Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.8.2:8.8.2 Standaardregelingen (wetgeving in materiële zin)

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.8.2

8.8.2 Standaardregelingen (wetgeving in materiële zin)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Op een bepaald type overeenkomst kan een standaardregeling van toepassing zijn. Art. 6:214 lid 1 BW formuleert het aldus:

’Een overeenkomst door een der partijen gesloten in de uitoefening van haar bedrijf of beroep, is behalve aan de wettelijke bepalingen ook onderworpen aan een standaardregeling, wanneer voor de bedrijfstak waartoe het bedrijf behoort, of voor het beroep ten aanzien van zodanige overeenkomst een standaardregeling geldt. De bijzondere soorten van overeenkomsten waarvoor standaardregelingen kunnen worden vastgesteld en de bedrijfstak of het beroep, waarvoor elk dezer regelingen bestemd is te gelden, worden bij algemene maatregel van bestuur aangewezen."

Een standaardregeling wordt vastgesteld, gewijzigd en ingetrokken door een daartoe door de Minister van Justitie te benoemen commissie (art. 6:214 lid 2 BW).1

De vaststelling, wijziging of intrekking van een standaardregeling wordt niet van kracht voordat zij door de Kroon is goedgekeurd en met het goedkeuringsbesluit van de Kroon in de Nederlandse Staatscourant is afgekondigd (art. 6:214 lid 3 BW). Bij een standaardregeling kan in beginsel worden afgeweken van wettelijke bepalingen, voorzover daarvan ook afwijking bij overeenkomst is toegelaten (art. 6:214 lid 4 BW).

Een standaardregeling vormt wetgeving in materiële — doch niet in formele zin en werkt van rechtswege.2 Zij kan als wetgeving in materiële zin rechtsreeks aan de Grondwet worden getoetst.3 Voorwaarden in een standaardregeling zijn geen algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231 e.v. BW.4 Belangrijk is dat een standaardregeling aanvullend recht vormt, dit omdat partijen in hun overeenkomst van een standaardregeling kunnen afwijken. Art. 6:214 lid 5 BW luidt:

’Partijen kunnen in hun overeenkomst van een standaardregeling afwijken. Een standaardregeling kan echter voor afwijking een bepaalde vorm voorschrijven."

Vraag is of arbitrage krachtens een standaardregeling als bedoeld in art. 6:214 BW mogelijk is. Uit art. 6 EVRM en art. 17 Grondwet vloeit voort dat partijen, met een overeenkomst tot arbitrage, slechts afstand kunnen doen van hun recht op toegang tot de rechter als zij dit recht vrijwillig en ondubbelzinnig prijsgeven (zie 3.2.3). Art. 1021 Rv verlangt, zo de overeenkomst tot arbitrage wordt betwist, de aanvaarding van een geschrift dat in arbitrage voorziet. Vraag is of aan de zojuist genoemde voorwaarden is voldaan indien de standaardregeling in arbitrage voorziet en partijen een overeenkomst sluiten waarop de standaardregeling van toepassing is.

In essentie komt het aan op de vraag of een overeenkomst tot arbitrage kan totstandkomen krachtens een "opting out" systeem. Immers een partij die niet wil dat arbitrage als methode van geschillenbeslechting tussen partijen heeft te gelden, zal dit expliciet moeten bedingen. Aldus gaat het veeleer om de uitsluiting van arbitrage dan om een keuze ervoor.

Traditioneel wordt ervan uitgegaan dat arbitrage krachtens een standaardregeling niet mogelijk is wegens strijd met art. 6 EVRM en art. 17 Grondwet.5 Aangenomen wordt veelal dat art. 6:214 lid 5 BW — op grond waarvan partijen zich aan het arbitraal beding in de standaardregeling kunnen onttrekken — onvoldoende basis vormt voor een overeenkomst tot arbitrage.6

Overigens bestaat op dit punt nog wel een tussenopvatting. Volgens de tussenopvatting kan een bepaald type overeenkomst tot arbitrage in een standaardregeling partijen binden, te weten een arbitraal beding dat de wederpartij de keuze laat om ná het ontstaan van het geschil voor arbitrage dan wel voor gewone rechtspraak te kiezen.7 Het is overigens niet geheel duidelijk of in de tussenopvatting beide partijen volgend op het ontstaan van het geschil alsnog voor arbitrage kunnen kiezen of slechts één van de partijen.

Indien het volgens de zojuist genoemde tussenopvatting erom gaat dat beide partijen volgend op het ontstaan van het geschil gezamenlijk alsnog voor arbitrage kunnen kiezen, dan vormt dit type arbitraal beding in de standaardregeling mijns inziens geen overeenkomst tot arbitrage in de zin van art. 1020 lid 1 RV.8 De overeenkomst die vervolgens daadwerkelijk tussen partijen totstandkomt, vormt veeleer een overeenkomst tot arbitrage naast en volgend op de standaardregeling en niet in de standaardregeling.9

Als het volgens de zojuist genoemde tussenopvatting erom gaat dat slechts de wederpartij van de partij die in de uitoefening van een bedrijf of beroep handelt als bedoeld in art. 6:214 lid 1 BW een keuze toekomt, bestaat mijns inziens onvoldoende basis voor de overeenkomst tot arbitrage.

Laat ik vooropstellen dat een arbitraal beding dat slechts één van de partijen de keuze laat tussen arbitrage en de gewone rechter op zich niet ongeldig is (vgl. ook art. 6:236 aanhef en sub n BW). Partijen kunnen in beginsel een overeenkomst tot arbitrage sluiten op grond waarvan één van de partijen de keuze heeft om, als eenmaal een geschil is ontstaan, te kiezen voor arbitrage of voor gewone rechtspraak (zie ook 10.2.2.6, 10.4.5.2 en 10.4.6)10 Het probleem is thans dat men de "dwang" bij het sluiten van de overeenkomst tot arbitrage wil goedmaken met een recht van keuze, zij het voor slechts één van de partijen, als eenmaal een zaak wordt aanhangig gemaakt.

De tussenopvatting gaat kennelijk ervan uit dat de partij die handelt in een bedrijf of beroep, die niet de keuze toekomt, toch wel gebonden zal willen zijn aan het arbitraal beding in de standaardregeling, dit bijvoorbeeld omdat arbitrage in de desbetreffende branche gebruikelijk en gewenst is.

Als wij evenwel aannemen dat art. 6:214 BW onvoldoende basis vormt voor wilsovereenstemming met betrekking tot arbitrage, dan geldt zulks gelijkelijk voor beide partijen. Indien men het gebrek aan wilsovereenstemming wil compenseren, zal men dit voor beide partijen moeten doen en niet slechts voor één van de partijen. De veronderstelling dat partijen die in een bedrijf of beroep handelen, in het algemeen toch wel gebonden zouden willen zijn aan het arbitraal beding in een standaardregeling vormt mijns inziens niet voldoende basis voor wilsovereenstemming.

Verdedigd wordt inmiddels dat een arbitraal beding in een standaardregeling de desbetreffende partijen wel degelijk kan binden. Immers, de standaardregeling krijgt eerst werking indien daarvan bij het sluiten van de overeenkomst tussen partijen niet op grond van art. 6:214 lid 5 BW is afgeweken. Het is aan de meest gerede partij om de wederpartij mede te delen dat zij, in afwijking van de standaardregeling, niet voelt voor arbitrage. Aldus bestaat wel degelijk een keuze voor arbitrage.11

Ik merk op dat ook de wetgever zelf in bepaald opzicht een "opting out" systeem hanteert voor arbitrage. Op grond van art. 1046 Rv kan de voorzieningenrechter van de rechtbank op verzoek van een partij een aanhangig arbitraal geding waarvan het onderwerp samenhangt met een ander aanhangig arbitraal geding samenvoegen, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Bij samenvoeging worden voor het samengevoegde arbitraal geding opnieuw arbiters benoemd en wordt opnieuw vastgesteld welke regelen op het samengevoegde geding van toepassing zijn. Aldus is het mogelijk dat bepaalde partijen die geen overeenkomst tot arbitrage met elkaar hebben gesloten, en die voorts in hun overeenkomst tot arbitrage niet rechtstreeks in de optie van samenvoeging hebben voorzien, in één arbitraal geding betrokken raken. Indien partijen zulks niet wensen, zullen zij bij voorbaat samenvoeging moeten uitsluiten (art. 1046 lid 1in fine Rv). Aangenomen wordt overigens wel dat de samenvoeging slechts tot gevolg heeft dat de gedingen feitelijk gezamenlijk worden behandeld, doch juridisch zelfstandig blijven (zie 9.2.4.4 sub b). Daarom kan worden verdedigd dat art. 1046 Rv niet in strijd komt met het fundamentele beginsel dat arbitrage op een overeenkomst tussen partijen moet berusten.12 Aldus is gelijk ook het verschil tussen de regeling van samenvoeging en de standaardregeling gegeven en blijkt dat het "opting out" systeem in art. 1046 Rv geen argument vóór arbitrage krachtens standaardregeling kan vormen, dit nog geheel afgezien van de bestaande kritiek op het "opting out" systeem in art. 1046 Rv (zie 9.2.4.4). Immers, bij samenvoeging van arbitrale gedingen zijn partijen in elk geval arbitrage overeengekomen (zij het wellicht niet rechtstreeks (mede) gericht op de optie van samenvoeging), terwijl het bij arbitrage krachtens een standaardregeling gaat om de vraag of partijen Überhaupt arbitrage zijn overeengekomen.

