GHvJ, 02-09-2014, nr. AR 48367/11 - H 401/13

In rov. 2.8 van het tussenvonnis heeft het Hof overwogen dat het voorshands aannemelijk is dat art. 7.1 en 7.2 SPA een zodanige strekking hebben dat de daarin bedoelde betalingen vallen onder de reikwijdte van

art. 4 Achterstellingsovereenkomst, omdat zij (indirect, mede) strekken tot voldoening van de vorderingen van [x] op DAE.

Hierbij heeft het Hof acht geslagen op de daar genoemde omstandigheden, weergegeven na de letters (a) tot en met (d).

Ad (a) [x] heeft betoogd dat de kwijtschelding van art. 14.3 SPA geheel op zichzelf staat en voortvloeit uit de kort voordien gebleken noodtoestand bij DAE (antwoordmemorie na tussenvonnis onder 2.7). Dit is niet aannemelijk. Het ligt in het algemeen geenszins voor de hand dat de enkele omstandigheid dat een schuldenaar in een noodtoestand blijkt te verkeren, voor een schuldeiser die in een zakelijke relatie tot de schuldenaar staat, reden is om bij schriftelijke overeenkomst zijn vordering op de schuldenaar kwijt te schelden zonder dat daar iets tegenover staat. [x] heeft niets gesteld op grond waarvan dat in dit geval toch aannemelijk kan worden geacht. Daarom moet worden aangenomen dat de kwijtschelding van art. 14.3 SPA verband houdt met de in art. 7.1 en 7.2 SPA opgenomen bedingen in die zin dat laatstbedoelde bedingen verbintenissen in het leven roepen tot het verrichten van tegenprestaties.

Ad (b) [x] heeft betoogd dat de woorden "hold harmless" in art. 7.1 en 7.2 SPA zijn bedoeld om duidelijk te maken dat AAH en Leonora te zijner tijd Renovema en High Seas niet naar [x] mochten verwijzen voor de aan hen verschuldigde betaling, waarbij [x] bovendien behoefte had aan een stok achter de deur (antwoordmemorie na tussenvonnis onder 2.13). Niet valt in te zien waarom [x] er behoefte aan zou hebben om dat duidelijk te maken, indien hij geen gevaar zag dat AAH en Leonora Renovema en

High Seas naar hem zouden verwijzen. Aannemelijk is daarom dat [x] een gevaar zag dat Renovema en High Seas hem op enigerlei grond zouden aanspreken indien de in art. 7.1 en 7.2 bedoelde betalingen achterwege zouden blijven, en dat hij dus een eigen belang zag bij de nakoming van art. 7.1 en 7.2 SPA, dat verder gaat dan hetgeen [x] in 2.10 van zijn laatste memorie "morele baat" noemt.

Ad (c) [x] heeft betoogd dat de reden waarom Renovema en High Seas de bedongen betalingen niet zelf in ontvangst zouden kunnen nemen, blijkt uit art. 15.7 SPA. Die bepaling luidt als volgt:

"The Agreement is for the benefit of, and may be enforced only by, the Parties hereto and is not for the benefit of, and may not be enforced by any third party. The parties expressly exclude the applicability of Article 6:253 of the Netherlands Civil Code".

Deze redengeving overtuigt niet, integendeel: ook art. 15.7 SPA maakt minder aannemelijk dat [x] door art. 7.1 en 7.2 SPA te bedingen niet zijn eigen belang heeft behartigd. Niet is toegelicht waarom [x] het nuttig vond art. 15.7 SPA aldus te formuleren dat daaruit voortvloeit dat art. 7.1 en 7.2 SPA niet het belang van Renovema en High Seas dienen en niet door hen mogen worden afgedwongen.

Ad (d) [x] heeft diverse concrete stellingen over banden tussen hemzelf enerzijds en Renovema en High Seas anderzijds betwist (met name in 2.19-2.21 van de antwoordmemorie na tussenvonnis), maar de stelling dat er banden tussen hemzelf en beide rechtspersonen bestaan, met name via zijn naaste familie, heeft hij onvoldoende gemotiveerd betwist. Aannemelijk is dat er zodanige banden tussen [x] en beide rechtspersonen bestaan dat [x] zelf baat heeft bij betalingen aan de rechtspersonen, en dat die baat zich niet beperkt tot "morele baat".

Op grond van het voorgaande maakt het Hof het hiervoor in rov. 2.1 bedoelde voorshands oordeel thans tot een eindbeslissing. De bewijsaanbiedingen over en weer worden gepasseerd, omdat zij geen feitelijke stellingen betreffen die tot een ander oordeel kunnen leiden.

De woorden in art. 4 Achterstellingsovereenkomst "betalingen (…) accepteren" dienen, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf, aldus te worden uitgelegd dat zij ook zien op het bedingen van verbintenissen als in

art. 7.1 en 7.2 SPA omschreven. Bij dit oordeel is de betekenis van de term "betaling" in het Burgerlijk Wetboek, waarop Korpodeko een beroep heeft gedaan, niet van doorslaggevend belang. Indien [x] de in art. 7.1 en 7.2 SPA bedongen betalingen niet heeft ontvangen, staat dat dus niet in de weg aan het hiervoor in rov. 2.2 gegeven oordeel.

x] heeft aangevoerd dat de tien in art. 1 Kredietovereenkomst gespecificeerde geldleningen niet de vorderingen van Renovema (en High Seas) omvatten. Dit betoog baat hem niet. Die omstandigheid doet er immers niet aan af dat het bedingen van de art. 7.1 en 7.2 SPA kan worden aangemerkt als het "accepteren" van "betalingen" op de in art. 1 Kredietovereenkomst genoemde geldleningen in de zin van art. 4 Achterstellingsovereenkomst.

Slotsom is dat [x] in strijd met art. 4 Achterstellingsovereenkomst heeft gehandeld.

In rov. 2.11 van het tussenvonnis heeft het Hof overwogen dat de handelwijze van [x] in strijd is met art. 5 Achterstellingsovereenkomst, indien die bepaling wordt uitgelegd naar de strikt taalkundige betekenis ervan. In zijn antwoordmemorie na tussenvonnis onder 3.2-3.4 heeft [x] deze overweging bestreden, maar het Hof acht die bestrijding in dit stadium van het geding in strijd met de eisen van een goede procesorde en zal die dus passeren.

In rov. 2.12 van het tussenvonnis heeft het Hof overwogen dat voorshands aannemelijk is dat de voornaamste strekking van art. 5 Achterstellingsovereenkomst is tegen te gaan dat [x] zonder toestemming van Korpodeko bewerkstelligt dat hij, in strijd met de strekking van de overeenkomst als geheel, zijn vorderingen via een constructie toch op enigerlei wijze geheel of gedeeltelijk voldaan krijgt, voordat Korpodeko haar vordering voldaan krijgt. Voorts heeft het Hof daar overwogen dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat art. 5 Achterstellingsovereenkomst mede de strekking heeft tegen te gaan dat [x] zijn belangen in DAE van de hand doet.

Uit rov. 2.1-2.5 van het onderhavige vonnis volgt het oordeel van het Hof dat [x] door art. 7.1 en 7.2 SPA te bedingen gepoogd heeft te bewerkstelligen dat hij zijn vorderingen via een constructie gedeeltelijk voldaan zou krijgen. Voorts staat vast dat hij zijn belangen in DEA van de hand heeft gedaan. Daarom kan thans verder onderzoek naar de strekking van art. 5 Achterstellingsovereenkomst achterwege blijven en dient geoordeeld te worden dat [x] in strijd met art. 5 Achterstellingsovereenkomst heeft gehandeld.

Ten overvloede overweegt het Hof dat het bij zijn eerder gegeven oordeel blijft dat de inhoud van art. 5 Kredietovereenkomst een aanwijzing vormt dat Korpodeko de betrokkenheid van [x] als schuldeiser bij DEA van belang achtte. Korpodeko was partij bij de Kredietovereenkomst en heeft in die overeenkomst een beding opgenomen over het aandeelhouderschap en de feitelijke zeggenschap in DAE. Dat levert een aanwijzing op dat Korpodeko de betrokkenheid van [x] bij DAE van belang achtte. Daaraan doet niet af dat [x] geen partij is bij de Kredietovereenkomst en ook niet dat Korpodeko niet langer aan haar vordering ten grondslag legt dat [x] de boete heeft verbeurd door in strijd met art. 5 Kredietovereenkomst te handelen.

Indien [x] niet bekend was met de inhoud van de Kredietovereenkomst, zoals hij heeft gesteld, doet ook dat niet aan het voorgaande af, wat er verder zij van de aannemelijkheid van die stelling.

De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het Hof de volgende verweren van [x] dient te beoordelen: beroep op beperkende werking van redelijkheid en billijkheid; verzoek om verdere matiging van de boete; verweer tegen de rentevordering; verweer tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van het te wijzen vonnis (zonder door Korpodeko te stellen zekerheid).

Pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, mag de rechter gebruik maken van zijn in art. 6:94 BW gegeven bevoegdheid tot matiging. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

Stelplicht en bewijslast van stellingen die kunnen meebrengen dat het beroep op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dan wel dat de bedongen boete verder moet worden gematigd, rusten op [x].

Volgens de stellingen van [x] heeft hij op 31 oktober 2010 telefonisch aan de heer [y] (hierna: [y]) van Korpodeko te kennen gegeven dat hij niet langer wenste te investeren in DAE en toonde deze daar begrip voor (zie productie 3 bij conclusie van antwoord). Vervolgens zou [x] rond 4 december 2010 telefonisch aan [y] hebben medegedeeld dat hij "doende was voor DAE een andere investeerder te vinden", aldus een brief van 3 maart 2011 van de toenmalige advocaat van [x] (productie 4 bij conclusie van antwoord). De in de SPA neergelegde overeenkomst is op

8 of 9 december 2010 tot stand gekomen (zie productie 4 en 5 van de conclusie van antwoord). Na de totstandkoming van de SPA is [y] op dezelfde dag uitgenodigd voor een persconferentie en een afzonderlijke bijeenkomst dienaangaande (conclusie van dupliek onder 5.1, zie ook productie 17 daarbij). Daarna heeft [x] op 22 december 2010 aan [y] medegedeeld de aandelen BBPM te hebben verkocht en overgedragen aan AAH met Leonora als achterligger, aldus de brief van 3 maart 2011.

Op grond van deze stellingen en producties moet worden aangenomen dat [x] Korpodeko pas met de SPA heeft geconfronteerd nadat deze reeds tot stand was gekomen, zonder vooraf voldoende duidelijk te maken dat hij voornemens was zijn belangen in DAE van de hand te doen (laat staan: aan wie) (en daarbij enige vorm van tegenprestatie te bedingen). Een mededeling dat men niet verder investeert en dat men een andere investeerder "doende is te vinden", impliceert immers niet dat men de eigen belangen van de hand doet. Voorts moet worden aangenomen dat [x] geen toestemming van Korpodeko heeft gekregen om zijn belangen in DAE van de hand te doen. Begrip tonen voor iemands plannen houdt immers geen toestemming voor die plannen in. [x] moest dat redelijkerwijs begrijpen.

De hiervoor geschetste gang van zaken draagt niet bij aan het oordeel dat het beroep op het boetebeding onaanvaardbaar is of dat de boete moet worden gematigd, integendeel.

Indien [x] vertrouwen had in Leonora, draagt dat niet bij aan het oordeel dat het beroep op het boetebeding onaanvaardbaar is of dat de boete moet worden gematigd. Het is maar de vraag of [x] redelijkerwijs voldoende vertrouwen in Leonora mocht ontlenen aan de geschriften die hij als productie 19 bij conclusie van dupliek heeft overgelegd. Bovendien brengt de

hiervoor omschreven handelwijze van [x] mee dat hij Korpodeko de kans heeft ontnomen om zich zelf een beeld te vormen van de betrouwbaarheid van Leonora.

Volgens de stelling van [x] is Korpodeko als gevolg van de aandelenverkoop er financieel niet slechter aan toe dan indien de aandelenverkoop niet zou hebben plaatsgehad (zie onder meer conclusie van dupliek onder 6.17). Deze stelling moet echter wegens onvoldoende onderbouwing worden verworpen, mede gelet op de omstandigheid dat als onbetwist moet worden aangenomen dat Leonora "met de noorderzon is vertrokken" (conclusie van repliek onder 2.12). Weliswaar is voldoende aannemelijk dat ook indien de SPA niet was overeengekomen, de financiële situatie en de vooruitzichten van DAE bepaald ongunstig waren geweest, maar niet is aannemelijk dat voortduring van de betrokkenheid van [x] bij DAE geen enkele waarde voor DAE en Korpodeko zou hebben gehad.

Indien [x] zelf geen baat heeft gehad bij de SPA en er zelfs veel nadeel van heeft ondervonden, is dat geen reden om het beroep op het boetebeding onaanvaardbaar te achten of om de boete te matigen.

Op grond van alle omstandigheden van het geval, in samenhang beschouwd, is het Hof van oordeel dat het beroep van [x] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt, evenals zijn beroep op art. 6:94 BW. De gevorderde hoofdsom is dus toewijsbaar.

In het midden kan blijven in hoeverre de werkelijke schade voor Korpodeko (veel) lager is dan het gevorderde bedrag aan boete, en in hoeverre Korpodeko haar schade redelijkerwijs (verder) had kunnen en moeten beperken, omdat, indien de stellingen van [x] dienaangaande juist zijn, dat onvoldoende gewicht in de schaal legt om voornoemd oordeel te kunnen aantasten.

Voor zover [x] een beroep heeft gedaan op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (zie pleitnota in hoger beroep onder 6), faalt dat op dezelfde gronden als het beroep op de beperkende werking.

Bij brief van 22 februari 2011 heeft Korpodeko aanspraak gemaakt op de boete. Uit de inhoud van de brief van 3 maart 2011 moest (en mocht) Korpodeko afleiden dat [x] de boete niet zou betalen. Aldus is het verzuim ter zake van de betalingsverplichting van de boete ingetreden op

3 maart 2011, zodat wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf die datum.

Het Hof ziet geen aanleiding om de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad te weigeren en evenmin om de voorwaarde eraan te verbinden dat Korpodeko zekerheid stelt. Het belang van Korpodeko bij deze beslissing weegt zwaarder dan het belang van [x] bij een andere, gelet op de aannemelijkheid dat [x] in staat zal zijn te betalen zonder in een noodtoestand te komen en dat Korpodeko in staat zal zijn terug te betalen en verhaal te bieden, in het geval dat de thans uit te spreken toewijzing van de hoofdvordering in rechte geen stand mocht houden.

Na het voorgaande behoeven de grieven geen afzonderlijke bespreking meer. Het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. De vordering moet alsnog worden toegewezen als na te melden. [x] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [x] aan Korpodeko te voldoen de somma van

NAf 6.911.820,00 (zegge: zes miljoen negenhonderdelf duizend achthonderdtwintig Nederlands-Antilliaanse gulden), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 3 maart 2011;

veroordeelt [x] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Korpodeko gevallen en begroot op NAf 7.500,00 aan verschotten en NAf 18.300,00 aan salaris voor de gemachtigde;

veroordeelt [x] in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van Korpodeko gevallen en tot op heden begroot op NAf 15.488,45 aan verschotten en NAf 30.450,00 aan salaris voor de gemachtigden;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor zover het voornoemde veroordelingen betreft;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, H.J. van Kooten en

F.J. Lourens, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 2 september 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.