HR, 15-02-2019, nr. 18/00442

In het cassatiemiddel, dat uit vier onderdelen bestaat, wordt, kort gezegd, de vraag opgeworpen op welke wijze moet worden getoetst of sprake is van uitwisselbare functies.

In het bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat de nieuwe functie van Shiftleader moet worden beschouwd als een uitwisselbare functie ten opzichte van de voormalige functie van [verweerders], teamleider Airside Operations. De redenering van het hof is als volgt samen te vatten.

( i) bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van beide functies zijn naast de criteria uit art. 13 lid 1 van het Ontslagbesluit, alle omstandigheden van het geval van belang (rov. 3.3);

(ii) [verweerders] zijn krachtens arbeidsovereenkomst in dienst bij KLM en kunnen derhalve in beginsel aanspraak maken op voortzetting van de bedongen werkzaamheden, nu voldoende vaststaat dat die werkzaamheden niet, althans niet geheel, vervallen zijn (rov. 3.3);

(iii) het ligt op de weg van KLM om feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken op grond waarvan voorshands kan worden aangenomen dat geen sprake is van uitwisselbare functies (rov. 3.3);

(iv) [verweerders] hebben onweersproken gesteld dat de beloning voor beide functies in dezelfde schaal valt, hetgeen de uitwisselbaarheid van de functie ondersteunt (rov. 3.4.1);

( v) beide functies betreffen vaste functies (rov. 3.4.2);

(vi) de verhouding tussen de aantallen fte van de vervallen functie en de nieuwe functie ondersteunen de stelling dat de Shiftleader slechts een zeer beperkt deel van de tijd met de voormalige taken van de Manager Passenger Services bezig zal zijn. Ook dat ondersteunt de stelling dat beide functies in voldoende mate uitwisselbaar zijn (rov. 3.4.2);

(viii) vaststaat dat een groot aantal KLM-medewerkers vanuit de functie teamleider Airside Operations door KLM is geplaatst in de functie van Shiftleader, namelijk 77 van de 135. Kennelijk waren zij, op basis van de kwaliteitsbeoordeling door KLM, wel in staat om op basis van de kennis en ervaring in de oude functie direct door te stromen in de functie van Shiftleader (rov. 3.4.3);

(ix) niet gesteld of aannemelijk is geworden dat deze herplaatste personen, voor zover afkomstig uit de functie Airside Operations, binnen die functie een andere positie hadden dan [verweerders] (rov. 3.4.3);

( x) evenmin is gesteld dat [verweerders] niet voldeden aan de functievereisten die KLM voorheen aan een teamleider Airside Operations stelde (rov. 3.4.3);

(xi) niet gesteld of aannemelijk geworden is dat KLM tijdig voorafgaand aan de reorganisatie aan de toenmalige teamleiders duidelijk heeft gemaakt op basis van welke criteria de overgang naar Shiftleader zou worden beoordeeld en hoe de individuele teamleiders in dat verband scoorden (rov. 3.4.3);

(xii) daarmee is niet voldoende komen vast te staan dat de selectie is gebaseerd op het presteren in het verleden (rov. 3.4.3);

(xiii) op grond van de voor de functies vereiste competenties is niet vast te stellen of de functie van teamleider Airside Operations (voldoende duidelijk af te bakenen) andere competenties vereist dan de functie van Shiftleader. Het lijkt veeleer te gaan om een andere benadering dan om wezenlijk afwijkende competenties (rov. 3.4.4);

(xiv) de kennis- en ervaringseisen die aan beide functies worden gesteld, zijn in hoge mate vergelijkbaar (rov. 3.4.5);

(xv) aan [verweerders] kan niet worden tegengeworpen dat zij onvoldoende kennis hebben om direct te kunnen voldoen aan de nieuwe functievereisten, nu niet gesteld of aannemelijk geworden is dat slechts teamleiders tot de functie van Shiftleader zijn toegelaten die feitelijk al ervaring hadden in andere units, en bovendien van KLM verwacht mag worden enige tijd in te ruimen voor gewenning (rov. 3.4.5);

(xvi) het feit dat aan Shifleaders andere opleidingen worden aangeboden dan voorheen aan teamleiders Airside Operations, kan evenmin als beslissend worden beoordeeld (rov. 3.4.5);

(xvii) het belangrijkste verschil in de beschrijving van het takenpakket en de functie-vereisten ligt op het terrein ‘beleidsvorming’. Dit kwam niet voor in de oude functie. Daaraan kan echter slechts beperkte betekenis worden toegekend, nu niet aannemelijk is dat alle Shiftleaders een substantieel deel van hun tijd met de taak ‘beleidsvorming’ bezig zullen zijn (rov. 3.4.6);

(xviii) bovendien hebben [verweerders] gesteld dat voor zover ‘beleidsvorming’ moet worden begrepen als planmatig werken, inclusief het monitoren en toepassen van verbetermogelijkheden, heeft te gelden dat dit onderdeel ook al voorkwam in de dagelijkse praktijk van de teamleiders Airside Operations (rov. 3.4.6);

(xix) in het midden kan blijven welke betekenis dient te worden toegekend aan het advies van de functieclassificatiecommissie (rov. 3.4.7);

(xx) de conclusie is dat niet aannemelijk is geworden dat de competenties, kennis en ervaring die voor beide functies vereist worden zodanig verschillend zijn dat van niet-vergelijkbare functies in de zin van de Ontslagregeling en de Mobiliteitsafspraken sprake is (rov. 3.4.8);

(xxi) dit geldt temeer nu het niveau van de functie en beloning gelijkwaardig zijn (rov. 3.4.8);

(xxii) daarmee is voldoende aannemelijk dat [verweerders] in een bodemprocedure op dit punt aan het langste eind zullen trekken (rov. 3.4.9).

Vervolgens overweegt het hof in rov. 3.8 dat “toewijzing van de gevorderde tewerkstelling […] partijen de mogelijk biedt [biedt] om in de praktijk te kunnen beoordelen of [verweerders] aan de (volgens KLM) gewijzigde functievereisten voldoen.” Een dergelijke tijdelijke tewerkstelling, voorafgaand aan een eventuele plaatsing, biedt [verweerders] ook de gelegenheid zich gedurende een redelijke termijn na aanzegging op eventueel gebleken tekortkomingen te verbeteren, zo overweegt het hof. Toegevoegd wordt dat daarbij “temeer van betekenis is dat over hun functioneren geen relevante klachten naar voren zijn gekomen” (rov. 3.8). Op deze gronden veroordeelt het hof KLM om [verweerders] tewerk te stellen als Shiftleader tot ofwel de desbetreffende appellant door KLM is geplaatst in de functie van Shiftleader, ofwel de desbetreffende appellant na een aangezegde redelijke termijn van verbetering niet aan de functievereisten blijkt te voldoen (rov. 3.10).

De belangrijkste vraag die het cassatiemiddel aan de orde stelt is of het hof een juiste toepassing heeft gegeven aan art. 13 Ontslagregeling. Hierin is het volgende bepaald:

“1. Een functie is uitwisselbaar met een andere functie, indien:

a. de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie; en

b. het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn.

2. De factoren, bedoeld in het eerste lid, worden in onderlinge samenhang beoordeeld.”

Volgens het cassatiemiddel moet art. 13 lid 1 Ontslagregeling zo worden begrepen, dat daarin een limitatieve opsomming wordt gegeven van de factoren die betrokken moeten worden bij de beoordeling of sprake is van uitwisselbare functies. Het hof heeft dit miskend, door ook andere factoren mee te wegen dan die zijn opgesomd in art. 13 lid 1 Ontslagregeling, zo is de kern van het cassatiemiddel. Voordat ik nader inga op de klachten uit het cassatiemiddel, zal ik het toetsingskader schetsen dat geldt voor de opzegging van arbeidsovereenkomsten wegens bedrijfseconomische omstandigheden (de a-grond).

Algemeen

Met de op 1 juli 2015 in werking getreden Wet Werk en Zekerheid (Wwz) is beoogd het ontslagstelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers te maken en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan.8.Om dit te bereiken is, onder meer, het BBA 1945 komen te vervallen en is het ontslagrecht geconcentreerd in het BW en de daarop gebaseerde nadere regelgeving.9.In art. 7:669 BW is bepaald dat een werkgever de arbeidsovereenkomst slechts kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is. In lid 3 van art. 7:669 BW wordt vervolgens een gedetailleerde en limitatieve opsomming gegeven van wat onder een ‘redelijke grond’ wordt verstaan. Anders dan onder het oude arbeidsrecht, is daarmee sprake van een semi-gesloten systeem van ontslaggronden.10.Volgens de minister komt dit de voorspelbaarheid van de uitkomst van de ontslagprocedure ten goede, voorkomt het juridisering van ontslag en bevordert het de rechtszekerheid.11.

Onder het oude ontslagrecht had de werkgever de keuze tussen twee routes: hij kon een ontslagvergunning bij het UWV aanvragen, of hij kon een ontbindingsverzoek indienen bij de kantonrechter. Onder de Wwz bestaat die keuzemogelijkheid niet meer. Beëindiging van een arbeidsovereenkomst op de onder c tot en met h genoemde gronden vindt plaats via een ontbindingsverzoek aan de kantonrechter, zo blijkt uit art. 7:671b lid 1, onder a, BW. Ten aanzien van de in art. 7:669 lid 3 BW onder a en b genoemde gronden (het vervallen van arbeidsplaatsen respectievelijk het niet in staat zijn de bedongen werkzaamheden te verrichten wegens ziekte of gebreken) moet de werkgever schriftelijke toestemming vragen aan het UWV. De door werkgever te volgen procedure hangt dus af van de ontslaggrond.12.Als de werkgever van het UWV toestemming heeft verkregen, kan hij de arbeidsovereenkomst vervolgens opzeggen. Als toestemming om op te zeggen door het UWV is geweigerd, kan de werkgever de kantonrechter alsnog om ontbinding verzoeken, zo bepaalt art. 7:671b lid 1, onder b, BW. De rechter toetst dan aan dezelfde criteria als het UWV.13.

Ontslag om bedrijfseconomische redenen pre-Wwz

Vóór de inwerkingtreding van de Wwz toetste het UWV het verzoek om een ontslagvergunning aan het op het BBA 194514.gebaseerde Ontslagbesluit.15.De wijze waarop het UWV het Ontslagbesluit toepaste, was beschreven in de Beleidsregels ontslagtaak UWV.16.Art. 3:1 Ontslagbesluit gaf een algemene toetsingsmaatstaf, namelijk of het voorgenomen ontslag redelijk was. Art. 4 Ontslagbesluit bevatte regels voor een ontslagverzoek wegens bedrijfseconomische redenen.

Zowel het Ontslagbesluit als de daarop gebaseerde Beleidsregels zijn vervallen met de inwerkingtreding van de Wwz. Op de verschillen tussen het ontslag om bedrijfseconomische redenen vóór de inwerkingtreding van de Wwz en dat onder de Wwz, kom ik hierna nog terug (zie onder 3.31-3.33).

Ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden onder de Wwz

In art. 7:669 lid 3, aanhef en onder a, BW wordt onder een redelijke grond voor ontslag verstaan: ‘het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering’. Art. 7:669 lid 5, onder b, BW bepaalt dat door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid regels worden gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden als bedoeld in lid 3, onderdeel a. De hier bedoelde regels zijn neergelegd in de Regeling tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding, kortweg aangeduid als de Ontslagregeling.17.Daarnaast heeft het UWV voor het ontslag wegens bedrijfseconomische redenen nieuwe beleidsregels ontwikkeld, de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen.18.Deze Uitvoeringsregels moeten worden beschouwd als een nadere uitwerking van en toelichting op het BW en de Ontslagregeling, zo staat in de toelichting op het Besluit. De wijze waarop de procedure bij het UWV verloopt is neergelegd in de Regeling UWV Ontslagprocedure.19.

De Ontslagregeling is aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO, zodat de uitleg daarvan in cassatie getoetst kan worden.20.De Uitvoeringsregels zijn alleen bindend voor het UWV. Dat neemt niet weg dat rechters deze beleidsregels als inspiratiebron kunnen gebruiken.21.

Herplaatsingsplicht

Uit art. 7:669 lid 1 BW volgt dat voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, naast het bestaan van een redelijke grond voor het ontslag, ook steeds vereist is dat ‘herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt’.22.Met deze wettelijke verankering van de herplaatsingsplicht is de betekenis van de herplaatsingsplicht onder de Wwz groter geworden.23.Vóór de Wwz toetste weliswaar het UWV op grond van zijn beleidsregels ook of voldaan was aan de herplaatsingsverplichting. Deze toetsing vond echter plaats via de toetsing van de redelijkheid van het ontslag.24.Doordat er geen concrete uitwerking van deze verplichting bestond en tegen de beslissing van het UWV geen bezwaar of beroep mogelijk was, speelde de herplaatsingsverplichting in de praktijk geen grote rol.

De herplaatsingsverplichting kan worden beschouwd als een inspanningsplicht. Dat betekent dat de werkgever niet verplicht is om een werknemer te herplaatsen; het is voldoende dat de werkgever kan aantonen dat hij zich voldoende heeft ingespannen om de werknemer te herplaatsen.

De inspanningsplicht van de werkgever ziet op herplaatsing van de werknemer in een passende functie. Wat onder het begrip ‘passende functie’ moet worden verstaan, is omschreven in art. 9 lid 3 Ontslagregeling:

“een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van een werknemer.”

Of sprake is van een passende functie, wordt dus beoordeeld aan de hand van de kwaliteiten (namelijk: opleiding, ervaring en capaciteiten) van de individuele werknemer. Van belang is dat het bij een passende functie niet alleen gaat om functies waarvoor de werknemer de kwaliteiten heeft, maar ook om functies waarvoor hij binnen redelijke termijn met behulp van scholing geschikt gemaakt kan worden. Dat volgt uit art. 6:669 lid 1 BW (“herplaatsing .., al dan niet met behulp van scholing..”). Dat bij herplaatsing van de werknemer ook gekeken moet worden naar functies waarvoor de werknemer met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn, is ook vermeld in de toelichting op art. 9 lid 3 Ontslagregeling:25.

“In het derde lid is geregeld wat in dit verband onder een passende functie wordt verstaan, namelijk een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van een werknemer (of waarvoor hij binnen een redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn).”

Meestal zal een functie die aansluit bij het niveau van de werkzaamheden die de werknemer verricht, als passend kunnen worden aangemerkt, zo is verder vermeld in de toelichting op art. 9 lid 3 Ontslagregeling.26.Dat kan echter anders zijn als de werknemer in zijn huidige functie disfunctioneert; dan kan een functie op een lager niveau passend zijn.27.

Het is dus in beginsel aan de werkgever om te beoordelen welke werknemer voor het vervullen van eventuele vacatures het meest geschikt is. Daarmee heeft de werkgever de ruimte om de beste kandidaat te selecteren. Hij moet die keuze echter zo nodig wel kunnen verantwoorden, zo blijkt uit de volgende passage uit de toelichting op de Ontslagregeling:28.

“Het is aan de werkgever om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor het vervullen van eventuele vacatures waarbij hij zijn keuze uiteraard wel moet verantwoorden als die ter discussie wordt gesteld.”

Ik leid hieruit af dat de selectie moet plaatsvinden aan de hand van duidelijke criteria en op een voor de werknemer inzichtelijke wijze.

Op de ruimte die de werkgever heeft om zelf de beste kandidaat te selecteren, geldt een belangrijke uitzondering, namelijk in het geval de functie taken omvat van een andere, vervallen, functie. In die situatie geldt het ‘omgekeerde afspiegelingsbeginsel’.29.Ik kom daar onder 3.47 op terug.

Afspiegelingsbeginsel

Het afspiegelingsbeginsel is neergelegd in art. 11 Ontslagregeling. De regeling houdt in, kort gezegd, dat bij ontslag om bedrijfseconomische redenen het personeelsbestand zo moet worden ingekrompen, dat de leeftijdsopbouw van de werknemers binnen de categorie uitwisselbare functies voor en na de reorganisatie verhoudingsgewijs zoveel mogelijk gelijk blijft.30.Zie de tekst van art. 11 lid 1 Ontslagregeling:

“Voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies als bedoeld in artikel 13 gaat, komen per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking, waarbij het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt, voor zover mogelijk, overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de desbetreffende categorie uitwisselbare functies. De in de eerste volzin bedoelde leeftijdsgroepen zijn de groepen van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar tot de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet genoemde leeftijd.”

De volgorde van opzegging wordt hiermee beheerst door twee uitgangspunten.31.Het eerste uitgangspunt is dat moet worden vastgesteld of de te vervallen arbeidsplaatsen uitwisselbare functies zijn. Het tweede uitgangspunt is dat voor zover het gaat om uitwisselbare functies, de werknemers in leeftijdsgroepen moeten worden ingedeeld, waarbij per leeftijdsgroep verhoudingsgewijs een gelijk aantal werknemers ontslagen wordt. Dit tweede uitgangspunt vervangt het tot 2005 geldende anciënniteitsbeginsel of ‘last in, first out-beginsel’, dat meer bescherming gaf aan oudere werknemers.32.Toepassing van het anciënniteitsbeginsel kon ertoe leiden dat binnen een onderneming een onevenredige leeftijdsopbouw ontstond; het afspiegelingsbeginsel beoogt dat te voorkomen.

Uit dit systeem blijkt het belang van de vraag of sprake is van uitwisselbaarheid van functies, als er arbeidsplaatsen verloren dreigen te gaan. Als functies uitwisselbaar zijn, moet de ontslagvolgorde volgens het afspiegelingsbeginsel worden aangehouden. Als geen sprake is van uitwisselbare functies, geldt dat niet.

Overigens wordt aan het afspiegelingsbeginsel pas toegekomen als de werkgever eerst een aantal minder vaste arbeidsrelaties heeft beëindigd. Zie daarover art. 7:671a lid 5 BW en art. 17 Ontslagregeling, waarin bepaald is welke werknemers bij voorrang moeten worden ontslagen. De ratio van deze regels is de bescherming van de werknemer met een vaste arbeidsovereenkomst.

De werkgever is verplicht om zich aan de afspiegelingsregels te houden. Hij mag geen selectie op basis van kwaliteit toepassen, behoudens enkele uitzonderingen die in art. 16 Ontslagregeling zijn beschreven. Ik laat deze verder onbesproken. Een andere uitzondering wordt gegeven in art. 7:669 lid 6 BW. Dat bepaalt dat van de in de Ontslagregeling opgenomen selectieregels kan worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst of bestuursrechtelijke regeling. Ik laat dit eveneens onbesproken.

Uitwisselbare functies

Zoals gezegd is een eerste element van het afspiegelingsbeginsel dat moet worden vastgesteld of sprake is van uitwisselbare functies. Wat onder een uitwisselbare functie wordt verstaan, is omschreven in art. 13 Ontslagregeling:

“1. Een functie is uitwisselbaar met een andere functie, indien:

a. de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie; en

b. het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn.

2. De factoren, bedoeld in het eerste lid, worden in onderlinge samenhang beoordeeld.”

Of een functie uitwisselbaar is, moet dus worden beoordeeld aan de hand van volgende factoren:

1. de inhoud van de functie;

2. de voor de functie vereiste kennis;

3. de voor de functie vereiste vaardigheden en competenties;

4. de tijdelijke of structurele aard van de functie;

5. het niveau van de functie;

6. de bij de functie behorende beloning.

Volgens de laatste zinsnede van art. 13 Ontslagregeling moeten deze factoren in onderlinge samenhang worden bezien. Ik ga ervan uit dat dat betekent dat niet één van de genoemde factoren beslissend is, en dat er ook geen sprake is van een volgorde van in acht te nemen factoren. In plaats daarvan zullen alle verschillende factoren tezamen in het oordeel moeten worden betrokken.

Nadere regels over het uitwisselbaar zijn van functies zijn te vinden in de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen.33.Hierin is vermeld dat de werkgever moet aangeven wat volgens hem categorieën van uitwisselbare functies zijn waarover de selectie van voor ontslag voor te dragen werknemers dient te worden toegepast. Ter onderbouwing van de categorisering dient de werkgever een overzicht te geven van zijn functiegebouw of functiestructuur. Daarmee wordt inzicht verkregen in de opbouw van en de relatie tussen de functies, zo is vermeld in de Uitvoeringsregels. Ook moet de werkgever functiebeschrijvingen overleggen, eventueel aangevuld met aandachtsgebieden bij algemeen beschreven functies. Bij functiereeksen moet de functiebeschrijving worden aangevuld met nadere functie-eisen en algemene planningsafspraken. Indien er in de onderneming geen functiebeschrijvingen aanwezig zijn, is de feitelijke invulling van de functie maatgevend. Dat geldt ook als de functiebeschrijving sterkt afhangt van de feitelijke situatie. De werkgever zal daar dan duidelijkheid over moeten geven.

Belangrijk om op te merken is dat het bij uitwisselbaarheid erom gaat dat de functies uitwisselbaar zijn. Het gaat niet om de vraag of de werknemers die de betreffende functies vervullen uitwisselbaar zijn. Zie daarover de toelichting op art. 13 Ontslagregeling:34.

“Verschil uitwisselbare en passende functie

Ten slotte is van belang dat het gaat om de uitwisselbaarheid van functies, dus niet van medewerkers. Als een medewerker bijvoorbeeld toevallig een achtergrond heeft die hem persoonlijk geschikt maakt voor een functie die niet uitwisselbaar is met zijn eigen functie, dan zal een beroep door de desbetreffende medewerker op uitwisselbaarheid niet worden gehonoreerd. De toets op uitwisselbaarheid is kortom objectief gerelateerd aan de functie en niet subjectief aan de medewerker. Dit in tegenstelling tot het begrip ‘passende functie’, waar wordt gekeken naar de subjectieve/persoonlijke mogelijkheden van de werknemer. Of een boventallige werknemer kan worden herplaatst in een passende functie, is immers afhankelijk van de beoordeling of hij geschikt is voor deze functie. In de tijd gezien, vindt allereerst de selectie van de voor ontslag voor te dragen werknemers plaats. Dit gebeurt op basis van objectieve criteria (toepassing afspiegelingsbeginsel per categorie uitwisselbare functies). Indien er vervolgens een functie vacant is of binnen de termijn bedoeld in artikel 9 wordt, dient aan de hand van een beoordeling van de geschiktheid van de werknemer voor deze functie te worden bepaald of de functie voor hem/haar een passende functie is. Het begrip ‘passende functie’ is derhalve

anders en ruimer dan het begrip ‘uitwisselbare functie’.”

In deze passage wordt dus benadrukt dat er een onderscheid is tussen het begrip ‘passende functie’ en het begrip ‘uitwisselbare functie’. Bij de ‘uitwisselbare functie’ gaat het om de inhoud van de functie, beoordeeld aan de hand van de functiebeschrijving. De wijze waarop de betrokken werknemer de functie feitelijk invult, dus wat in de praktijk de taken van de betrokken werknemer zijn, is daarbij niet van belang.35.Evenmin is van belang of de betrokken werknemer wel of niet goed functioneert.

In de toelichting op de Ontslagregeling wordt het begrip ‘uitwisselbare functie’ verder verklaard aan de hand van enkele voorbeelden:36.

“Ter verduidelijking worden enkele voorbeelden genoemd van situaties waarin geen sprake is van uitwisselbare functie. Een buschauffeur en een taxichauffeur verrichten vergelijkbare werkzaamheden, te weten het vervoeren van passagiers. Daarmee is nog niet gezegd dat de functies ook uitwisselbaar zijn. Gelet op bijvoorbeeld een verschil in vereiste vakspecifieke kennis en vaardigheden (stratenkennis, diploma’s, certificaten en type rijbewijs) is dat in de regel niet het geval. Een onderneming heeft twee secretaresses, te weten een secretaresse van de Raad van bestuur en een afdelingssecretaresse. De functie van secretaresse van de Raad van bestuur impliceert een hoger niveau van functioneren dan de functie van afdelingssecretaresse, bijvoorbeeld doordat sprake is van een groter afbreukrisico. Beide secretaresses verrichten secretariële werkzaamheden maar hun functies zijn niet gelijkwaardig (en waarschijnlijk ook niet vergelijkbaar). In de IT-sector komt het regelmatig voor dat de functie van werknemers wordt omschreven als ‘software ontwerper’. Maar bij een nadere beschouwing hebben zij geen uitwisselbare functies vanwege hun specialisatie naar software applicaties (verschil in functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden). Andere voorbeelden zijn, de potentiële opvolger van de leiding van een familiebedrijf die in het kader van een loopbaantraject diverse functies vervult vooral ook met het oog op de opvolging. Het feit dat hij op een bepaald moment dezelfde functie (werkzaamheden) verricht als andere werknemers in het bedrijf, is dan niet doorslaggevend. Gelet op de context is de functie dan niet vergelijkbaar met de functie van de andere werknemers. Dat betekent dat de beoogd opvolger een unieke functie heeft en dus niet wordt toegekomen aan afspiegeling. Een vergelijkbare situatie betreft werknemers die als trainee werkzaam zijn waarbij zij door het achtereenvolgens werken in verschillende functies op diverse afdelingen binnen de onderneming (bijvoorbeeld) worden opgeleid voor een management-functie en de meewerkend partner in een klein familiebedrijf die (op papier) werkzaam is in dezelfde functie als collega’s maar vanwege zijn of haar hoedanigheid ook andere taken, bevoegdheden en/of verantwoordelijkheden heeft. Dan is geen sprake van uitwisselbare functies.”

Uit deze voorbeelden komt duidelijk naar voren dat het er steeds om gaat dat in het kader van het vaststellen van ‘uitwisselbare functies’ niet de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden moeten worden vergeleken, maar de functiebeschrijvingen. Zoals gezegd onder 3.23, gaat het daarbij om (1) de inhoud van de functie, (2) de voor de functie vereiste kennis, (3) de voor de functie benodigde vaardigheden en competenties, (4) de tijdelijke of structurele aard van de functie, (5) het niveau van de functie en (6) de beloning voor de functie.

Met betrekking tot het laatste element, de beloning, is in de toelichting op de Ontslagregeling het volgende te lezen:

“SalarisschaalEen verschil in salarisschaal duidt al snel op een verschil in functieniveau zodat functies niet gelijkwaardig zijn. Bij een verschil in beloning van één salarisschaal zal – gesteld dat aannemelijk is geworden dat de functies vergelijkbaar zijn – een inhoudelijke beoordeling dienen plaats te vinden of de functies ook gelijkwaardig zijn. Dat betekent dat een verschil van één salarisschaal een sterke aanwijzing is dat functies niet gelijkwaardig zijn. De salarisschaal die aan de functie is gekoppeld, is derhalve het uitgangspunt voor de bepaling van uitwisselbaarheid. Dit is dus niet perse de salarisschaal die aan een willekeurige werknemer met de desbetreffende functie daadwerkelijk is toegewezen dan wel die deze werknemer heeft weten te bedingen, maar de salarisschaal waarin de functie is ingedeeld. Indien aan twee werknemers in dezelfde functie een verschillende trede binnen de salarisschaal is toegekend, is ook dat (enkele) feit geen reden voor het oordeel dat er geen sprake is van uitwisselbare functies. Veelal zal een dergelijke toekenning een blijk van verschil in anciënniteit zijn.”

Het niet in dezelfde salarisschaal vallen van de functies, is volgens de toelichting op de Ontslagregeling dus een sterke aanwijzing dat de functies niet uitwisselbaar zijn. Daarbij is de schaal waarin de betreffende werknemer feitelijk is geplaatst, in mindere mate van belang.37.

In de toelichting op de Ontslagregeling is verder nog vermeld dat de omstandigheid dat een functie in deeltijd of op een specifieke dag wordt uitgeoefend, een aanwijzing kan zijn voor de al dan niet uitwisselbaarheid van de functie.38.Ook hier geldt echter dat het enkele feit dat er een andere arbeidsomvang is of er andere werktijden zijn, onvoldoende is en dat in beginsel de taken die aan een bepaalde functie zijn verbonden, doorslaggevend zijn. Zo vermeldt de toelichting dat de functie van een zaterdaghulp in een winkel niet zonder meer gelijkgesteld kan worden met die van een reguliere medewerker, bijvoorbeeld als de zaterdaghulp niet bevoegd is om de kassa op te maken. Er is dan geen sprake van uitwisselbare functies. Hetzelfde geldt voor twee secretaresses waarvan er één parttime werkt en de andere fulltime, waarbij de fulltimer bepaalde coördinerende taken verricht en op vaste dagen verslag moet leggen van vergaderingen, terwijl de ander die taken niet verricht. Anderzijds is mogelijk dat het voor het takenpakket niets uitmaakt of de functie in voltijd of in deeltijd wordt verricht.39.

Ten slotte wordt in de toelichting op de Ontslagregeling aandacht besteed aan het element ‘tijdelijk karakter’, in verband met factor 4, ‘de tijdelijke of structurele aard van de functie’. Functies waar mogelijk dezelfde werkzaamheden worden verricht maar die duidelijk een tijdelijk karakter hebben, moeten buiten beschouwing worden gelaten.40.Te denken hierbij is aan kortdurende werkzaamheden die worden verricht voor het opvangen van pieken in de productie, of bij vervanging wegens ziekte of vakantie.41.

Uit de uitleg die in de toelichting op de Ontslagregeling wordt gegeven op het begrip ‘uitwisselbare functies’ kan worden geconcludeerd dat het steeds gaat om een integrale beoordeling van de verschillende factoren die van belang zijn (zie onder 3.23). De verschillende factoren moeten in samenhang worden bekeken; er is niet één factor die van doorslaggevend belang is. Zoals gezegd, volgt dit ook uit de laatste zinsnede van art. 13 Ontslagregeling.

Vergelijking met uitwisselbaarheid van functies vóór de Wwz

Ook vóór de inwerkingtreding van de Wwz was het begrip ‘uitwisselbare functies’ relevant. De Beleidsregels ontslagtaak UWV bevatten daarover uitvoerige regels, die grotendeels overeenkomen met de Ontslagregeling en de daarbij behorende toelichting.42.Een belangrijk verschil is echter dat volgens de Beleidsregels ontslagtaak UWV niet alleen de factoren 1 t/m 6 (zie onder 3.23) van belang waren, maar óók de omstandigheden waaronder de te vergelijken functies werden uitgeoefend:43.

“d. Omstandigheden bij functie-inhoud, kennis en vaardigheden en competenties

Bij de beoordeling van de functie-inhoud, de vereiste kennis en vaardigheden en de vereiste competenties is het ook belangrijk om de omstandigheden waaronder de te vergelijken functies dienen te worden uitgeoefend, mee te wegen.

Deze omstandigheden kunnen speciale eisen stellen. Bijvoorbeeld: wordt er in een koelcel of juist in een tropische kas gewerkt, overdag of ’s nachts, in groepen of solitair, gestructureerd of onregelmatig, wat zijn de geografische aspecten van het werk (internationaal, in een drukke stad of binnen hetzelfde rustige dorp), omvat de functie het werken met gevaarlijke stoffen, dient een bepaald voertuig te worden bestuurd (vrachtauto, boot), wordt er gewerkt onder hoge druk, welke mate van precisie (bijvoorbeeld uitvoering financiële controle) of concentratie (de beveiligingsmedewerker die tegelijkertijd 9 monitoren in de gaten moet houden; het op grote hoogte werken) is vereist,

wordt er buiten gewerkt of binnen, dient het werk zittend of staand te worden uitgevoerd. De omstandigheden waaronder wordt gewerkt, kunnen dus bijzondere eisen stellen aan de functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en de vereiste competenties. De omstandigheden kunnen daardoor mede bepalend zijn voor de uitwisselbaarheid van functies. Naarmate die bijzondere eisen meer samenhangen met persoonskenmerken of moeilijk ontwikkelbare (in de persoonlijke aanleg verankerde) competenties, is er eerder sprake van niet-uitwisselbaarheid.”

Hiermee is een enigszins ruimer toetsingskader gegeven dan onder de Ontslagregeling. Het is goed mogelijk dat het hof zich met zijn gewraakte overweging ‘dat alle omstandigheden van het geval van belang zijn’, heeft laten inspireren door deze oude Beleidsregels. Nu deze echter zijn vervallen met de inwerkingtreding van de Wwz en zijn vervangen door de Ontslagregeling en bijbehorende beleidsregels, kan aan de oude Beleidsregels geen betekenis meer worden toegekend.44.

Verder hanteerde het UWV onder de oude Beleidsregels een zogenoemde overdrachtsperiode om in de andere functie ingewerkt te raken:45.

“b. Overdrachtsperiode

Uitgangspunt is dat functies op het moment van toetsing (door UWV) naar inhoud, vereiste kennis en vaardigheden, en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig moeten zijn, wil er sprake zijn van uitwisselbare functies. Ook als functies niet in alle opzichten vergelijkbaar en gelijkwaardig zijn, kunnen zij niettemin naar inhoud, benodigde kennis etc. zo dicht tegen elkaar aanliggen (nagenoeg vergelijkbaar /gelijkwaardig) dat het redelijk is deze functies uitwisselbaar te achten. Om

die reden hanteert UWV bij de toetsing (uitwisselbaar of niet?) een zogeheten ‘overdrachtsperiode’.”

Dat een overdrachtsperiode noodzakelijk was, stond dus niet aan de uitwisselbaarheid in de weg. Ook deze factor is in de Ontslagregeling niet teruggekeerd.

Ten slotte konden onder de toepassing van de Beleidsregels ontslagtaak UWV ook geografische aspecten een rol spelen.46.Ook dit element speelt onder de Ontslagregeling geen rol meer. Overigens bepleiten Haverkort en Kiebert dat ook onder de huidige regelgeving geografische aspecten in de beoordeling van uitwisselbaarheid zouden moeten worden betrokken.47.

Is in art. 13 Ontslagregeling een limitatieve opsomming van factoren gegeven?

De belangrijkste vraag die in het cassatiemiddel aan de orde wordt gesteld is of art. 13 lid 1 Ontslagregeling een limitatieve opsomming geeft van de factoren die moeten worden betrokken bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies, of dat daarbij ook andere factoren kunnen worden betrokken. Deze vraag is relevant voor de onderhavige zaak, omdat het hof in rov. 3.3 overweegt dat “voor de beoordeling van de uitwisselbaarheid van beide functies […] naast voornoemde criteria, alle omstandigheden van het geval belang [zijn].”

De bewoordingen in de Ontslagregeling en de toelichting

Ter beantwoording van deze vraag is in de eerste plaats vast te stellen dat in art. 13 lid 1, onder a en onder b Ontslagregeling (geciteerd onder 3.4), niet wordt gesproken over ‘onder meer’ of ‘onder andere’. Als die woorden wel gebruikt zouden zijn, zou dat erop duiden dat géén sprake is van een limitatieve opsomming. Bovendien is te wijzen op de formulering van lid 2 van art. 13, waarin gesproken wordt over de factoren in het eerste lid’ (mijn onderstreping). Ook dat wijst erop dat bedoeld is een limitatieve opsomming van factoren te geven.

Ook de toelichting op de Ontslagregeling geeft steun aan die gedachte, nu daarin is vermeld: ‘In het tweede lid van dit artikel is geregeld dat deze factoren in onderlinge samenhang worden beoordeeld.’ (mijn onderstreping).48.Zie in vergelijkbare zin ook de volgende passage uit de toelichting op de Ontslagregeling (mijn onderstreping):49.

“Een werkgever kan aangeven dat toepassing van het afspiegelingsbeginsel zijns inziens niet aan de orde is omdat de functie geheel is vervallen dan wel komt te vervallen. In deze situatie kan het voorkomen dat binnen de onderneming een nieuwe functie is of wordt gecreëerd die duidelijke overeenkomsten vertoont met de (te) vervallen functie. Als deze nieuwe functie als uitwisselbaar moet worden beschouwd met de (te) vervallen functie, te beoordelen aan de hand van de hiervoor genoemde factoren voor uitwisselbaarheid, is geen sprake van het verval van een arbeidsplaats.

Beide passages geven dus steun aan de opvatting dat de opsomming van de factoren in art. 13 lid 1 Ontslagregeling, als een uitputtende opsomming is bedoeld.

Literatuur

De vraag of de factoren van art. 13 lid 1 Ontslagregeling limitatief zijn, heeft in de literatuur betrekkelijk weinig aandacht gekregen. Bouwens en Duk schrijven het volgende:50.

"Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast op zogeheten ‘uitwisselbare functies’. Wat een uitwisselbare functie is, definieert art. 13 van de Ontslagregeling. Die definitie noemt een aantal in onderlinge samenhang te beschouwen factoren. Van belang zijn de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, de tijdelijke of structurele aard van de functie, alsmede het niveau van de functie en de daarbij behorende beloning. Onder meer omdat daarbij termen worden gebruikt als ‘vergelijkbaar’ en ‘gelijkwaardig’ zal toepassing van de definitie niet steeds eenvoudig zijn."

En bij Loonstra en Zondag is te lezen:51.

“Met uitwisselbare functies wordt bedoeld functies (en niet personen) die naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn.”

Sprengers schrijft het volgende:52.

“Een functie is uitwisselbaar met een andere functie, indien:

de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties en de tijdelijke of structurele aard van de functie; en het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn (art. 13 Ontslagregeling).

Alle factoren moeten daarbij in onderlinge samenhang beoordeeld worden.”

Deze schrijvers gaan dus niet expliciet in op de vraag of de factoren van art. 13 lid 1 Ontslagregeling limitatief bedoeld zijn.

Hulstijn-Botter stelt in een artikel over de toepassing van het afspiegelingsbeginsel wél dat sprake is van een limitatieve opsomming. Zij schrijft het volgende (mijn onderstreping):53.

“In artikel 13 Ontslagregeling is (limitatief) geformuleerd wanneer sprake is van uitwisselbare functies. Functies zijn uitwisselbaar indien de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties en de tijdelijke of structurele aard van de functie en indien de functies gelijkwaardig zijn qua niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning.”

In vergelijkbare zin Lathouwers, die het volgende schrijft (mijn onderstreping):54.

“Het begrip uitwisselbare functie is gedefinieerd in art. 13 Ontslagregeling. Dit artikel bepaalt dat functies uitwisselbaar zijn indien de functies in onderlinge samenhang bezien, naar functie-inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. In totaal zijn er dus zes objectieve criteria van belang bij de beoordeling of sprake is van onderlinge uitwisselbare functies. Daarbij geldt voorts dat de functies wederzijds (dus beide kanten op) uitwisselbaar moeten zijn.

In de Uitvoeringsregels, waarvan de tekst voor een groot deel overeenkomt met de voormalige Beleidsregels, wordt het begrip uitwisselbare functie nader uitgewerkt en toegelicht.7 Ondanks dat de zes criteria in onderlinge samenhang moeten worden bezien, volgt uit de Uitvoeringsregels dat van voornoemde criteria de beloning de belangrijkste blijkt te zijn. Indien tussen twee of meerdere functies sprake is van een verschil van één salarisschaal (of meer), is dit verschil al een sterke aanwijzing dat er geen sprake is van uitwisselbare functies.

(…)

Voor de beoordeling of sprake is van uitwisselbare functies dienen de zes criteria te worden gebruikt en de werkgever zal op basis van deze criteria en het functiegebouw zijn indeling in categorieën uitwisselbare functies nader moeten onderbouwen en toelichten. Het UWV zal vervolgens toetsen of de werkgever daarbij een juiste indeling heeft gehanteerd en de juiste medewerkers op basis van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag heeft voorgedragen.”

Verder heeft De Blécourt naar aanleiding van het onderhavige hof-arrest een artikel geschreven waarin zij kritisch is over het arrest. Zij schrijft onder meer het volgende (p. 51):55.

“Op grond van artikel 13 Ontslagregeling is een functie uitwisselbaar met een andere functie als de functies: a. vergelijkbaar zijn voor zover het betreft (1) de inhoud van de functie, (2) de voor de functie vereiste kennis, (3) vaardigheden en competenties, (4) de tijdelijke of structurele aard van de functie; en b. gelijkwaardig zijn ten aanzien van (5) het niveau van de functie en (6) de bij de functie behorende beloning. Deze factoren moeten in onderlinge samenhang worden beoordeeld om vast te stellen of functies onderling uitwisselbaar zijn.”

En bij de bespreking van de beschikking zelf (p. 58, eerste kolom):

“Naast voornoemde criteria uit artikel 13 Ontslagregeling, acht het hof alle omstandigheden van het geval van belang voor de beoordeling van de uitwisselbaarheid van beide functies. Hiermee lijkt het hof een nieuwe factor 7 toe te voegen aan de toets voor uitwisselbare functies zoals behandeld in § 2.1 van deze bijdrage. Deze factor ‘alle omstandigheden van het geval’ staat niet in het rijtje 1 tot en met 6, welke zes alle in onderlinge samenhang moeten worden beoordeeld om vast te stellen of functies onderling uitwisselbaar zijn.”

Verderop schrijft zij (p. 58, tweede kolom):

“Vervolgens worden de kennis- en ervaringseisen (2) van de functies vergeleken. Het hof voegt daarmee de factor ervaring aan factor 2 van artikel 13 Ontslagregeling toe. Die factor komt in het rijtje van zes factoren van artikel 13 Ontslagregeling niet voor.”

De Blécourt is dus van mening dat alleen de zes factoren uit art. 13 Ontslagregeling in aanmerking mogen worden genomen. Zij concludeert dat het hof in de KLM-zaak ‘het toetsingskader toch enigszins naast zich neer lijkt te leggen’, door de omstandigheden van het geval wel mee te wegen (p. 60). Wellicht is dat te verklaren, zo schrijft De Blécourt, doordat het om een kort geding gaat.

Feitenrechtspraak

In de feitenrechtspraak zijn zowel uitspraken waarin aan de hand van een strikte toets aan de zes factoren wordt beoordeeld of sprake is van uitwisselbare functies, als voorbeelden van een ruimere toets.56.Zo volgt uit een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland dat ‘de overdrachtsperiode’ voor het vervullen van een andere functie geen relevante factor is, omdat deze factor geen rol speelt bij de vraag of sprake is van uitwisselbaarheid van functies.57.Een ander voorbeeld waarin alleen aan de hand van de zes factoren van art. 13 lid 1, onder a, Ontslagregeling de uitwisselbaarheid van functies werd beoordeeld, is een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland.58.Hierin oordeelde de rechtbank op basis van de zes factoren dat de functie van Medewerker Bibliotheek uitwisselbaar was met de nieuw gecreëerde functie van Medewerker dienstverlening. Een ander voorbeeld van een uitspraak waarin een strikte toets is uitgevoerd, is die van gerechtshof ‘s-Hertogenbosch.59.Volgens het hof was voor de beantwoording van de vraag of verschillende functies van chef-kok uitwisselbaar waren, niet doorslaggevend hoe de functies in de praktijk werden uitgeoefend, maar welke werkzaamheden de werkgever op basis van de arbeidsovereenkomst kon verlangen. Aan de hand van deze beoordeling kwam het hof tot het oordeel dat geen sprake was van uitwisselbare functies.

Er zijn echter ook uitspraken waarin een ruimere beoordeling lijkt te hebben plaatsgevonden. Zo is in een uitspraak van de rechtbank Amsterdam ook gewicht toegekend aan de wijze waarop de functie in de praktijk werd vervuld en werd de bereidheid van de medewerker om zich de vereiste kennis binnen afzienbare tijd eigen te maken eveneens van belang geacht.60.Ook in een uitspraak van de rechtbank Gelderland werd de wijze waarop de functie in de praktijk werd uitgevoerd bij de beoordeling betrokken, zij het dat vervolgens werd vastgesteld dat de praktijk niet afweek van de inhoud van de functieprofielen.61.Een ander voorbeeld is een uitspraak van de rechtbank Rotterdam, waarin een onevenredig lange reistijd in de weg stond aan uitwisselbaarheid van de functies.62.

Conclusie

Mijn conclusie tot zover is dat aangenomen moet worden dat de in art. 13 lid 1 Ontslagregeling gegeven opsomming van factoren die betrokken moeten worden bij de beoordeling of sprake is van uitwisselbare functies, limitatief bedoeld is. Zowel de tekst als de toelichting op de bepaling wijzen daarop. In de literatuur zijn geen duidelijke aanknopingspunten te vinden voor een andere uitleg. Dat in de feitenrechtspraak soms ook andere factoren worden betrokken bij de beoordeling, lijkt meer een residu van de toepassing van de oude beleidsregels van het UWV, dan een bewuste keuze voor een andere uitleg.

Een limitatieve uitleg van de factoren die genoemd worden in art. 13 lid 1 Ontslagregeling past ook bij de doelstelling van de Wwz, om duidelijke regels en concrete normen in de wet op te nemen en daarmee de voorspelbaarheid en de rechtszekerheid te bevorderen.63.Daarbij is overigens direct aan te tekenen dat het systeem zo ingewikkeld is, dat het mij illusoir lijkt dat werknemer en werkgever bij een discussie over hun wederzijdse rechten en plichten, aan de hand van de wettelijke regels en de bijbehorende uitvoeringsregels een eenduidig antwoord kunnen vinden op de vraag of sprake is van een uitwisselbare functie en zo ja, of de betrokken werknemer aanspraak kan maken op plaatsing in die functie.

Gevolgen als sprake is van uitwisselbare functies; omgekeerde afspiegeling

Als vaststaat dat de oude en de nieuwe functie uitwisselbaar zijn, heeft dat tot gevolg dat de werknemers uit de oude functie in aanmerking kunnen komen voor de nieuwe functie. Als er evenveel nieuwe functies beschikbaar zijn als in de oude situatie, komen alle werknemers automatisch voor plaatsing in aanmerking.64.Als er minder nieuwe functies beschikbaar zijn dan in de oude situatie, zal een deel van de werknemers boventallig zijn. Wie voor de nieuwe functie in aanmerking komt, wordt vastgesteld door middel van de methode van ‘omgekeerde afspiegeling’. Deze methode houdt in dat, net als volgens het in art. 11 Ontslagregeling weergegeven afspiegelingsbeginsel wordt bepaald welke werknemers als eerste worden ontslagen (zie onder 3.16), aan de hand van ditzelfde principe wordt beoordeeld welke werknemers voor de nieuwe functie in aanmerking komen. Daarbij geldt dat de werknemer die op basis van het afspiegelingsbeginsel het laatste voor ontslag in aanmerking komt (dus dat is de werknemer die per leeftijdscategorie het langste dienstverband heeft), als eerste in aanmerking komt voor de nieuwe functie. Voor deze werknemer geldt dat hij automatisch worden geplaatst, dat wil zeggen dat geen sollicitatie hoeft plaats te vinden.65.

Gevolgen als geen sprake is van uitwisselbare functies; passende functie?

Als de functie die de werkgever laat vervallen niet uitwisselbaar is met de nieuwe functie, heeft dat tot gevolg dat alle werknemers die werkzaam waren in de oude functie boventallig worden. Maar omdat de werkgever op grond van art. 7:669 lid 1 BW een herplaatsingsplicht heeft, moeten deze werknemers in de gelegenheid worden gesteld om te solliciteren op passende functies die beschikbaar zijn (zie onder 3.12-3.15). Zoals onder 3.15 is vermeld, wordt de vraag of een functie passend is beoordeeld aan de hand van de kwaliteiten van de individuele werknemer. Anders dan bij ‘uitwisselbaarheid’, waar het gaat om de objectieve vergelijking van functies die los staat van de wijze waarop de individuele werknemer hem vervult, gaat het bij de vraag of een functie ‘passend’ is dus juist wél om de individuele kwaliteiten van de werknemer. Bovendien moet ook worden gekeken naar de functies waarvoor de werknemer binnen redelijke termijn met behulp van scholing geschikt gemaakt kan worden (zie onder 3.14). Ook op dit punt wijkt de beoordeling van een ‘passende functie’ dus af van de beoordeling van een ‘uitwisselbare functie’. Bij die laatste beoordeling wordt immers geen rekening gehouden met de mogelijkheid van scholing en ook niet met een inwerkperiode (zie onder 3.32).

Vervolgens moet onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin de taken van de oude functie níet in de nieuwe, passend geachte functie terugkomen en de situatie waarin een deel van die taken wél terugkomen (maar waarin desondanks geen sprake is van een uitwisselbare functie). Indien de taken van de oude functie niet terugkomen, kan de werkgever op basis van selectie bepalen wie van de boventallig verklaarde werknemers voor de nieuwe functie in aanmerking komen. Dat moet hij echter wel doen op basis van een objectieve criteria en op een voor de werknemers inzichtelijke wijze (zie onder 3.15).

Voortgezette functie; omgekeerde afspiegeling

Als een deel van de taken van de oude functie in de nieuwe functie terugkomt, is de werkgever niet vrij om te kiezen welke werknemer hij wil aannemen voor die nieuwe functie. Aan de hand van duidelijke criteria moet de werkgever vaststellen welke werknemers geschikt zijn voor de functie. Als er meer geschikte werknemers zijn dan functies, dan wordt op basis van zogenoemde ‘omgekeerde afspiegeling’ bepaald welke werknemers worden geplaatst. Dat volgt uit de toelichting bij art. 9 Ontslagregeling:66.

“Echter, in een situatie waarin een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere (niet met de vervallen functie uitwisselbare; zie artikel 13) functie, ligt het in de rede dat de werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen, als eerste in de gelegenheid wordt gesteld deze functie – na sollicitatie – te aanvaarden.”

Ook in deze situatie, waarin dus een deel van de taken van de oude functie terugkomt in de nieuwe functie, mag de werkgever niet zonder meer de werknemer selecteren die hij het meest geschikt acht voor de nieuwe functie. Eerst moet worden bepaald welke werknemers geschikt zijn om de nieuwe functie te vervullen. Als er meer geschikte werknemers zijn dan functies, geldt wederom dat omgekeerd moet worden afgespiegeld. Uit de Ontslagregeling of de toelichting daarop volgt overigens niet welk deel van de werkzaamheden moet worden voortgezet in de nieuwe functie om van een ‘voortgezette functie’ te kunnen spreken.67.

‘Stoelendansmethode’

Het laten vervallen van functies en gelijktijdig creëren van nieuwe functies, wordt ook wel de ‘stoelendansmethode’ genoemd. Het is een door werkgevers veelgebruikte manier van reorganiseren, om na een reorganisatie de ‘best (wo)man on the job’ te behouden, zo schrijft De Blécourt.68.De ‘stoelendansmethode’ bestond overigens ook al onder het oude ontslagrecht. De methode werd door kantonrechters soms kritisch benaderd, omdat deze het risico in zich heeft als ‘truc’ te worden gebruikt om niet te hoeven afspiegelen.69.

In de Uitvoeringsregels wordt de ‘stoelendansmethode’ expliciet benoemd:70.

“3.4.3 Volgorde herplaatsingUitgangspunt in de Ontslagregeling is dat de werkgever vrij is te bepalen aan welke boventallige werknemer een herplaatsingsmogelijkheid als eerste wordt aangeboden. Dat betekent dat hij daarbij niet gebonden is aan bijvoorbeeld anciënniteitsregels of dat UWV gaat beoordelen welke werknemer het meest geschikt is. Die beoordeling wordt aan de werkgever gelaten.

Die vrijheid van de werkgever wordt wel beperkt als een functie geheel vervalt en delen van die functie terugkomen in een nieuwe functie (zogenoemde stoelendans). Dan moet de werkgever kort gezegd aanbieden op basis van de omgekeerde afspiegelingsvolgorde (zie paragraaf 3.4.4 voor een voorbeeld). Daarnaast gelden natuurlijk de regels van gelijke behandeling (bijvoorbeeld verbod op leeftijdsdiscriminatie) en mag er geen sprake zijn van willekeur. Ook hebben interne kandidaten voorrang op externe kandidaten. Van een werkgever wordt verlangd dat hij zich desgevraagd over zijn plaatsingsbeslissing verantwoordt.

Voorbeeld: verval functie en ontstaan nieuwe functie (stoelendans)

Een bedrijf heeft twee niet uitwisselbare functies (technisch tekenaar en projectleider). In de functie van technisch tekenaar vervallen drie van de vijf arbeidsplaatsen. In de functie van projectleider zijn vijf arbeidsplaatsen. Deze vervallen allemaal omdat de functie van projectleider wordt opgeheven. Tegelijkertijd ontstaat de nieuwe functie van projectcoördinator met drie arbeidsplaatsen/vacatures. Deze functie is niet uitwisselbaar met de functie van technisch tekenaar en projectleider omdat andere functie-eisen gelden. Wel wordt in de nieuwe functie een deel van de werkzaamheden van de vervallen functie van projectleider voortgezet.

Twee technisch tekenaars en alle vijf projectleiders solliciteren naar de nieuwe functie van projectcoördinator. Slechts één van de boventallige technisch tekenaars en vier projectleiders voldoen aan de functie-eisen en zijn geschikt voor de nieuwe functie van projectcoördinator. Dat betekent dat er vijf geschikte kandidaten zijn voor drie vacatures. Aan wie moet de werkgever de nieuwe functie van projectcoördinator aanbieden?

De werkgever mag in deze situatie niet vrij selecteren wie hij het meest geschikt vindt. In hun onderlinge verhouding hebben de geschikte projectleiders voorrang op de geschikte technisch tekenaar omdat een deel van hun vervallen functie in de nieuwe functie wordt voortgezet. Binnen de groep van vier geschikte projectleiders moet de werkgever de nieuwe functie aanbieden aan de drie projectleiders die op basis van het afspiegelingsbeginsel (berekend over de vier geschikte projectleiders) de hoogste afspiegelingsrechten hebben. De werkgever zou de functie van projectcoördinator pas aan de technisch tekenaar moeten aanbieden als er, na herplaatsing van alle vier geschikte projectleiders, nog een vacature zou zijn.”

Om te voorkomen dat werkgevers op een oneigenlijke manier gebruik maken van de ‘stoelendansmethode’, is het belangrijk dat het UWV en de rechter zorgvuldig toetsen of sprake is van uitwisselbaarheid van functies en, als dat niet het geval is maar wel delen van de oude functie terugkeren in de nieuwe functie, de selectie van werknemers voor de nieuwe functie op een voldoende objectieve wijze plaatsvindt.71.