Rb. 's-Gravenhage, 01-09-2011, nr. 397741 / KG ZA 11-786

CAF vordert na wijziging van eis - zakelijk weergegeven - primair HTM te verbieden de Opdracht te gunnen aan Siemens en/of een derde, HTM te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en HTM te verbieden Siemens en/of een derde een opdracht te verlenen die overeenkomt met de Opdracht zonder dat HTM de toepasselijke (Europese) aanbestedingsprocedure heeft gevolgd, een en ander op straffe van een dwangsom en HTM te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van de Opdracht. Subsidiair vordert CAF HTM te verbieden de Opdracht te gunnen aan Siemens en/of een derde, op straffe van een dwangsom, alsmede HTM te gebieden tot herbeoordeling van het door respectievelijk Siemens en CAF ingediende BAFO over te gaan en op basis daarvan een nieuw gunningsvoornemen aan CAF mee te delen. Meer subsidiair vordert CAF HTM te verbieden de Opdracht te gunnen aan Siemens en/of een derde en HTM te gebieden CAF de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing te doen toekomen, een en ander op straffe van een dwangsom en HTM te gebieden een termijn van vijftien dagen in acht te nemen alvorens zij de Opdracht vervolgens definitief gunt. Ten slotte vordert CAF - meest subsidiair - HTM te verbieden een definitieve gunningsbeslissing te nemen tot vijftien dagen na het door het Gerechtshof te 's-Gravenhage gewezen arrest in het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 juni 2011. Zowel primair, als subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair vordert CAF veroordeling van HTM in de proceskosten, waaronder de nakosten, alsmede HTM te verbieden een definitieve gunningsbeslissing te nemen tot vijftien dagen na het wijzen van dit vonnis en gedurende de periode dat een eventueel hoger beroep daartegen aanhangig is.

Daartoe stelt CAF het volgende. HTM heeft fouten gemaakt bij de (her)beoordeling van de BAFO's op 17 juni 2011 en zij heeft de beoordelingssystematiek tijdens de aanbestedingsprocedure gewijzigd. HTM heeft deze wijzigingen toegelicht aan de hand van drie beoordelingsmatrixen. Wanneer deze met elkaar worden vergeleken kunnen 250 punten niet worden verklaard. Voorts heeft HTM de maxima gewijzigd, waarbij zij zich ten onrechte op het standpunt stelt dat dit voor de eindscore niet relevant is. Daarnaast is bij de herbeoordeling van 17 juni 2011 sprake van onverklaarbare percentuele verschillen en is de beoordeling aan de hand van de criteria 9.2.12 en 9.2.13 van het Bestek aantoonbaar onjuist. De herbeoordeling is niet controleerbaar en HTM heeft gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel, hetgeen noopt tot heraanbesteding.

HTM heeft een aantal binaire eisen uit het Bestek ten onrechte beoordeeld alsof het eisen waren die op een glijdende schaal moesten worden beoordeeld.

De weging van de gunningscriteria is niet voorafgaand aan de inschrijving aan de inschrijvers kenbaar gemaakt, terwijl dit wel mogelijk was. De wegingsfactoren waren immers wel bij de notaris gedeponeerd. Na de herbeoordeling is gebleken dat CAF hierdoor is benadeeld. Met betrekking tot bepaalde eisen in het Bestek is CAF ervan uitgegaan dat zij hierop hoog kon scoren, terwijl na de herbeoordeling en de bekendmaking van de wegingsfactoren is gebleken dat de door HTM gehanteerde wegingsfactor veel lager was.

Ten slotte heeft HTM een fout gemaakt in de beoordeling van de eisen 8.9.3 en 8.9.5 in het Bestek. Deze eisen hebben betrekking op de deur van de trambestuurder. Hoewel Siemens geen aparte buitendeur en dus niet de voorkeursvariant aanbiedt, scoort zij niet 0 punten. Ook is de kwaliteit van de door Siemens aangeboden deur onjuist beoordeeld ten opzichte van die van CAF.

HTM voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden gesproken.

Siemens vordert - zakelijk weergegeven - CAF niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen en HTM te veroordelen tot gunning van de opdracht aan Siemens en subsidiair (voorwaardelijk) een in goede justitie te bepalen voorlopige voorziening te treffen, behoudens heraanbesteding, een en ander met veroordeling van HTM en/of CAF in de proceskosten in het incident en de hoofdzaak.

Verkort weergegeven stelt Siemens daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van CAF, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

Voor zover nodig zullen de standpunten van CAF en HTM met betrekking tot de vorderingen van Siemens hierna worden besproken.

HTM heeft aangevoerd dat CAF misbruik van procesrecht maakt door de conceptversie van de Memorie van Grieven in het kader van het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 juni 2011 over te leggen. Volgens HTM zaait CAF verwarring, omdat zij zich naar believen kan beroepen op elementen uit dit concept, zonder dat HTM duidelijk is in hoeverre CAF die standpunten ook in het onderhavige kort geding inneemt. Echter, nu de voorzieningenrechter slechts de stellingen die CAF in de dagvaarding en tijdens haar pleidooi ter zitting naar voren heeft gebracht in de beoordeling zal betrekken, zal aan voormelde bezwaren van HTM worden voorbijgegaan.

CAF heeft gesteld dat zij met de vorige kort gedingprocedure heeft beoogd meer informatie te verkrijgen over de beoordeling van de inschrijvingen door HTM en dat zij pas aan de hand daarvan kon beoordelen of zij een vordering tot heraanbesteding wenste in te stellen. De reden dat CAF thans heraanbesteding vordert is gelegen in de omstandigheid dat HTM ook na de herbeoordeling in strijd met de regels van het aanbestedingsrecht is blijven handelen, dan wel eerdere schendingen daarvan niet heeft kunnen wegnemen, aldus CAF. Echter, naar voorlopig oordeel had CAF zich proactief moeten opstellen en lag het op haar weg om de voortgang van de aanbestedingsprocedure te waarborgen. Zij had haar bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure dan ook zoveel mogelijk dienen te concentreren. Onder die omstandigheden kon zij er niet mee volstaan in de vorige kort gedingprocedure uitdrukkelijk haar vordering niet te richten op heraanbesteding, maar slechts een vordering in te stellen strekkende tot herbeoordeling van de BAFO's en thans - na een haar onwelgevallige uitkomst van die herbeoordeling - alsnog bezwaar te maken tegen de gehele aanbestedingsprocedure en heraanbesteding te vorderen. CAF maakt hiermee misbruik van procesrecht. De vordering tot heraanbesteding wordt dan ook reeds daarom afgewezen.

In het onderhavige kort geding liggen in wezen twee vragen ter beantwoording voor, te weten of HTM heeft voldaan aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 juni 2011 en of HTM op grond van de herbeoordeling tot een andere gunningsbeslissing had moeten komen. Voor zover CAF bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure heeft die verder strekken dan het hiervoor vermelde, had zij deze in de vorige kort gedingprocedure naar voren dienen te brengen, dan wel - voor zover zij dat heeft gedaan - is daarover reeds door de voorzieningenrechter geoordeeld in het vonnis van 1 juni 2011. Ter zake van de hiervoor genoemde twee vragen wordt het volgende overwogen.

In het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 juni 2011 is beslist dat HTM over diende te gaan tot herbeoordeling van de 16 punten die zijn genoemd in punt 1.14. van dat vonnis en dat zij de gehele beoordelingsmatrix, inclusief de gehanteerde subgunningscriteria en de bijbehorende wegingsfactoren en puntentoekenning op die onderdelen aan CAF bekend diende te maken. Voorts is overwogen dat voor een herbeoordeling op meer of andere punten geen aanleiding bestaat, omdat niet aannemelijk is dat ter zake van andere punten sprake is van wijzigingen die een herbeoordeling rechtvaardigen. Na de herbeoordeling heeft HTM op 17 juni 2011 een nieuw gunningsvoornemen met een toelichting aan CAF toegezonden, met als bijlage een beoordelingsmatrix waarin alle wegingsfactoren en de puntentoekenning per onderdeel bekend zijn gemaakt. HTM heeft daarmee voldaan aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 juni 2011. In het onderhavige kort geding heeft CAF zich wederom op het standpunt gesteld dat HTM de wegingsfactoren niet vooraf bekend heeft gemaakt. Echter, gelet op de beslissing van de voorzieningenrechter in het vonnis van 1 juni 2011 en de daaruit volgende herbeoordeling, is aan dit bezwaar van CAF reeds tegemoetgekomen. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding hierover thans opnieuw te oordelen. Voor zover CAF betoogt dat de toelichting van HTM niet toereikend is, wordt overwogen dat de voorzieningenrechter in het vonnis van 1 juni 2011 reeds heeft geoordeeld dat een toelichting met betrekking tot de vraag hoe de beoordelingscommissie tot de toekenning van de betreffende punten is gekomen te ver gaat in het kader van de in artikel 6 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteding vereiste mededeling van de relevante redenen waarom een bepaalde inschrijver is gekozen en een andere inschrijver niet. CAF heeft bovendien tegenover de betwisting door HTM voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij door het niet vooraf bekendmaken van de wegingsfactoren is benadeeld.

Thans dient de vraag te worden beantwoord of HTM tot een andere gunningsbeslissing had moeten komen en of zij tot een nieuwe herbeoordeling gehouden is. Aan haar subsidiaire vordering strekkende tot herbeoordeling van de BAFO's van CAF en Siemens heeft CAF mede ten grondslag gelegd dat HTM de maximumscores tijdens de aanbestedingsprocedure heeft gewijzigd. De voorzieningenrechter heeft reeds in het vonnis van 1 juni 2011 overwogen dat deze maxima weliswaar zijn gewijzigd, maar dat dit voor de uiteindelijke score geen verschil maakt. Uiteindelijk is immers niet het maximaal te behalen aantal punten doorslaggevend, maar het te behalen percentage, welk percentage niet wijzigt naar aanleiding van een wijziging van het maximaal te behalen aantal punten. Hetgeen van de zijde van CAF in de onderhavige procedure op dit punt naar voren is gebracht, brengt vooralsnog niet met zich mee dat thans - vooruitlopend op de uitspraak in hoger beroep - op het oordeel van de voorzieningenrechter in het vonnis van 1 juni 2011 terug dient te worden gekomen. Aan dit standpunt van CAF wordt dan ook voorbijgegaan.

Voorts heeft CAF bezwaren naar voren gebracht met betrekking tot de puntentoekenning door de beoordelingscommissie, percentuele verschillen in de beoordeling en de (wijze van) beoordeling van een aantal eisen uit het Bestek, meer in het bijzonder de eisen 8.9.3, 8.9.5, 9.2.12 en 9.2.13. Tot uitgangspunt moet worden genomen dat HTM als aanbestedende dienst een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Alleen wanneer sprake zou zijn van apert onjuiste beslissingen die grote gevolgen voor de eindscore hebben gehad, bestaat er aanleiding voor de voorzieningenrechter om in te grijpen. Voor het overige dient slechts marginaal getoetst te worden of de door HTM toegekende scores binnen haar beoordelingsvrijheid vallen en of de aanbestedingsprocedure op correcte wijze is uitgevoerd. In dit verband heeft CAF tegenover de gemotiveerde betwisting door HTM onvoldoende aannemelijk gemaakt dat HTM bij de herbeoordeling zodanige fundamentele fouten heeft gemaakt dat deze tot een nieuwe herbeoordeling van de BAFO's van CAF en Siemens zouden moeten leiden. De subsidiaire vordering wordt dan ook afgewezen.

Nu voorshands niet aannemelijk is geworden dat HTM haar voornemen om de Opdracht aan Siemens te gunnen onvoldoende heeft gemotiveerd, zal de meer subsidiaire vordering eveneens worden afgewezen.

CAF heeft naar voorlopig oordeel onvoldoende feiten en bijzondere omstandigheden naar voren gebracht die met zich brengen dat aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 juni 2011 schorsende werking zou moeten worden verleend. Nu er ook overigens geen aanleiding bestaat om HTM te verbieden de opdracht definitief te gunnen gedurende 15 dagen na heden en terwijl nog geen uitspraak is gedaan in het tegen onderhavig vonnis eventueel in te stellen hoger beroep, worden de daartoe strekkende (meest subsidiaire) vorderingen afgewezen.

Gelet op al het voorgaande worden de vorderingen van CAF afgewezen, met veroordeling van de CAF - als de in het ongelijk gestelde partij - in de kosten van HTM. Hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld en aangevoerd, behoeft geen bespreking meer.

Nu HTM voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Siemens, brengt voormelde beslissing mee dat Siemens geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Hetgeen partijen ter zake hebben gesteld en aangevoerd behoeft daarom geen verdere bespreking. Siemens zal worden veroordeeld in de kosten van HTM, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat HTM als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet CAF in haar verhouding tot Siemens worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Siemens was immers te voorkomen dat de opdracht niet aan haar zou worden gegund, welk doel is bereikt. CAF zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Siemens.

De voorzieningenrechter: