HvJ EU, 21-12-2011, nr. C-271/09

De Commissie voert aan dat artikel 56 EG, gelet op de rechtspraak van het Hof inzake de nomenclatuur als bijlage bij richtlijn 88/361, van toepassing is op de beleggingsactiviteiten van FPO's.

Zij merkt eveneens op dat de lidstaten bij de inrichting van hun socialezekerheidsstelsel het Unierecht moeten eerbiedigen, hetgeen in casu inhoudt dat FPO's het vrije verkeer van kapitaal moeten genieten bij de keuze van de beleggingen voor hun activa. In dit verband kan artikel 137, lid 4, EG niet met succes worden aangevoerd, aangezien het slechts betrekking heeft op de nieuwe voorschriften die krachtens dit artikel worden vastgesteld en het de verplichting voor de lidstaten om de door het EG-Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden te eerbiedigen, niet uitsluit.

Volgens de Commissie mag de betrokken activiteit niet van de werkingssfeer van artikel 56 EG worden uitgesloten op grond dat FPO's moeten worden gelijkgesteld met publiekrechtelijke entiteiten die zich in de plaats stellen van de staat en bijgevolg geen economische activiteit uitoefenen. Gelet op hun kenmerken, moeten FPO's worden geacht te functioneren volgens het kapitalisatiebeginsel en te berusten op beginselen die volledig losstaan van het omslagbeginsel dat in het kader van de door de ZUS beheerde eerste pijler geldt. Derhalve moeten FPO's worden aangemerkt als ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen.

Overigens sluit de Commissie uit dat artikel 295 EG de betreffende Poolse wettelijke regeling aan artikel 56 EG onttrekt op grond dat de staat de werkelijke eigenaar is van de middels de bijdragen opgehaalde middelen. Deze bijdragen zijn immers volledig afkomstig van het door de werknemer gestorte gedeelte en geven deze het recht op uitbetaling van het opgebouwde kapitaal indien hij aan de wettelijke voorwaarden voldoet.

De Republiek Polen, die zich baseert op artikel 137, lid 4, EG, op het feit dat de betrokken activiteit niet economisch van aard is en op artikel 295 EG, betoogt dat de wettelijke regeling betreffende FPO's niet onder de werkingssfeer van het Unierecht valt, zodat artikel 56 EG op de betrokken activiteit niet van toepassing is.

Wat allereerst artikel 137, lid 4, EG betreft, voert de Republiek Polen aan dat zij bij uitsluiting bevoegd is om de werkingsbeginselen van het Poolse stelsel van verplichte sociale zekerheid vast te stellen, ook inzake het beleggingsbeleid van FPO's in het buitenland en de aan deze beleggingen verbonden kosten, die ertoe strekken het financiële evenwicht van haar pensioenverzekeringsstelsel te waarborgen.

Wat vervolgens de omstandigheid betreft dat de activiteiten van FPO's niet economisch van aard zijn, betoogt deze lidstaat dat de in het Verdrag, en in het bijzonder in artikel 56 EG, neergelegde vrijheden niet van toepassing zijn op gebieden zoals in casu de sociale zekerheid, die uit hun aard onder de prerogatieven van de staat vallen en niet direct een handelsdimensie vertonen. Aangezien FPO's het statuut hebben van een publiekrechtelijke entiteit zonder winstoogmerk en deel uitmaken van de verplichte basispensioenregeling, moet worden erkend dat zij louter sociaal van aard zijn.

Wat tot slot artikel 295 EG betreft, meent de Republiek Polen dat een lidstaat op grond van dit artikel vrij kan kiezen hoe hij de prerogatieven wil uitoefenen die verbonden zijn aan de eigendom van de publieke middelen waarover hij ter vervulling van de hem opgedragen taken beschikt. Volgens deze lidstaat zijn de bedragen in kwestie namelijk publieke middelen, hetgeen door de Poolse rechterlijke instanties is bevestigd.

Aangezien vaststaat dat de beleggingstransacties die FPO's mogen verrichten ‘kapitaalverkeer’ zijn in de zin van artikel 56 EG, moeten de argumenten van de Republiek Polen, ten betoge dat deze beleggingen nochtans buiten de werkingssfeer van deze bepaling vallen, worden onderzocht.

Wat in de eerste plaats het argument betreft dat artikel 56 EG niet van toepassing is op de beleggingen van de activa van FPO's omdat deze activiteiten niet economisch van aard zijn, zij eraan herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat bedrijfspensioenfondsen die volgens het kapitalisatiebeginsel werken, ondanks hun sociale doel en de verplichte aansluiting bij de tweede pijler van het pensioenstelsel waarvan zij een onderdeel vormen, een economische activiteit uitoefenen (zie arrest van 21 september 1999, Albany, C-67/96, Jurispr. blz. I-5751, punten 81-87). Overeenkomstig de artikelen 2, 3, 27 en 29 van de pensioenfondsenwet is de betrokken regeling gebaseerd op het kapitalisatiebeginsel en worden de activa van FPO's beheerd en belegd door PTE's die onder bezwarende titel en in de vorm van een aandelenvennootschap handelen. Aan de economische aard van de betrokken activiteiten wordt niet afgedaan door de argumenten van de Republiek Polen inzake het prudentiële toezicht op de FPO's en PTE's door de overheidsinstanties en inzake de waarborg vanwege de staat dat eventuele tekorten van FPO's worden gedekt.

Wat de openbare of private aard van de aan FPO's toegewezen en door de PTE's beheerde middelen betreft, zou zelfs indien deze middelen, zoals de Republiek Polen betoogt, publieke middelen zouden zijn, hoewel zij afkomstig zijn van bij de werkgevers van de betrokken werknemers geheven pensioenbijdragen, dit in ieder geval niet volstaan om uit te sluiten dat artikel 56 EG van toepassing is op transacties daarmee, zoals blijkt uit bijlage I bij richtlijn 88/361, naar luid waarvan het begrip ‘kapitaalbewegingen’ met name slaat op ‘verrichtingen die betrekking hebben op de tegoeden of verplichtingen van de lidstaten en andere publiekrechtelijke diensten en instellingen’.

Noch het feit dat de beleggingsactiviteiten van FPO's niet economisch van aard zouden zijn, noch het feit dat de fondsen waarmee zij worden gefinancierd publiek van aard zouden zijn, kan bijgevolg een beletsel vormen voor de toepassing van artikel 56 EG.

Wat in de tweede plaats het argument van de Republiek Polen betreft dat de toepassing van artikel 56 EG in casu is uitgesloten op basis van artikel 137, lid 4, EG, dat een verbod inhoudt van enerzijds inbreuken op het recht van de lidstaten om de fundamentele beginselen van hun socialezekerheidsstelsel vast te stellen, en anderzijds bepalingen die aanmerkelijke gevolgen hebben voor het financiële evenwicht van dat stelsel, zij opgemerkt dat de aldus opgelegde verbodsbepalingen gelden voor de ‘krachtens [laatstbedoeld] artikel vastgestelde bepalingen’ (zie in die zin reeds aangehaald arrest Commissie/Tsjechië, punten 66 en 67). Dit is echter niet het geval voor artikel 56 EG.

Wat in de derde plaats de beweringen betreft op basis van artikel 295 EG, volgens hetwelk ‘[het] Verdrag […] de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet [laat]’, moet eraan worden herinnerd dat dit artikel volgens vaste rechtspraak niet tot gevolg heeft dat de in de lidstaten geldende regelingen van het eigendomsrecht buiten de werkingssfeer van de fundamentele verdragsregels vallen (zie arrest van 8 juli 2010, Commissie/Portugal, C-171/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bijgevolg kan artikel 295 EG, gesteld al dat de bedragen die de FPO's bezitten en die door de PTE's worden belegd, als publieke middelen moeten worden aangemerkt, de Republiek Polen niet ontslaan van de verplichting om de regels inzake het vrije kapitaalverkeer na te leven (zie naar analogie arrest van 4 juni 2002, Commissie/Portugal, C-367/98, Jurispr. blz. I-4731, punt 48) en kan het overigens evenmin een belemmering van deze regels rechtvaardigen (zie in die zin reeds aangehaald arrest van 8 juli 2010, Commissie/Portugal, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat de betrokken bepalingen van de pensioenfondsenwet binnen de werkingssfeer van artikel 56 EG vallen.

De Commissie betoogt dat de in het kader van het onderhavige beroep in geding zijnde bepalingen het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling beperken in de zin van artikel 56 EG, voor zover zij FPO's ontraden om buiten het Poolse grondgebied en binnen andere lidstaten te beleggen, hetgeen door de Republiek Polen niet wordt betwist en ook duidelijk blijkt uit het lage investeringscijfer van FPO's in buitenlandse beleggingen (1,1 %).

Zonder vraagtekens te plaatsen bij de noodzaak om de bescherming van de op de pensioenrekeningen van de FPO's geplaatste tegoeden te verzekeren, is de Commissie van mening dat noch artikel 58, lid 1, sub b, EG, noch de dwingende redenen van algemeen belang inzake het behoud van het financiële evenwicht van de FPO's en de bescherming van de belangen van de hierbij aangeslotenen, dergelijke beperkingen kunnen rechtvaardigen, aangezien zij discriminerend en in ieder geval onevenredig zijn.

De Commissie sluit ook uit dat in casu op grond van artikel 86, lid 2, EG van het beginsel van vrij kapitaalverkeer kan worden afgeweken. In dit verband erkent deze instelling weliswaar dat dit artikel een belemmering van het vrije kapitaalverkeer kan rechtvaardigen en dat FPO's als diensten van algemeen economisch belang kunnen worden aangemerkt, maar zij merkt in de eerste plaats op dat artikel 86, lid 2, EG vereist dat het beheer van deze diensten aan entiteiten met de hoedanigheid van onderneming wordt toegekend, terwijl de Republiek Polen uitsluit dat FPO's deze hoedanigheid bezitten. In de tweede plaats meent de Commissie dat de staat FPO's niet heeft belast met het verstrekken van dergelijke diensten. In de derde plaats en in ieder geval merkt zij op dat de toepassing van de regels inzake het vrije kapitaalverkeer geen beletsel vormt voor de uitvoering van de aan FPO's opgedragen taken en dat de litigieuze beperkingen niet kunnen worden beschouwd als noodzakelijk en evenredig om de vervulling van deze taken te garanderen. In de vierde plaats is zij van mening dat deze beperkingen de ontwikkeling van het handelsverkeer beïnvloeden in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap, aangezien zij de mededinging aanzienlijk beperken, en FPO's ontmoedigen en ontraden om doeltreffender te handelen.

De Republiek Polen betoogt dat de beperkingen in kwestie gerechtvaardigd zijn, in de eerste plaats op grond van artikel 58, lid 1, sub b, EG en in de tweede plaats door een dwingende reden van algemeen belang die in wezen verband houdt met de noodzaak om de stabiliteit en de veiligheid van de aan FPO's overgedragen middelen te garanderen. In de derde plaats beroept deze lidstaat zich op artikel 86, lid 2, EG ter rechtvaardiging van de litigieuze beperkingen.

Allereerst moet worden nagegaan of de betrokken nationale bepalingen leiden tot een door artikel 56, lid 1, EG in beginsel verboden beperking van het vrije kapitaalverkeer.

Vaststaat dat artikel 143 van de pensioenfondsenwet de buitenlandse investeringen van FPO's beperkt tot 5 % van de waarde van de activa van het betrokken FPO en dat de in dit artikel opgenomen lijst met toegestane buitenlandse beleggingen korter is dan de lijst van de beleggingen die op grond van artikel 141, lid 1, van deze wet in Polen kunnen worden uitgevoerd. Dit artikel 143 legt aan FPO's dus zowel kwantitatieve als kwalitatieve beperkingen op met betrekking tot beleggingen in het buitenland en in het bijzonder in andere lidstaten.

Een dergelijke bepaling heeft ook een restrictief gevolg voor in andere lidstaten gevestigde vennootschappen, voor zover zij hen belemmert in het bijeenbrengen van kapitaal in Polen, aangezien de verwerving van met name aandelen en rechten van deelneming van instellingen voor collectieve belegging wordt beperkt (zie naar analogie arrest van 15 juli 2004, Weidert en Paulus, C-242/03, Jurispr. blz. I-7379, punt 14).

Ook volgt uit artikel 136, lid 3, van de pensioenfondsenwet dat bij de bepaling van de waarde van het door een FPO beheerde nettoactief, die de basis vormt van de door de PTE's bij wijze van vergoeding geïnde beheerskosten van het fonds, geen rekening dient te worden gehouden met de waarde van de door het betrokken fonds uitgevoerde beleggingen in rechten van deelnemingen van in het buitenland gevestigde instellingen voor collectieve belegging, zoals bedoeld in artikel 143, lid 1, van deze wet. Bijgevolg ontraadt een bepaling als artikel 136, lid 3, van deze wet FPO's te beleggen in rechten van deelneming, uitgegeven door in andere lidstaten gevestigde instellingen voor collectieve belegging, door hun te verbieden een vergoeding voor het beheer van dergelijke activa te innen. In samenhang gelezen met artikel 143 van die wet, werpt dit artikel 136, lid 3, voor deze instellingen dus een bijkomende hindernis op voor het verzamelen van kapitaal in Polen.

Tot slot schrijft artikel 136a, lid 2, van de pensioenfondsenwet voor dat de kosten die overeenstemmen met de aan buitenlandse verrekeningskamers verschuldigde bijdragen slechts kunnen worden gedekt tot maximaal de overeenkomstige kosten die aan nationale verrekeningskamers zijn verschuldigd. Dit aspect kan FPO's eveneens ontraden hun activa in andere lidstaten te beleggen, aangezien de in het buitenland gemaakte kosten niet volledig kunnen worden gedekt indien zij, zoals in casu, hoger zijn dan de kosten in Polen, anders dan het geval is voor soortgelijke door de nationale verrekeningskamers gemaakte kosten.

Wat vervolgens de rechtvaardiging van de betrokken beperkingen van het vrije kapitaalverkeer betreft, heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat het vrije verkeer van kapitaal door een nationale regeling slechts kan worden beperkt op voorwaarde dat deze regeling wordt gerechtvaardigd door een van de in artikel 58 EG genoemde redenen of door dwingende redenen van algemeen belang in de zin van de rechtspraak van het Hof (zie in die zin arrest van 14 februari 2008, Commissie/Spanje, C-274/06, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Overeenkomstig artikel 86, lid 2, EG ‘[vallen d]e ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang [bovendien] onder de regels van [de Verdragen], voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert [en op voorwaarde dat d]e ontwikkeling van het handelsverkeer […] niet word[t] beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de [Unie]’.

Wat in de eerste plaats het argument betreft dat de betrokken beperkingen gerechtvaardigd zijn op grond van artikel 58, lid 1, sub b, EG, volgens hetwelk ‘[h]et bepaalde in artikel 56 […] niets af[doet] aan het recht van de lidstaten alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan, met name […] met betrekking tot het bedrijfseconomisch toezicht op financiële instellingen’, kan worden volstaan met vast te stellen dat de betrokken nationale bepalingen weliswaar de concrete inhoud van de op de FPO's van toepassing zijnde prudentiële regels vaststellen, maar daarentegen niet tot doel hebben om overtredingen van de wetten en voorschriften met betrekking tot het bedrijfseconomisch toezicht op financiële instellingen, tegen te gaan. Bijgevolg vallen deze bepalingen niet onder de in dit artikel voorziene uitzondering.

Wat in de tweede plaats de aangevoerde rechtvaardiging op grond van dwingende redenen van algemeen belang betreft, moet worden erkend dat het belang om, met name door de vaststelling van prudentiële regels, de stabiliteit en de veiligheid van de door een pensioenfonds beheerde activa te verzekeren, een dwingende reden van algemeen belang is die beperkingen van het vrije kapitaalverkeer kan rechtvaardigen.

Dergelijke beperkingen moeten evenwel geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken en mogen niet verder gaan dan hiervoor noodzakelijk is (arrest van 11 oktober 2007, ELISA, C-451/05, Jurispr. blz. I-8251, punt 82 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wat allereerst de uit artikel 143 van de pensioenfondsenwet voortvloeiende beperkingen betreft, betoogt de Commissie dat de in de betrokken nationale wettelijke regeling bepaalde vereisten, gelet op de nagestreefde doelstelling, onevenredig zijn, aangezien het spreiden van de beleggingen, zowel geografisch als over verschillende soorten van beleggingen, voor zekerheid zorgt. Zij merkt overigens op dat de Poolse wettelijke regeling in kwestie buitenlandse beleggingen enkel toestaat in lidstaten van de Unie en de OESO of in staten die met de Republiek Polen overeenkomsten voor de wederzijdse bevordering en bescherming van investeringen hebben gesloten, en dat het risico van schommelingen in de koersen van vreemde valuta's op korte termijn, zodanig beperkende maatregelen niet rechtvaardigt. Tot slot stelt de Commissie dat indien de verdedigende lidstaat strenge maatregelen diende te nemen, deze maatregelen identiek zouden moeten zijn voor beleggingen in nationale en in buitenlandse financiële instrumenten.

De Republiek Polen betwist het betoog dat de geografische spreiding van de beleggingen nog een essentieel instrument is om de risico's te verminderen, vanwege de globalisering van de financiële markten. Zij legt de nadruk op de wisselkoersrisico's die aan de aanzienlijke schommelingen van de koers van de Poolse zloty zijn verbonden, en op de noodzaak om tijdens de beginperiode van de werking van het nieuwe Poolse socialezekerheidsstelsel een uiterst voorzichtige houding aan te nemen. Zij merkt ook op dat het voor de Toezichthoudende marktautoriteit gemakkelijker is kwantitatieve beperkingen uit te voeren dan een op de ‘regel van de voorzichtige belegger’ gebaseerd investeringsbeleid te controleren.

In dit verband moet worden onderzocht of de Republiek Polen heeft kunnen aantonen dat de bij artikel 143 van de pensioenfondsenwet opgelegde kwantitatieve en kwalitatieve beperkingen geschikt zijn om de stabiliteit en de veiligheid van de door een pensioenfonds beheerde activa te waarborgen en niet verder gaan dan hiervoor noodzakelijk is.

Wat het wisselkoersrisico betreft, klopt het dat belangrijke schommelingen van de koers van buitenlandse valuta's een aanzienlijke impact kunnen hebben op het rendement van in buitenlandse valuta uitgevoerde beleggingen. Niettemin volgt uit artikel 18, lid 5, sub b, van richtlijn 2003/41 dat de lidstaten instellingen voor bedrijfspensioenen niet mogen beletten om tot 30 % van hun activa te beleggen in activa die in andere valuta's luiden, en dat de lidstaten overeenkomstig lid 6 van dit artikel aan op hun grondgebied gevestigde instellingen slechts op individuele basis strengere beleggingsvoorschriften kunnen opleggen dan in lid 5 van dit artikel bepaald.

Zelfs indien deze bepalingen ratione materiae niet van toepassing zouden zijn op beleggingen door FPO's, heeft de wetgever van de Unie de 30 %-regel vastgesteld voor soortgelijke situaties.

In die omstandigheden had de Republiek Polen, ter rechtvaardiging van de kwantitatieve grens van 5 %, die ruimschoots lager ligt dan de grens van 30 % die de wetgever van de Unie geschikt acht, specifieke factoren moeten aanvoeren die verklaren waarom de vastgestelde kwantitatieve grens diende te worden opgelegd.

Voor zover de Republiek Polen zich in dit verband beroept op de moeilijkheden voor FPO's om de risico's van buitenlandse beleggingen in te schatten, moet worden opgemerkt dat dit geen rechtvaardiging kan zijn voor de kwantitatieve beperkingen inzake beleggingen in in andere lidstaten uitgegeven financiële instrumenten. Zoals de Commissie heeft betoogd, zijn de wettelijke regelingen van de lidstaten op het gebied van bekendmaking van informatie over financiële producten en bescherming van beleggers en consumenten immers grotendeels geharmoniseerd op het niveau van de Unie, waardoor de vorming van een Europese gemeenschappelijke kapitaalmarkt wordt vergemakkelijkt.

Evenmin kunnen dergelijke kwantitatieve maatregelen worden gerechtvaardigd op grond dat zij door de nationale toezichthoudende autoriteiten gemakkelijker kunnen worden uitgevoerd. Dit geldt zelfs in het kader van een nog ontluikend socialezekerheidsstelsel.

Om dezelfde redenen als in punt 65 van het onderhavige arrest uiteengezet, kunnen kwalitatieve beperkingen betreffende beleggingen in in andere lidstaten uitgegeven effecten niet worden gerechtvaardigd.

Wat vervolgens de uit de artikelen 136, lid 3, en 136a, lid 2, van de pensioenfondsenwet voortvloeiende beperkingen betreft, dient te worden vastgesteld dat de Republiek Polen geen enkel bewijs heeft aangevoerd waarmee rechtens genoegzaam wordt aangetoond dat het door deze bepalingen nagestreefde doel niet zou kunnen worden bereikt zonder deze bepalingen of met maatregelen die de vrijheid van FPO's om in de andere lidstaten te beleggen minder sterk inperken.

Noch het feit dat de waarde van beleggingen in rechten van deelneming van in het buitenland gevestigde instellingen voor collectieve belegging niet in aanmerking wordt genomen bij de vaststelling van het nettoactief van het fonds dat als basis dient voor de door PTE's geïnde beheerskosten, noch het feit dat transactiekosten van buitenlandse verrekeningskamers slechts tot maximaal de overeenkomstige kosten van nationale verrekeningskamers in rekening kunnen worden gebracht, kan worden gerechtvaardigd door de door de Republiek Polen aangevoerde noodzaak om FPO's te beschermen voor het risico dat zij aanvullende of excessieve kosten zouden moeten dragen, aangezien de belegger dergelijke kosten in ieder geval in aanmerking moet nemen wanneer hij zijn beleggingen kiest, ongeacht de plaats van belegging.

Wat in de derde plaats de argumenten op grond van artikel 86, lid 2, EG betreft, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de lidstaat die zich op artikel 86, lid 2, EG beroept, moet aantonen dat aan alle voorwaarden voor toepassing van die bepaling is voldaan (arrest van 29 april 2010, Commissie/Duitsland, C-160/08, Jurispr. blz. I-3713, punt 126 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Weliswaar kunnen FPO's inderdaad worden geacht een taak van algemeen economisch belang te vervullen (zie naar analogie reeds aangehaald arrest Albany, punten 105-111), toch moet worden benadrukt dat de Republiek Polen niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de voorwaarden voor toepassing van die bepaling zijn vervuld. Zij heeft met name niet aangetoond in hoeverre de toepassing van de verdragsregels, in casu het vrije verkeer van kapitaal tussen de lidstaten, een hindernis vormt voor de verwezenlijking, rechtens of feitelijk, van de door FPO's nagestreefde doelstellingen.

Hieruit volgt dat het op artikel 86, lid 2, EG gesteunde betoog van de Republiek Polen moet worden afgewezen.

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Republiek Polen, door de handhaving van de artikelen 143, 136, lid 3, en 136a, lid 2, van de pensioenfondsenwet, voor zover deze de beleggingen van Poolse FPO's in andere lidstaten beperken, de krachtens artikel 56 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.