering van de huurder die geen verband houdt met de huurovereenkomst. In dit arrest wilde een bank haar vordering op grond van een kredietovereenkomst verrekenen met de verschuldigde huurpenningen.

De kantonrechter ziet zich gesteld voor de vraag of de vordering, waarmee Rabobank de huurpenningen stelt te hebben verrekend, verband houdt met de huurovereenkomst. Hij acht bij die beoordeling relevant dat het criterium van artikel 53 Fw niet te ruim moet worden uitgelegd (zie onder meer Hoge Raad 10 januari 1975, NJ 1976, 249, ECLI:NL:HR:1975:AB4313, Postgiro-arrest). De vordering van Rabobank betreft het krediet in rekening-courant. Dat de huurovereenkomst is gesloten in het kader van bodemverhuur, met de kennelijke bedoeling de stil verpande zaken in vuistpand te nemen en daarmee zoveel mogelijk voor Rabobank zeker te stellen, brengt naar het oordeel van de kantonrechter niet mee dat die vordering ook verband houdt met de huurovereenkomst. Hierbij is van belang dat de huurovereenkomst – zoals hierna nader zal worden overwogen – tien maanden heeft geduurd, zonder dat de curator deze kon opzeggen en zonder dat de boedel enige vorm van tegenprestatie ontving, terwijl Rabobank al die tijd geen aanstalten heeft gemaakt haar zekerheden uit te winnen. Dan kan niet worden gezegd dat de huurovereenkomst is gesloten in het kader van een executie van het onderpand. Het standpunt van Rabobank, dat de bodemverhuurconstructie steeds een uitwerking is geweest van haar mogelijkheid tot het uitwinnen van zekerheden en al die tijd een nauwe samenhang had met de kredietovereenkomst, mag zo zijn, maar dat neemt niet weg dat daar kosten tegenover staan. Zo had Rabobank er nadat de kassen waren “leeggeteeld” ook voor kunnen kiezen die goederen af te voeren en in opslag te houden.

De slotsom is dat – anders dan Rabobank betoogt – de door de Hoge Raad in het arrest Tiethoff q.q./NMB geformuleerde uitzondering op artikel 53 Fw zich voordoet, namelijk de situatie dat de curator ondanks het faillissement is gehouden de prestatie te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband (meer) houdt. Verrekening van de betreffende huurtermijnen is dan niet mogelijk, nog daargelaten dat Rabobank niet heeft onderbouwd dat daadwerkelijk is betaald door middel van verrekening.

Het beroep van Rabobank op diverse andere gerechtelijke uitspraken leidt niet tot een ander oordeel, omdat de desbetreffende zaken geen of onvoldoende gelijkenis vertonen met de onderhavige kwestie. Zo is in het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2013 (NJ 2014, 272, ECLI:NL:HR:2013:BZ7199, Eringa q.q./ABN AMRO Bank) artikel 53 Fw niet aan de orde, terwijl in het arrest van het hof Den Bosch van 17 september 2013 (JOR 2013, 326, ECLI:NL:GHSHE:2013:4262, Rabobank Rotterdam U.A./Butterman q.q.) de na ommekomst van de eerste – bij vooruitbetaling verschuldigde – huurtermijn vervallen huurtermijnen door de bank aan de boedel zijn voldaan.

Einde huurovereenkomsten

De vraag is dan hoeveel huur Rabobank nog aan de curator is verschuldigd. Partijen verschillen namelijk van mening over de vraag wanneer de huurovereenkomsten zijn geëindigd en dus tot wanneer nog huur moet worden betaald.

Volgens Rabobank zijn de huurovereenkomsten geëindigd op 9 mei 2010. Zij voert daartoe aan dat per 19 maart 2010 de ondernemingsactiviteiten van [bedrijf B] en [bedrijf C] zijn geëindigd en dat de aan Rabobank verpande roerende zaken eind maart 2010 zijn verkocht. Doordat in de huurovereenkomsten is bepaald dat de duur van de huurovereenkomsten minimaal drie maanden bedraagt, zijn de huurovereenkomsten volgens Rabobank op 9 mei 2010 geëindigd en hoeft zij in ieder geval geen huur te betalen over de periode van 10 mei 2010 tot en met [17] december 2010.

De curator betwist echter dat de huurovereenkomsten zijn geëindigd op 9 mei 2010. Voor zover de curator daartoe aanvoert dat de huurovereenkomsten niet aan hem zijn opgezegd, gaat dit betoog niet op. In artikel 4a van de huurovereenkomsten is immers bepaald dat de overeenkomst “in ieder geval van rechtswege met onmiddellijke ingang zal zijn geëindigd op het moment dat het gehuurde door huurder ter vrije beschikking van verhuurder wordt gesteld (…)”. Opzegging is dus voor de beëindiging van de huurovereenkomsten geen vereiste. De terbeschikkingstelling moet volgens artikel 4a echter geschieden “door middel van overhandiging van alle bij huurder in bezit zijnde sleutels van het gehuurde c.q. op het moment dat de zaken zijn verkocht en afgevoerd”. Rabobank heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat ook na het “leegtelen” van de kwekerijen volop roerende zaken in het gehuurde aanwezig waren – zoals blijkt uit bijlage 1 bij de koopovereenkomst – en dat de curator niet de beschikking heeft gekregen over de sleutels. Gelet hierop stelt de kantonrechter vast dat de huurovereenkomst is geëindigd op 17 december 2010, toen de aan [bedrijf B] en [bedrijf C] behorende roerende en onroerende zaken zijn verkocht en aan de koper in gebruik zijn gegeven.

Slotoverwegingen

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van de curator tot betaling van de openstaande huurpenningen van 9 februari 2010 tot 17 december 2010 toewijsbaar is.

De wettelijke rente over de huurpenningen zal als onweersproken eveneens worden toegewezen.

De door de curator gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen, omdat met de enkele opsomming van enkele verrichte werkzaamheden onvoldoende is gebleken dat de curator voorafgaande aan de procedure werkzaamheden heeft verricht waarvoor een eventuele proceskostenveroordeling geen vergoeding pleegt in te sluiten.

Voor zover de curator bedoelt een veroordeling van Rabobank in de volledige proceskosten te vorderen, zal die vordering worden afgewezen omdat voor een volledige proceskostenveroordeling geen grond bestaat. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Rabobank op de daarvoor gebruikelijke wijze worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 2.148,63 (€ 82,63 voor de dagvaarding, € 466,00 voor griffierecht en € 1.600,00 voor salaris gemachtigde (2,0 punten × tarief € 800,00).

De gevorderde veroordeling van Rabobank in de nakosten is toewijsbaar. De nakosten zullen worden begroot op een bedrag van € 100,00, zijnde een half salarispunt van het toe te wijzen salaris van de gemachtigde met een maximum van € 100,00, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis.

De curator vordert het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Rabobank voert hiertegen verweer, dat kort gezegd inhoudt dat zij vreest voor een restitutierisico. In het licht van dit verweer en omdat de curator ter zitting zelf heeft aangevoerd dat hij de faillissementen niet zal beëindigen zolang er nog een procedure, in welke instantie ook, aanhangig is, en hij geen boedelcrediteuren zal voldoen zolang deze procedure aanhangig is, heeft de curator geen belang bij de gevraagde uitvoerbaarheid bij voorraad, nu Rabobank mag worden beschouwd als een financieel voldoende betrouwbare wederpartij. De kantonrechter zal het vonnis daarom niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

De kantonrechter

veroordeelt Rabobank tot betaling aan de curator van de openstaande huurpenningen van 9 februari 2010 tot 17 december 2010 ad € 349.308,00 en € 269.370,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de data waarop de huurtermijnen zijn verschenen tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van de curator begroot op € 2.148,63;

veroordeelt Rabobank in de nakosten, begroot op € 100,00, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;

wijst het meer of anders gevorderde af.