HR, 17-10-2014, nr. 13/04002

13/04002

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 5 september 2014

Conclusie inzake

1. [eiseres 1] en haar vennoten:

2. [eiser 2]

3. [eiseres 3]

4. de gezamenlijke erven van de voormalig vennoot [betrokkene 1]

tegen

[verweerster]

Partijen (hierna: [eiser] c.s. en [verweerster]) twisten over de vraag of de viool die [verweerster] op 2 maart 2004 van [eiser] c.s. kocht voor € 20.000,- (waarbij zij voorts een Van Hoof-viool inruilde tegen € 4.540,-) al dan niet is gebouwd door Joseph Bassot. Voor een overzicht van de vaststaande feiten zij verwezen naar de feiten vastgesteld door de rechtbank in haar tussenvonnis van 3 maart 2010.

[verweerster] heeft in eerste aanleg gevorderd (in het petitum van de inleidende dagvaarding) dat [eiser] c.s. worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 15.460,- vermeerderd met wettelijke rente à € 4.426,64 vanaf 2 maart 2004. Verder vorderde [verweerster] teruggave van de door haar bij de aanschaf van de ‘Bassot-viool’ ingeruilde viool met etiket Hoof, dan wel vervangende schadevergoeding ten bedrage van € 4.540,-, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2004.

Aan haar vordering legt [verweerster] ten grondslag dat haar is gebleken dat de door haar bij [eiser] gekochte viool geen originele Bassot-viool is en dat zij derhalve heeft gedwaald en dat haar advocaat als gevolg daarvan bij brief van 8 oktober 2008 de overeenkomst heeft vernietigd (inleidende dagvaarding onder 6). Subsidiair beroept zij zich op een tekortkoming in de overeenkomst wegens non-conformiteit en “vordert zij ontbinding van de koopovereenkomst vanwege deze tekortkoming” (inleidende dagvaarding onder 7).

[eiser] c.s. voeren gemotiveerd verweer, stellende – onder meer – dat de viool in kwestie wel een originele Bassot-viool is.

Bij tussenvonnis van 3 maart 2010 verwerpt de rechtbank ’s-Gravenhage het beroep op dwaling. Ten aanzien van de subsidiaire grondslag overweegt de rechtbank dat een beroep op ontbinding van de overeenkomst wegens non-conformiteit wordt gedaan. Zij overweegt dat [eiser] c.s. met het taxatierapport en de instrumentenpas waarin Bassot telkens als bouwer is genoemd, hebben gegarandeerd dat de viool van deze bouwer afkomstig is en dat de overeenkomst wegens non-conformiteit kan worden ontbonden indien de viool van een andere bouwer zou blijken te zijn. Zij heeft [verweerster] toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat de door haar gekochte viool niet is gebouwd door Joseph Bassot.

Bij eindvonnis van 26 januari 2011 komt de rechtbank tot de slotsom dat [verweerster] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs en dat nu vaststaat dat de viool niet aan de koopovereenkomst voldoet, deze in beginsel (volledig) ‘kan worden ontbonden’. Zij overweegt dat uit het vooroverwogene volgt dat ‘het beroep van [verweerster] op ontbinding van de koopovereenkomst voor toewijzing gereed ligt’ en dat de ontbinding van de koopovereenkomst met zich brengt dat op partijen ongedaanmakingsverbintenissen rusten. Zij overweegt voorts dat de gevorderde rente vanaf 8 maart 2008 zal worden toegewezen tegen de achtergrond van het feit dat eerst op 8 oktober 2008 aan [eiser] schriftelijk kenbaar is gemaakt dat de viool geen originele Joseph Bassot is. Ten slotte heeft de rechtbank [eiser] c.s. veroordeeld tot terugbetaling van € 15.460,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2008 en voorts tot teruggave van de viool met etiket ‘Hoof’ dan wel tot betaling van € 4.540,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2008.

