Rb. Rotterdam, 15-07-2009, nr. 293550 / HA ZA 07-2562

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Nacap te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.814,35 terzake door Eneco Netbeheer gemaakte expertisekosten;

Nacap te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.158,-- terzake buiten¬gerechtelijke incassokosten;

Nacap te veroordelen tot betaling van de proceskosten en de nakosten, waaronder het salaris van de advocaat, met de verklaring dat de kostenveroordeling uitvoerbaar zal zijn bij voorraad en de wettelijke rente daarover verschuldigd is met ingang van 14 dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Eneco Netbeheer aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Eneco Netbeheer in de kosten van het geding.

Nacap heeft daartoe het volgende aangevoerd:

Eneco Netbeheer is niet ontvankelijk in haar vordering, althans haar vordering moet worden afgewezen aangezien (de rechtsvoorganger van) Nacap aansprakelijk is gesteld door N.V. Eneco. Eneco Netbeheer en N.V. Eneco zijn twee verschillende vennoot¬schappen. Nedeb heeft zich vervolgens, ook in de door Eneco Netbeheer gestelde stuitingsbrieven, gepresenteerd als opdrachtnemer van Eneco Netdiensten B.V. Ook Eneco Netdiensten B.V. is niet dezelfde vennootschap als Eneco Netbeheer. Betwist wordt dat Eneco Netbeheer eigenaar is van de beschadigde kabelleiding en dat zij schadelijdende partij is. Eneco Netbeheer heeft derhalve geen belang bij de onderhavige vordering.

Zo het al zo zou zijn dat Eneco Netbeheer eigenaar is van de kabelleiding en schade heeft geleden, dan is haar vordering jegens Nacap ex artikel 3:310 lid 1 BW op

Betwist wordt dat het gebruikelijk zou zijn dat stuiting van de verjarings¬termijn in correspondentie met vertegenwoordigers van de aangesproken partij kan plaatsvinden. Eneco Netbeheer kan de verjaring niet stuiten jegens de verzekeraar en/of tussenpersoon van Nacap. Bovendien kunnen Fortis, Aon en [bedrijf 3] niet zonder meer als vertegen¬woordigers van Nacap worden beschouwd. De enkele hoedanigheid van verzekeraar of tussenpersoon is onvoldoende om te spreken van opgewekte schijn van vertegenwoordi¬gings¬bevoegdheid. Nacap heeft geen volmacht gegeven aan Fortis en/of Aon en/of [bedrijf 3] en niet de schijn gewekt dat zij, of één van hen, vertegenwoordigings¬bevoegd waren/was.

Betwist wordt dat door of namens (de rechtsvoorganger van) Nacap zowel de aansprake¬lijkheid voor als de omvang van de schade zonder enig voorbehoud ondubbel¬zinnig en onvoor¬waardelijk is erkend.

Betwist wordt dat een beroep op verjaring naar maat¬staven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Door onderhandelingen en/of algemene correspondentie wordt de verjaringstermijn niet gestuit. Bovendien is de geruime tijd die is gewacht met het instellen van een rechtsvordering nadat een beroep op verjaring is gedaan, een contra-indicatie om doorbreking van de verjaringstermijn aan te nemen.

(De rechtsvoorganger van) Nacap, althans haar onderaannemer, heeft niet onrechtmatig jegens Eneco Netbeheer gehandeld aangezien een zogenoemde Klic-melding is gedaan, proefboringen zijn uitgevoerd, en onderzoek is gedaan naar de ligging van de kabels maar deze niet getraceerd konden worden. De gevolgen van het niet-actueel houden van de Klic-tekeningen dienen voor rekening en risico van Eneco Netbeheer te komen.

Er is geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht, deze is ook onvoldoende bepaald.

Eneco Netbeheer heeft niet, bijvoorbeeld aan de hand van op naam van Eneco Netbeheer gestelde betalingsbewijzen, aannemelijk gemaakt dat zij de gevorderde schade daadwerke¬lijk heeft geleden. Bovendien moet, gelet op hetgeen Eneco Netbeheer naar voren heeft gebracht, ervan worden uitgegaan dat de verzekeraar van Eneco Netbeheer de gestelde schade reeds heeft vergoed. Het feit dat die verzekeraar, gelet op artikel 6:197 lid 2 BW, geen regresrecht jegens Nacap heeft, verklaart waarom Eneco Netbeheer onderhavige vordering heeft ingesteld.

De gevorderde wettelijke rente is niet verschuldigd en kan, indien wel verschuldigd, hoogstens worden berekend over de periode dat Nacap in verzuim was met betaling van de hoofdsom. Bovendien dient de gevorderde wettelijke rente te worden gematigd.

De gevorderde expertisekosten, buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten worden betwist.

Aangezien de onder 4.1 en 4.2 weergegeven verweren de meest verstrekkende verweren van Nacap zijn, zal de rechtbank eerst die verweren bespreken.

Geen belang bij de vordering

Nacap heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat Eneco Netbeheer eigenaar is van de kabelleiding.

Volgens Eneco Netbeheer heeft zij belang bij de onderhavige vordering. Daartoe stelt Eneco Netbeheer dat zij op grond van de Elektriciteitswet 1998 door de Minister van Economische Zaken is aangewezen als netbeheerder van de kabelleiding.

Aangezien Eneco Netbeheer het beheer voert over en econo¬misch eigenaar is van de kabelleiding waaraan schade is toegebracht, heeft zij daadwerkelijk schade geleden en aldus belang bij de onderhavige vordering. Hieraan doet niet af dat N.V. Eneco en (daarna) Eneco Netdiensten B.V. zich met de behandeling van de schade hebben beziggehouden. Een en ander is het gevolg van meer¬dere fusies binnen het Eneco-concern waardoor meermaals een herverde¬ling van taken binnen het Eneco-concern heeft plaatsgevonden, aldus nog steeds Eneco Netbeheer.

Eneco Netbeheer heeft ter onderbouwing van haar stellingen verwezen naar de Elektriciteits¬wet 1998. Aangezien de schade aan de kabelleiding op 14 juli 1997 is ontstaan, is de Elektriciteitswet 1998 in beginsel niet van toepassing. Eneco Netbeheer heeft niet toegelicht waarom dat in haar visie wel zo zou zijn. Gelet hierop en op de sub 2.2, 2.3, 2.5 en 2.6 weergegeven brieven die door of namens N.V. Eneco respectievelijk Eneco Netdiensten B.V. zijn verzonden, is in het licht van de gemotiveerde betwisting, onvoldoende onderbouwd gehandhaafd de stelling dat Eneco Netbeheer eigenaar is van de kabel¬leiding en schade heeft geleden door het voorval met de kabelleiding. Zo dat het geval zou zijn, dan blijft onduidelijk waarom Nacap niet door Eneco Netbeheer maar (bij brief van 25 juli 1997) door N.V. Eneco aansprakelijk is gesteld voor de schade aan de kabelleiding en waarom de verdere behandeling van die schade door Eneco Netdiensten B.V. is voortgezet. De enkele stelling van Eneco Netbeheer dat vanwege een herverdeling van taken binnen het Eneco-concern meerdere entiteiten zich met de schade hebben bezigge¬houden, acht de rechtbank onvoldoende. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat tussen partijen niet in geschil is dat Eneco Netbeheer, N.V. Eneco en Eneco Netdiensten B.V. verschillende vennoot¬schap¬pen zijn en dat gesteld noch gebleken is dat Eneco Netbeheer in deze procedure voor dan wel namens N.V. Eneco en/of Eneco Netdiensten B.V. optreedt dan wel de vordering op enig moment aan haar is gecedeerd.

Voorts heeft Eneco Netbeheer, gezien ook het verweer van Nacap, onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij economisch eigenaar is in die zin dat de kosten in verband met de vervanging van de beschadigde kabelleiding ad € 36.257,03 daadwerkelijk te haren laste zijn gekomen.

Voor bewijslevering op dit punt is, nog daargelaten dat geen concreet aanbod daartoe gedaan is, geen ruimte, gelet op het volgende.

Beroep op verjaring

De rechtbank acht de vordering niet toewijsbaar omdat het door Nacap gedane beroep op verjaring, het sub 5.3 overwogene daarbij mede in aanmerking genomen, slaagt. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

In het kader van het beroep op verjaring is, ook in de visie van partijen, artikel 3:310 lid 1 BW van toepassing. De verjaringstermijn bedraagt derhalve vijf jaar, te rekenen vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden.

Tussen partijen is niet in geschil dat de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon (Nacap) op 14 juli 1997 bekend is geworden. Dit betekent dat de vordering ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW op 15 juli 2002 is verjaard, tenzij blijkt dat de verjaring eerder is gestuit of dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Nacap zich op verjaring beroept.

Ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis, waaronder een verbintenis tot schadevergoeding, gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Deze schriftelijke mededeling moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een – voldoende duidelijke – waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244).

Ook indien partijen in onderhandeling zijn, geldt in beginsel dat voor stuiting van de verjaring een schriftelijke mededeling als bedoeld in voornoemd artikel is vereist. Dit geldt ook in geval aan de onderhandelingen een aansprakelijkheidstelling vooraf is gegaan, die op zichzelf genomen de verjaring heeft gestuit, zodat vervolgens een nieuwe verjarings¬termijn is aangevangen.

Tegenover de sub 4.2 en 4.3 weergegeven verweren van Nacap heeft Eneco Netbeheer het volgende gesteld.

N.V. Eneco, die juridisch eigenaar van de kabelleiding is, heeft Nacap bij brief van 25 juli 1997 aansprakelijk gesteld voor de schade aan de kabelleiding. Vervolgens is de behandeling van de schade door Nedeb overgenomen. Vanwege een herverdeling van taken binnen het Eneco-concern is de behandeling van de schade op enig moment aan Eneco Netdiensten B.V. overgedragen. Hiervoor was geen toestemming van Nacap vereist.

Het feit dat de schade door verschillende entiteiten binnen het Eneco-concern is behandeld, heeft geen invloed op de aansprakelijkheidstelling van Nacap c.q. de verjaring van de rechtsvordering van Eneco Netbeheer.

Nedeb heeft door middel van haar brieven van 20 november 2001 en 20 juni 2005 namens Eneco Netbeheer de verjaring, die door de sub 2.2 genoemde brief op 25 juli 1997 is gaan lopen, gestuit. Uit de bewoordingen van die brieven heeft (de rechtsvoorganger van) Nacap kunnen afleiden dat Eneco Netbeheer geen afstand van haar vorderingsrecht zou doen en dat Nacap eventuele bewijs¬stukken beschik¬baar diende te houden. Nacap, althans haar aansprake¬lijk¬¬heidsverzekeraar Fortis, heeft die brieven, gelet op de reacties daarop, ook opgevat als stuitingshandelingen. De brieven hebben dan ook te gelden als stuitings¬handelingen jegens Nacap. Daarnaast geldt dat een nieuwe verjarings¬termijn is gaan lopen op het moment dat de onderhandelingen door Nacap werden afgebro¬ken, te weten bij brief van 23 oktober 2002 van Fortis waarin zij zich op verjaring beroept. Hiervan uitgaande is de verjaringstermijn op 23 oktober 2002 (opnieuw) gaan lopen, aldus nog steeds Eneco Netbeheer.

De rechtbank overweegt het volgende. Indien Eneco Netbeheer, zoals zij stelt, de schadelijdende partij is, geldt dat zij als schuldeiser in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW moet worden aangemerkt. Dit betekent dat de vordering door of namens Eneco Netbeheer kon worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin Eneco Netbeheer zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt. Naar het oordeel van de rechtbank is de vordering die Eneco Netbeheer stelt te hebben, niet gestuit door de brief van 25 juli 1997 van N.V. Eneco en de brieven van Nedeb van

De verjaringstermijn is naar het oordeel van de rechtbank evenmin op grond van artikel 3:318 BW gestuit aangezien niet gebleken is dat door of namens Nacap op enig moment op ondubbelzinnige wijze de aansprake¬lijkheid van Nacap is erkend. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking de sub 2.6 weergegeven brief waarin door Nedeb wordt aange¬dron¬gen op het innemen van een standpunt over de aansprakelijkheid en de naar aanleiding daarvan door Fortis verzonden brieven van 25 januari 2002 en 23 oktober 2002, alsmede de omstandigheid dat, naar van algemene bekendheid is, overeenstemming over de schade¬cijfers tussen experts niet noodzakelijkerwijs erkenning impliceert.

Nu de verjaringstermijn niet voor 15 juli 2002 is gestuit, is geen nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen, waardoor een eventuele vordering van Eneco Netbeheer op 15 juli 2002 is verjaard.

Eneco Netbeheer heeft echter gesteld dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat Nacap tijdens de onderhandelingen bij Eneco Netbeheer het gerechtvaar¬digde vertrouwen heeft gewekt dat zij geen beroep op verjaring zou doen. Volgens Eneco Netbeheer was het geldend kunnen maken van haar vordering, gelet op de brieven van 25 januari 2002 en 23 oktober 2002 van Fortis, afhanke¬lijk van een aan Nacap toe te rekenen omstandigheid. Eneco Netbeheer heeft door toedoen van Nacap, die de behandeling van het schadedossier aan diverse organisaties heeft overgelaten en alsmaar geen definitief stand¬punt innam, gewacht met het instellen van een vordering, aldus Eneco Netbeheer.

Nacap heeft hiertegen het sub 4.4 weergegeven verweer gevoerd.

Voor wat betreft de aanvaardbaarheid van het beroep op verjaring overweegt de rechtbank het volgende.

Een beroep op verjaring kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, doch dat zal zich slechts in uitzonderlijke gevallen voordoen. Daarbij dienen alle omstandigheden in aanmerking genomen te worden.

Van belang is dat Eneco Netbeheer een grote, professionele partij is. Bovendien was van werkelijk inhoudelijke onderhandelingen geen sprake, terwijl Eneco Netbeheer niet concreet heeft onderbouwd op welke wijze Nacap de indruk heeft gewekt dat zij geen beroep op verjaring zou doen, nog daargelaten overigens of Eneco Netbeheer zonder meer kon volstaan met correspondentie met Aon en/of Fortis.

De brieven van 25 januari 2002 en 23 oktober 2002 van Fortis stonden naar het oordeel van de rechtbank niet in de weg aan het instellen van de vordering die Eneco Netbeheer stelt te hebben. Niet valt in te zien dat Eneco Netbeheer door die brieven in de onmogelijkheid verkeerde om haar vordering jegens Nacap geldend te maken en evenmin dat zij daaraan het vertrouwen kon ontlenen dat geen beroep op verjaring zou worden gedaan. Ook de overige door Eneco Netbeheer gestelde feiten en omstandigheden kunnen, indien juist, niet tot de conclusie leiden dat door toedoen van Nacap geen vordering kon of hoefde worden ingesteld. Het is en blijft de eigen verantwoordelijkheid van Eneco Netbeheer om haar rechten jegens Nacap te bewaken en, als een inhoudelijke reactie van Fortis te lang uitblijft, Nacap aansprakelijk te stellen en/of de verjaring te stuiten.

De rechtbank acht het beroep op verjaring dan ook niet onaanvaardbaar.

Nu het beroep op verjaring slaagt, behoeven de overige twistpunten geen bespreking meer en wijst de rechtbank de vordering af.

Eneco Netbeheer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De rechtbank,

wijst af de vordering van Eneco Netbeheer;

veroordeelt Eneco Netbeheer in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nacap bepaald op € 885,-- aan vast recht en op € 1.788,-- aan salaris voor de advocaat;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten.

Uitgesproken in het openbaar.

1990/106