Verlangd wordt dat partijen arbitrage overeenkomen en niet dat zij arbitrage (moeten) uitsluiten. Indien men aanneemt dat met de in art. 6:214 lid 5 BW geboden optie van een overeenkomst tot afwijking (of terzijdestelling) van een arbitraal beding in een standaardregeling wel degelijk een keuze voor arbitrage bestaat, keert men de zaken mijns inziens om. Een overeenkomst strekkende tot afwijking van een arbitraal beding in een standaardregeling vormt eigenlijk een overeenkomst strekkende tot het (behoud van het) recht op toegang tot de gewone rechter. Aldus wordt het (behoud van het) recht op toegang tot de rechter afhankelijk gesteld van de medewerking van de wederpartij.13

Zo is bijvoorbeeld de niet-professionele partij afhankelijk van de medewerking van de professionele partij (die een bedrijf of beroep uitoefent) om af te wijken van het in de standaardregeling opgenomen arbitraal beding om de gewone rechter bevoegd te verklaren tot kennisneming van de geschillen tussen partijen. Indien wij daarentegen volgens de heersende opvatting aannemen dat een arbitraal beding in een standaardregeling partijen niet bindt, zal de professionele partij juist de medewerking van de niet professionele partij nodig hebben om de zaken aan de gewone rechter te onttrekken en aan arbitrage te onderwerpen. Het is dan de partij die arbitrage wenst die de medewerking van de wederpartij nodig heeft en niet — andersom — de partij die het recht op toegang tot de rechter wil behouden.

Art. 6 EVRM en art. 17 Grondwet garanderen juist een recht op toegang tot de rechter (zie 3.2). Het recht op toegang vormt als het ware een gegeven waarvan met een overeenkomst tot arbitrage afstand kan worden gedaan. Voor afstand van het recht op toegang is men afhankelijk van de medewerking van de wederpartij en niet — omgekeerd — voor het behoud van het recht op toegang.

Overigens past de kanttekening dat het verschil tussen een overeenkomst tot afstand van het recht op toegang tot de rechter en een overeenkomst tot behoud van het recht op toegang tot de rechter in de praktijk niet zo groot is als wellicht lijkt, dit omdat een professionele partij die een aanbod tot een bepaalde (hoofd)overeenkomst doet meestal algemene voorwaarden (met arbitraal beding) op de (hoofd)overeenkomst van toepassing zal verklaren.14 De wederpartij die toch graag een (hoofd)overeenkomst wil sluiten, doch wenst dat wordt vastgelegd dat geschillen aan de gewone rechter worden voorgelegd, heeft toch ook de medewerking van de professionele partij nodig.

Indien partijen toch gebonden willen zijn aan het in de standaardregeling opgenomen arbitraal beding, is daartoe instemming van de partijen nodig. Voor het bewijs van de instemming van partijen op dit punt hebben wij een geschrift nodig dat refereert aan de standaardregeling met arbitraal beding. Indien de wederpartij dit geschrift heeft aanvaard, bestaat bewijs van de overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1021 Rv. Indien in een gegeven geval geen geschrift met referte aan de standaardregeling bestaat, kan het bewijs nog rondkomen als wij de standaardregeling zélf mogen aanmerken als geschrift dat rechtstreeks in arbitrage voorziet (zie 8.4.5.1). Bedacht zij wel dat de standaardregeling niet afkomstig is van één van de partijen — bijvoorbeeld de partij die handelt in het bedrijf of beroep (waarvoor de standaardregeling is vastgesteld) — zodat wij de regeling (en het daarin opgenomen arbitraal beding) niet als een geschrift afkomstig van één van de partijen of een namens een (weder)partij aanvaard geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv kunnen aanmerken. Ik merk hierbij op dat de commissie die de standaardregeling opstelt niet als vertegenwoordiger van één of beide partijen bij de overeenkomst kan worden aangemerkt.15 Wij zullen op dit punt daarom de ruime uitleg van art. 1021 Rv moeten volgen, willen wij partijen voor het bewijs gebonden achten aan het in de standaardregeling opgenomen arbitraal beding (8.4.2).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.