[eiser] c.s. zijn van de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen en zij hebben bij memorie van grieven een zestal grieven naar voren gebracht en terugbetaling gevorderd van € 20.767,-, als zijnde onverschuldigd betaald uit hoofde van het reeds geëxecuteerde vonnis van de rechtbank. De eerste grief luidt dat [verweerster] nergens, ook niet in de inleidende dagvaarding, een beroep heeft gedaan op ontbinding van de overeenkomst en dat ook het petitum van de inleidende dagvaarding geen vordering tot ontbinding bevat, terwijl ook nadien niet bij wege van vermeerdering van eis een zodanige vordering is ingesteld. Door de vordering desondanks toe te wijzen is de rechtbank niet alleen buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, maar heeft het ook de onmogelijke beslissing gegeven in rov. 2.8 dat ‘het beroep van [verweerster] op ontbinding van de koopovereenkomst voor toewijzing gereed ligt’, aldus de grief.

[verweerster] heeft incidenteel appel ingesteld uitsluitend onder de voorwaarde dat geoordeeld zal worden dat de eerste grief in het principaal appel slaagt en zij heeft tevens haar vordering uit de eerste aanleg aangevuld/vermeerderd. De incidentele grief houdt in dat de rechtbank in haar eindvonnis ten onrechte geen verklaring voor recht heeft uitgesproken inhoudende dat de overeenkomst tot koop tussen partijen is ontbonden of de ontbinding bij vonnis heeft bepaald. De eisvermeerdering/aanvulling houdt in: “te verklaren voor recht dat de op 2 maart 2004 gesloten koopovereenkomst is ontbonden met ingang van 8 oktober 2008 of op een latere datum welke door het gerechtshof in goede justitie wordt bepaald, subsidiair dat het het Gerechtshof behaagt bij arrest de op 2 maart gesloten koopovereenkomst te ontbinden wegens non-conformiteit”.

Bij arrest van 23 april 2013, bij beslissing van 14 mei 2013 op de voet van art. 31 Rv aangevuld in die zin dat de namen worden vermeld van de twee raadsheren die het arrest mede hebben gewezen, (ECLI:NL:GHDHA:2013:1052) verklaart het gerechtshof Den Haag voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst van 2 maart 2004 is ontbonden per 11 juni 2009 en vult het hof het eindvonnis in zoverre aan. Het hof vernietigt het eindvonnis doch uitsluitend voor zover daarbij de wettelijke rente over € 15.460,- is toegewezen vanaf 8 maart 2008 en het veroordeelt [eiser] c.s. tot betaling van de wettelijke rente over € 15.460,- vanaf 11 juni 2009. Het hof bekrachtigt het vonnis voor het overige en veroordeelt [verweerster], voor zover [eiser] c.s. uitvoering hebben gegeven aan de veroordeling tot betaling van de wettelijke rente over € 15.460,- vanaf 8 maart 2008 tot 11 juni 2009, tot terugbetaling van dat rentebedrag met de wettelijke rente daarover vanaf 19 juli 2011. Het hof overwoog daartoe als volgt.

Met betrekking tot de eerste principale grief overwoog het hof (rov. 5-7):

“5. Juist is dat [verweerster] in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg geen ontbinding van de overeenkomst heeft gevorderd noch een verklaring voor recht dat de overeenkomst ontbonden is, maar slechts betaling van een geldsom en teruggave van de Van Hoof-viool. Daarnaast heeft zij zich in het lichaam van de dagvaarding beroepen op een vordering tot ontbinding en zich bereid getoond de gekochte viool aan [eiser] c.s. te retourneren. Indien al moet worden aangenomen dat een en ander, in onderling verband en samenhang beschouwd, niet is op te vatten als een beroep op buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst (met ingang van de dag der dagvaarding) en een vordering tot ongedaanmaking van de daaruit voorvloeiende verbintenissen (voor het oordeel dat een overeenkomst is ontbonden en dat ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan is immers niet noodzakelijk dat in het dictum voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst door een der partijen is ontbonden) en de eerste principale grief dus zou slagen, dan treedt de voorwaarde voor het voorwaardelijk incidenteel appel in. Daarin heeft [verweerster] alsnog gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst per 8 oktober 2008 dan wel op een later tijdstip ontbonden is. Tegen die eiswijziging is geen bezwaar gemaakt zodat daarop recht zal worden gedaan.

De brief van 8 oktober 2008 is geschreven door de advocaat van [verweerster], van wie mag worden verondersteld dat hij het verschil weet tussen vernietiging en ontbinding. In die brief wordt uitsluitend de vernietiging van de overeenkomst ingeroepen. Het hof gaat er dan ook van uit dat, indien daaraan wordt toegekomen, de ontbinding voor het eerst bij inleidende dagvaarding is ingeroepen.

Dat betekent dat [eiser] c.s. in zoverre met de eerste principale grief geen succes heeft.”

Vervolgens overwoog het hof als volgt met betrekking tot de overige grieven. Het hof acht het bewijs dat de viool niet is gebouwd door Bassot, geleverd op de door de rechtbank in het eindvonnis onder 2.3 tot en met 2.6 aangegeven gronden. Het hof stelt vervolgens vast dat [betrokkene 2] aan [verweerster] heeft medegedeeld dat de viool van Bassot afkomstig is. Het oordeelt dat voor een geslaagd beroep op non-conformiteit voldoende is dat de verkoper in de persoon van [betrokkene 2], een vioolbouwer en volgens zijn eigen stellingen een deskundige en een begrip in Europa, en een van de drie deskundigen van de Stichting Nationaal Muziekinstrumenten Fonds, aan de koper heeft medegedeeld dat de viool een Bassot is terwijl deze dat niet is. Door die mededeling mocht [verweerster] aannemen dat zij een Bassot-viool kocht. Niet nodig is dat [eiser] c.s. dat (al dan niet expliciet) hebben gegarandeerd. Aldus het hof, dat vervolgens overweegt dat het evenmin toekomt aan de vaststelling van een gebruiksvergoeding nu [eiser] c.s. zich ook in appel niet over de gebruiksvergoeding hebben uitgelaten en zulks wel op hun weg had gelegen. Het hof komt tot de slotsom dat de voorwaardelijk incidentele grief in zoverre slaagt dat voor recht zal worden verklaard dat de overeenkomst is ontbonden per datum inleidende dagvaarding, zijnde 11 juni 2009. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat de overeenkomst is ontbonden per 8 oktober 2008 (en de rente vervolgens is toegewezen per 8 maart 2008), zal het eindvonnis worden vernietigd voor zover rente is toegewezen vanaf 8 maart 2008 en voor het overige worden bekrachtigd.

[eiser] c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof en zij hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. [verweerster] is niet verschenen in cassatie. Tegen haar is verstek verleend.

Het cassatiemiddel bevat zes middelonderdelen. Het eerste middelonderdeel bevat zes (sub)onderdelen genummerd a t/m f.

Middelonderdeel 1

Onderdeel 1 komt op tegen de rov. 5-7 (hiervoor geciteerd) en rov. 15 waar het hof oordeelt dat de slotsom is dat de voorwaardelijke incidentele grief in zoverre slaagt dat voor recht zal worden verklaard dat de overeenkomst is ontbonden met ingang van de dag der inleidende dagvaarding, zijnde 11 juni 2009.

Onderdeel 1a klaagt dat het hof voor zover het onder het kopje “het verdere geding” tot uitdrukking zou hebben gebracht dat [verweerster] anders dan slechts bij voorwaardelijk incidenteel appel tot eisvermeerdering is overgegaan, miskent dat [verweerster] haar eis slechts heeft vermeerderd in het voorwaardelijk incidentele appel dat is ingesteld onder de voorwaarde dat de eerste principale grief zou slagen. Het onderdeel betoogt dat de overweging in rov. 5 dat [eiser] c.s. geen bezwaar tegen de eiswijziging hebben gemaakt ook ondeugdelijk is nu immers de eiswijziging niet binnen het bestek van het principaal appel is gedaan.

Onderdeel 1b klaagt dat in samenhang hiermee ook het oordeel in rov. 7 dat [eiser] c.s. in zoverre met de eerste grief geen succes hebben, ondeugdelijk gemotiveerd is.

Onderdeel 1c klaagt dat ook ondeugdelijk gemotiveerd is het oordeel in rov. 6 dat de ontbinding voor het eerst bij inleidende dagvaarding is ingeroepen. Dat oordeel laat zich immers – aldus de klacht – niet rijmen met het oordeel in de eerste volzin van rov. 5 dat juist is dat [verweerster] in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg geen ontbinding van de overeenkomst vorderde noch een verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden. Ook in het vervolg van rov. 5 is tot uitdrukking gebracht dat uitgangspunt is dat een en ander ook in samenhang beschouwd niet is op te vatten als een beroep op buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst met ingang van de dag der dagvaarding.

Onderdeel 1d klaagt dat het hof ten onrechte heeft beslist dat de slotsom is dat voor recht zal worden verklaard dat de overeenkomst is ontbonden met ingang van de dag der inleidende dagvaarding, zijnde 11 juni 2009. Deze klacht wordt als volgt uitgewerkt. De voorwaardelijke incidentele grief had de strekking dat de rechtbank ten onrechte geen verklaring voor recht heeft uitgesproken dat de koopovereenkomst is ontbonden of de ontbinding bij vonnis heeft bepaald. Uit de oordeelsvorming van het hof vloeit voort dat de grief ongegrond is nu aan de rechtbank geen verklaring voor recht met die strekking was voorgelegd. Een en ander had tot geen andere slotsom kunnen leiden dan dat de grief in het voorwaardelijk incidenteel beroep ongegrond was.

Onderdeel 1e klaagt dat [verweerster] niet heeft gesteld dat – en dat haar stellingen ook niet aldus zijn te begrijpen dat – sprake was van een buitengerechtelijke ontbinding met de inleidende dagvaarding van 11 juni 2009. [verweerster] heeft zich nimmer op het standpunt gesteld dat zij met de inleidende dagvaarding van 11 juni 2009 was overgegaan tot buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst. Dat standpunt is niet betrokken in het kader van het voorwaardelijke incidenteel beroep nu [verweerster] zich daar steeds op het standpunt stelde dat de brief van haar advocaat van 8 oktober 2008 moest worden gezien als vernietiging van de overeenkomst niet alleen wegens dwaling maar ook wegens tekortkoming. Ook in eerste aanleg is dat standpunt niet ingenomen.

Onderdeel 1f komt tot de slotsom dat het hof niet had kunnen toekomen aan inhoudelijke beoordeling van de vervolggrieven in het principaal appel mede aan de hand van het oordeel dat ontbinding zou zijn ingeroepen (eerst bij inleidende dagvaarding) en in verband daarmee ook niet aan de vorderingen van [verweerster] ontleend aan de subsidiaire grondslag zonder (buitengerechtelijk) ontbinding als grondslag.

Voordat ik deze onderdelen bespreek, stel ik voorop dat de gewraakte rov. 5 t/m 7 naar mijn oordeel als volgt moeten worden begrepen.

Het hof respondeert in deze rechtsoverwegingen op de eerste grief in het principale appel dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden met de beslissing dat de vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst wegens non-conformiteit voor toewijzing gereed lag en dat de ontbinding meebrengt dat op partijen ongedaanmakingsverplichtingen rusten. In rov. 5 stelt het hof voorop dat [verweerster] inderdaad in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg geen ontbinding van de overeenkomst noch een verklaring voor recht heeft gevorderd doch slechts (terug)betaling van een geldsom en teruggave van de Van Hoof-viool. Hetgeen het hof vervolgens overweegt – te weten dat als de eerste grief al zou slagen, dat dan de voorwaarde voor het voorwaardelijk incidenteel appel intreedt waarin [verweerster] alsnog heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst per 8 oktober 2008 dan wel op een later tijdstip is ontbonden, zodat het hof op die eiswijziging recht zal doen – impliceert het oordeel dat [eiser] c.s. geen belang hebben bij deze eerste principale grief voor zover deze grief strekt ten betoge dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden met de toewijzing van de ongedaanmakingsverplichtingen nu [verweerster] geen vordering tot ontbinding van de overeenkomst heeft ingesteld.

Het hof overweegt in rov. 5 voorts dat het de vraag is (een vraag die het hof in deze rechtsoverweging niet beantwoordt) of het petitum gelezen in onderling verband en samenhang met het beroep op ontbinding in het lichaam van de dagvaarding, niet moet worden opgevat als een beroep op buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst (met ingang van de dag der dagvaarding) en een vordering tot ongedaanmaking van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. Het hof voegt daaraan toe dat immers voor het oordeel dat een overeenkomst is ontbonden en dat ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan niet noodzakelijk is dat in het dictum voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst door een der partijen is ontbonden.

Het hof overweegt in rov. 6 dat de ontbinding voor het eerst is ingeroepen bij inleidende dagvaarding en niet bij de brief van de advocaat van 8 oktober 2008 zoals de rechtbank, die immers de wettelijke rente heeft laten ingaan op 8 maart 2008, had aangenomen.

In rov. 7 komt het hof tot de slotsom dat [eiser] c.s. in zoverre met de eerste principale grief geen succes hebben. Uit rov. 6 is af te leiden dat [eiser] c.s. wel in zoverre succes hebben met de eerste grief dat het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd voor zover daarbij rente is toegewezen vanaf 8 maart 2008. (Daarmee treedt dan ook de voorwaarde in waaronder de incidentele grief is ingesteld.) Uit rov. 6 is voorts af te leiden dat het hof van oordeel is dat het petitum gelezen in onderling verband en samenhang met het beroep op ontbinding in het lichaam van de dagvaarding, moet worden opgevat als een beroep op buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst met ingang van de dag der dagvaarding. In zoverre heeft de eerste principale grief derhalve geen succes. In rov. 15 komt het hof tot de slotsom dat de incidentele grief in zoverre slaagt dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst is ontbonden met ingang van de dag der inleidende dagvaarding, zijnde 11 juni 2009.

Tegen de achtergrond van het voorgaande, kom ik tot de slotsom dat de klachten van middelonderdeel 1 falen. Ik licht dit toe.

Onderdeel 1a gaat uit van een onjuiste veronderstelling en faalt mitsdien bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 1b bouwt voort op onderdeel 1a en moet derhalve het lot daarvan delen.

Onderdeel 1c moet eveneens falen. Het hof heeft in rov. 5 niet tot uitdrukking gebracht dat uitgangspunt is dat het petitum en het lichaam van de dagvaarding in samenhang beschouwd niet is op te vatten als een beroep op buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst met ingang van de dag der dagvaarding.

Onderdeel 1d ziet eraan voorbij dat een vordering tot eiswijziging een zelfstandige grief oplevert. Zie HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders, rov. 4.2.4. Zie in dit verband de annotatie van Snijders sub 3.

Onderdeel 1e komt op tegen het oordeel van het hof dat de inleidende dagvaarding een buitengerechtelijke verklaring tot ontbinding bevat. Het betreft een uitleg die aan het hof is voorbehouden en in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. In het petitum worden slechts vorderingen tot ongedaanmaking van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen ingesteld. In het lichaam van de dagvaarding wordt daartoe primair een beroep gedaan op dwaling. Betoogd wordt dat de overeenkomst op grond daarvan buitengerechtelijk is vernietigd. Subsidiair beroept [verweerster] zich op non-conformiteit. Zij stelt dan: “Voor zover de primaire grondslag van dwaling geen stand houdt, vordert [verweerster] ontbinding van de koopovereenkomst vanwege deze tekortkoming.” Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat een en ander, in onderling verband en samenhang beschouwd, is op te vatten als een buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst met ingang van de dag der dagvaarding. Dat deze uitleg mogelijk is heeft het hof reeds aangegeven in rov. 5. Hoewel kan worden toegegeven dat de zinswending “vordert [verweerster] ontbinding” op zichzelf genomen op het eerste gezicht erop lijkt te wijzen dat ontbinding door de rechter wordt gevorderd, komt de door het hof gevolgde uitleg die is gebaseerd op het onderling verband en samenhang van lichaam en petitum van de dagvaarding, mij niet onbegrijpelijk voor.

Subonderdeel 1f bevat een voortbouwende klacht en moet daarom falen.

Middelonderdeel 2

Onderdeel 2 komt op tegen rov. 14, waar het hof de zesde principale grief verwerpt, die klaagt over de overweging en beslissing van de rechtbank ten aanzien van de gebruiksvergoeding. Het hof verwierp deze grief die inhoudt dat de rechtbank [eiser] c.s. in de gelegenheid had moeten stellen zich over de gebruiksvergoeding uit te laten, op de grond dat [eiser] c.s. zich ook in appel niet over de gebruiksvergoeding hebben uitgelaten en zulks wel op hun weg had gelegen.

Het onderdeel betoogt ten eerste dat het hof heeft miskend dat gegrondheid van de eerste principale grief meebrengt dat niet wordt toegekomen aan inhoudelijke behandeling van de overige grieven en dat [eiser] c.s. dus ervan mochten uitgaan dat zij zich niet meer behoefden uit te laten over de gebruiksvergoeding die slechts aan de orde was ingeval van ontbinding en de daarmee samenhangende ongedaanmakingsverplichtingen.

Het onderdeel betoogt voorts dat het hof in ieder geval ambtshalve het voordeel dat [verweerster] heeft genoten bij gebruik van de viool tussen 2 maart 2004 en 11 juni 2009 had moeten betrekken bij de beoordeling van de ingestelde vorderingen ontleend aan de ongedaanmakingsverplichtingen.

De eerste klacht van onderdeel 2 faalt nu het hof – zoals hiervoor bij de bespreking van middelonderdeel 1 is uiteengezet – heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. met de principale grief slechts succes hebben voor zover het gaat om de datum waarop de overeenkomst bij buitengerechtelijke verklaring is vernietigd.

Ook de tweede klacht die ten dele lijkt voort te bouwen op de eerste klacht, faalt. De zesde grief richt zich tegen de overweging en beslissing van de rechtbank over de gebruiksvergoeding. De rechtbank overwoog als volgt:

“2.8. (…) [eiser] heeft een dergelijke gebruiksvergoeding echter niet gevorderd of anderszins gesteld dat er sprake dient te zijn van een gebruiksvergoeding. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat voorop moet worden gesteld dat de wetgever welbewust geen specifieke bepaling heeft opgenomen om de koper te verplichten bij ontbinding van de overeenkomst een gebruiksvergoeding te betalen. Slechts in uitzonderingsgevallen treedt een situatie op waarin het uitblijven van een gebruiksvergoeding naar normen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hier is geen sprake van een dergelijk uitzonderingsgeval; immers waar de waarde in 2004 volgens [eiser] € 20.000,00 bedroeg, is de waarde van een aan Bassot toegeschreven viool – blijkens de Fuchs-taxe van 2008 – toegenomen tot € 25.000,00 - € 50.000,00. Ook nu een anonieme viool wordt teruggegeven aan [eiser], kan er, gelet op de verklaring van [betrokkene 3], vanuit worden gegaan dat de waarde is toegenomen en wordt [eiser] niet benadeeld door het gebruik van de viool door [verweerster].”

Het stond het hof vrij de tegen deze overweging gerichte grief dat de rechtbank [eiser] c.s. ambtshalve in de gelegenheid had moeten stellen zich over de gebruiksvergoeding uit te laten, te verwerpen met de overweging dat het hof ook in hoger beroep niet toekomt aan het vaststellen van een gebruiksvergoeding nu [eiser] c.s. zich ook in hoger beroep niet hebben uitgelaten over de gebruiksvergoeding terwijl dat inmiddels wel op hun weg had gelegen. Van een onjuiste rechtsopvatting of een onbegrijpelijk oordeel is geen sprake.

Middelonderdeel 3

Het derde onderdeel klaagt dat het hof in rov. 11 ten onrechte heeft beslist dat vaststaat dat [eiser] c.s. aan [verweerster] hebben medegedeeld dat de viool van Bassot is.

Het hof heeft in rov. 11 inderdaad overwogen dat vaststaat dat [eiser] c.s. aan [verweerster] hebben medegedeeld dat de viool van Bassot is, dat wil zeggen is gebouwd door Joseph Bassot. Uit het vervolg van deze overweging blijkt dat hier sprake is van een verschrijving en dat het hof bedoelt te zeggen dat vaststaat dat [betrokkene 2] aan [verweerster] heeft medegedeeld dat de viool is gebouwd door Joseph Bassot. Het onderdeel faalt nu vaststaat – zoals ook het onderdeel onderschrijft – dat uit de door [betrokkene 2] bij de aankoop van de viool verstrekte stukken blijkt dat [betrokkene 2] als zijn mening kenbaar heeft gemaakt dat deze viool is gebouwd door Joseph Bassot.

Middelonderdeel 4

Onderdeel 4, dat eveneens is gericht tegen rov. 11, betoogt ten eerste dat het hof in deze rov. ten onrechte de derde (principale) grief heeft verworpen nu deze grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank (rov. 4.10 van het tussenvonnis van 3 maart 2010) dat [betrokkene 2] heeft gegarandeerd dat sprake is van een Bassot-viool en uit ’s hofs overweging blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat zulks niet was gegarandeerd.

Daarnaast betoogt het onderdeel dat het oordeel van het hof in rov. 11 dat sprake is van non-conformiteit nu is meegedeeld dat de viool van Bassot is en de viool dat niet is, ondeugdelijk is. Het voert daartoe aan dat de rechtbank in het kader van de beoordeling van het beroep van [verweerster] op dwaling – in appel onbestreden – immers overwoog dat het voor [verweerster] bij aankoop van de viool niet essentieel was dat de viool een echte Bassot was in die zin dat zij de viool (gelet op de kwaliteit en speeleigenschappen) ook zou hebben aangeschaft als zij had geweten dat het geen Bassot was, zij het niet voor dezelfde prijs.

De eerste klacht faalt. Het hof heeft overwogen dat [betrokkene 2] aan [verweerster] heeft medegedeeld dat de viool van Bassot is en dat voor een geslaagd beroep op non-conformiteit voldoende is dat de verkoper, in de persoon van [betrokkene 2] – een vioolbouwer en volgens zijn eigen stellingen een deskundige en een begrip in Europa, en een van de drie deskundigen van de Stichting Nationaal Muziekinstrumentenfonds – aan de koper heeft medegedeeld dat de viool van Bassot is terwijl hij dat niet is. Waar de rechtbank de non-conformiteit heeft gegrond op een gegeven garantie, heeft het hof de non-conformiteit gegrond op de mededeling. Het hof kon, gelijk het heeft gedaan, het bestreden oordeel dat sprake was van non-conformiteit onderschrijven, zij het op een andere grond, en daarmee tot de slotsom komen dat de grief faalt.

De tweede klacht die opkomt tegen het in rov. 11 van het bestreden arrest neergelegde non-conformiteitsoordeel, betoogt dat van non-conformiteit geen sprake kan zijn nu de eigenschap van het zijn van een echte Bassot niet essentieel was bij de aankoop. Deze klacht miskent reeds dat de rechtbank overwoog dat [verweerster] de viool niet voor dezelfde prijs zou hebben aangeschaft als zij had geweten dat het geen Bassot was. Dat [verweerster] op grond van mededelingen van de verkoper in de persoon van [betrokkene 2] mocht aannemen dat zij een Bassot-viool kocht terwijl dat niet het geval was, is op zichzelf voldoende om tot de slotsom te komen dat sprake is van non-conformiteit nu het begrip ‘non-conformiteit’ van art. 7:17 BW ieder verschil omvat tussen de zaak die het onderwerp van de overeenkomst uitmaakt en de afgeleverde zaak.

Middelonderdeel 5

Het vijfde onderdeel richt zich tegen rov. 9 waar het hof overweegt dat het het bewijs dat de viool niet is gebouwd door Bassot, geleverd acht op de door de rechtbank aangegeven gronden. Het richt zich in het bijzonder tegen de overweging van het hof dat [eiser] c.s. niet onderbouwen waarom aan de verklaring van [betrokkene 3] geen beslissende betekenis zou mogen toekomen. Het onderdeel klaagt dat [eiser] c.s. in het kader van grief 5 hebben verwezen naar de uitvoerig onderbouwde stellingen bij de conclusie na enquête. Bovendien, zo betoogt het onderdeel, is de onderbouwing al gegeven met het feit dat aan een verklaring van een expert geen beslissende betekenis toekomt. De rechtbank en het hof hebben immers geen beslissende betekenis toegekend aan de toeschrijving van de viool aan Bassot, zoals deze is gedaan door [betrokkene 2] als expert. Als aan zijn verklaring geen beslissende betekenis kan worden toegekend, kan dat volgens [eiser] c.s. des te minder het geval zijn bij [betrokkene 3].

De waardering van getuigen- en deskundigenbewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, die daarbij een grote mate van vrijheid heeft. Het oordeel van de feitenrechter kan in cassatie dan ook slechts beperkt worden getoetst. Het hof heeft met zijn overweging dat [eiser] c.s. niet onderbouwen waarom aan de verklaring van [betrokkene 3] geen beslissende betekenis zou mogen toekomen, aangegeven dat hetgeen [eiser] c.s. aanvoeren in het kader van hun grief dat de rechtbank ten onrechte beslissende betekenis aan deze verklaring heeft toegekend, onvoldoende is om deze verklaring te ontkrachten. Dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk nu in de vijfde grief niet meer is opgemerkt dan dat de rechtbank ten onrechte is gekomen tot de bewijswaardering als is geschied in het eindvonnis waarbij de rechtbank beslissende betekenis heeft gehecht aan de verklaringen van [betrokkene 3] en dat de rechtbank in de waardering blijk heeft gegeven de bespreking zijdens [eiser] ten onrechte van onvoldoende gewicht te hebben geacht. Het hof heeft in rov. 9 aangegeven dat het het bewijs dat de viool niet is gebouwd door Bassot, geleverd acht op de gronden door de rechtbank aangegeven onder 2.3 t/m 2.6 van het eindvonnis waar de rechtbank alle verklaringen en bezwaren tegen die verklaringen heeft afgewogen.

Het behoeft geen betoog dat kan worden voorbijgegaan aan de stelling van het onderdeel dat de onderbouwing al is gegeven met het feit dat aan een verklaring van een expert geen beslissende betekenis toekomt.

Middelonderdeel 6

Onderdeel 6 betoogt dat in het arrest en in het bijzonder in rov. 11 tot uitdrukking komt het (impliciete) oordeel dat de viool niet van Bassot is, terwijl zulks aan het overige in het bestreden arrest overwogene niet valt te ontlenen, zodat het arrest in zoverre onvoldoende deugdelijk met redenen is omkleed.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft expliciet geoordeeld (in rov. 9) dat het het bewijs dat de viool niet is gebouwd door Bassot geleverd acht op de door de rechtbank aangegeven gronden.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden