1.3 Belang van het onderzoek

De faillissementspauliana heeft de laatste jaren veel in de belangstelling gestaan. Naast de constante stroom van jurisprudentie en de publicaties in de verschillende vakbladen, kan gewezen worden op een aantal recent afgeronde onderzoeken waarin de faillissementspauliana vanuit diverse invalshoeken is belicht.1 Een grondig positiefrechtelijk onderzoek waarin de gehele regeling van de faillissementspauliana aan bod komt, ontbreekt echter. De meerwaarde van een dergelijk onderzoek is op de eerste plaats dat dit de mogelijkheid geeft in te gaan op de samenhang die bestaat tussen de verschillende deelonderwerpen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de vereisten 'benadeling van schuldeisers' en 'wetenschap van benadeling'. Hoewel een taalkundige benadering zou meebrengen dat voor 'wetenschap van benadeling' vereist is dat de wetenschap van partijen betrekking heeft op de 'benadeling van schuldeisers', blijkt uit een recent arrest van de Hoge Raad dat van een dergelijke samenhang niet of nauwelijks sprake is.2 Zie ik het goed, dan is de mijns inziens onjuiste en onwenselijke invulling die de Hoge Raad in dit arrest aan het vereiste 'wetenschap van benadeling' heeft gegeven het gevolg van een onjuist begrip van het vereiste 'benadeling van schuldeisers'.

De meerwaarde van een onderzoek naar het gehele instrument van de faillissementspauliana is daarnaast dat meer duidelijkheid kan worden verkregen over de aard van de faillissementspauliana en de ontwikkeling die zij sinds de invoering van de huidige regeling heeft doorgemaakt. Zo blijkt dat de rol van degene met of jegens wie de aangevochten rechtshandeling is verricht volgens de wetgever indertijd een geheel andere was, dan die welke hij vandaag de dag lijkt te hebben. Waar hij aan het eind van de 19e eeuw vooral als een 'derde' werd beschouwd die, afhankelijk van de vraag of hij te goeder trouw was of niet, de gevolgen van het paulianeuze handelen van de schuldenaar moest dragen, is hij thans veeleer een van de partijen - zo niet de enige partij - op basis van wiens wetenschap en intenties bepaald wordt of een rechtshandeling paulianeus is. De (verouderde) benadering van de wetgever ziet men in de huidige regeling nog steeds op verschillende plaatsen terug. Met een bespreking van de gehele regeling van de faillissementspauliana is niet beoogd in een uitputtend handboek te voorzien. Het onderzoek richt zich met name op de kernvragen die spelen met betrekking tot de faillissementspauliana en te herleiden zijn tot een of meer van de door de wetgever ingenomen uitgangspunten. Bovendien zal niet alleen het geldend recht worden besproken, maar tevens een aantal van het geldend recht afwijkende standpunten worden ingenomen.

Het thema 'samenstel van rechtshandelingen' keert op verschillende plaatsen binnen het onderzoek terug. Met samenstel van rechtshandelingen wordt de situatie bedoeld waarin bij het beantwoorden van de vraag of van benadeling van schuldeisers sprake is, niet alleen naar de gevolgen van de aangevochten rechtshandeling moet worden gekeken, maar ook naar die van andere (met de aangevochten rechtshandeling samenhangende) rechtsfeiten c.q. rechtshandelingen. Dit onderwerp heeft in de literatuur en jurisprudentie relatief weinig aandacht gekregen. Dit is opmerkelijk, omdat zowel in de lagere rechtspraak als door de Hoge Raad menigmaal is geoordeeld over casus waarin van een (vermeend) samenstel van rechtshandelingen sprake was. Slechts incidenteel is aan deze problematiek echter expliciet een overweging gewijd en een helder criterium aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of sprake is van een samenstel van rechtshandelingen lijkt te ontbreken. Het gevolg hiervan is dat een beroep op de faillissementspauliana in bepaalde gevallen tot een uitkomst leidt, die zonder nadere motivering moeilijk te begrijpen is. Dit geeft het instrument als zodanig een ogenschijnlijk grillig karakter. De rechtsonzekerheid die dit tot gevolg heeft is onwenselijk voor de praktijk en kan in het bijzonder een potentieel negatieve uitwerking hebben op het reorganiserend vermogen van ondernemingen in financiële moeilijkheden. De bereidwilligheid van derden om in het kader van een informele reorganisatie bijvoorbeeld mee te werken aan een activatransactie of (her)financiering, zal niet zelden voor een groot deel afhankelijk zijn van de mate waarin het risico bestaat dat de in dat kader verrichte rechtshandelingen nadien door de curator vernietigd worden.3 De praktijk is daarom gebaat bij zowel rechtszekerheid op dit terrein, als bij een regeling die de curator enerzijds voldoende munitie geeft om waar nodig verhaalsbenadeling van schuldeisers tegen te gaan maar anderzijds geen belemmering vormt voor reorganisaties van ondernemingen in financiële moeilijkheden. Nodeloze kapitaalvernietiging moet zoveel mogelijk worden voorkomen. Een gestructureerde benadering van de onderhavige problematiek en het formuleren van een of meer criteria ter beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van een samenstel van rechtshandelingen, kan hieraan bijdragen. Dit onderzoek zou hiertoe een eerste aanzet kunnen zijn.