HvJ EU, 16-06-2015, nr. C-593/13

Mijns inziens is de dienstenrichtlijnratione materiae van toepassing op de onderhavige zaak, aangezien de aan de orde zijnde certificeringsdiensten niet van de werkingssfeer ervan zijn uitgesloten (zie artikel 2, leden 2 en 3, van de richtlijn). Die diensten worden bovendien uitdrukkelijk vermeld in de in overweging 33 ervan opgenomen lijst met voorbeelden van activiteiten die binnen de materiële werkingssfeer van de richtlijn vallen.

In punt 12 van deze conclusie maakte ik al melding van de vaste rechtspraak van het Hof volgens welke, wanneer in het Unierecht een gebied volledig is geharmoniseerd, alle op dat gebied betrekking hebbende nationale regelingen moeten worden getoetst aan de bepalingen van de harmonisatiemaatregel en niet aan die van het primaire recht.11.

Aangezien de dienstenrichtlijn een horizontaal instrument is dat een breed gamma aan diensten bestrijkt (alle diensten die niet uitdrukkelijk van de materiële werkingssfeer ervan zijn uitgesloten), strekt zij er niet toe de materiële regeling van de verschillende diensten op nationaal niveau algeheel te harmoniseren. Een aantal concrete aspecten harmoniseert zij echter wél specifiek en volledig, zoals hierna zal blijken.

Ofschoon de dienstenrichtlijn niet goed past in het ‘klassieke’ model van een harmonisatieregeling van de Unie, zoals ik reeds aangaf in mijn conclusie van 16 november 2011 in de zaak Duomo Gpa e.a.12., ben ik van mening dat deze richtlijn, wat de specifieke aspecten betreft die volledig worden geharmoniseerd, als maatstaf moet worden gebruikt bij de beoordeling van de verenigbaarheid van het litigieuze nationale voorschrift met het Unierecht.13.

Dit geldt mijns inziens voor de artikelen 14 en 16 van de dienstenrichtlijn. Volgens mij heeft de wetgever van de Unie in die bepalingen — in wezen met toepassing van de techniek van de ‘negatieve integratie’14., om ervoor te zorgen dat de lidstaten ongerechtvaardigde beperkingen van het vrij verrichten van diensten uit hun nationale recht schrappen — een ‘volledige’ harmonisatie doorgevoerd, zodat maatregelen als die welke in deze zaak aan de orde zijn, aan die bepalingen kunnen worden getoetst.

Nu is uitgemaakt dat op de onderhavige zaak hoofdzakelijk de bepalingen van de dienstenrichtlijn moeten worden toegepast, aangezien de aspecten die in casu van belang zijn, volledig zijn geharmoniseerd, rijst de vraag welke bepaling of bepalingen van die richtlijn concreet moeten worden toegepast. Het mag niet uit het oog worden verloren dat de richtlijn afzonderlijke hoofdstukken wijdt aan de ‘vrijheid van vestiging van dienstverrichters’ (hoofdstuk III) en het ‘vrij verkeer van diensten’ (hoofdstuk IV). Elk daarvan bevat min of meer gedetailleerde voorwaarden met betrekking tot de uitoefening van hetzij de vrijheid van dienstverrichting, hetzij specifiek de vrijheid van vestiging, in de vorm van ‘eisen’ die de lidstaat ofwel helemaal niet, ofwel slechts onder bepaalde voorwaarden mag stellen. Aangezien die regelingen logischerwijs niet identiek zijn, is de vraag welke bepalingen van de dienstenrichtlijn rechtstreeks van toepassing zijn op de onderhavige zaak, duidelijk van belang.

Belanghebbenden in de onderhavige procedure hebben allereerst getracht te bepalen om welke fundamentele vrijheid het precies gaat — een oefening die ertoe leidt dat de bepalingen van het ene dan wel van het andere hoofdstuk moeten worden toegepast. Het merendeel van hen is tot de bevinding gekomen dat het op het eerste gezicht om de beide vrijheden gaat, zowel die van dienstverrichting als die van vestiging. De Italiaanse Republiek stelt daarentegen dat de zaak enkel betrekking heeft op de vrijheid van vestiging.

Het lijdt geen twijfel dat de aan de orde zijnde vraag verband houdt met een nationale bepaling inzake de plaats waar zich de statutaire zetel bevindt van de onderneming die in een bepaalde lidstaat diensten wil verrichten. Vanuit dat perspectief en om de hierna uiteengezette redenen kan moeilijk worden ontkend dat hier sprake is van een ‘vestigingskwestie’.

Tezelfdertijd is het, vanuit het gezichtspunt van de impact die de nationale bepaling op de fundamentele vrijheden heeft, echter duidelijk dat die bepaling de verrichting van diensten door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming belet, zonder dat zij evenwel de vrijheid van deze onderneming kan beperken om zich in die andere lidstaat te vestigen.

Wat de vrijheid van vestiging betreft, kan samenvattend worden gesteld dat het litigieuze voorschrift het besluit van een onderneming om zich al dan niet in een andere lidstaat te vestigen, abstract beïnvloedt, waarbij de onderneming haar keuze zal laten afhangen van haar belangen, maar geenszins de uitoefening van het recht belemmert om zich in om het even welke lidstaat te vestigen.

Wat het vrij verrichten van diensten betreft, fungeert de nationale bepaling daarentegen regelrecht als een absoluut verbod: een in een andere lidstaat gevestigde onderneming kan in Italië geen certificeringsdiensten verrichten. 15.

Het staat vast dat zowel hoofdstuk III als hoofdstuk IV van de dienstenrichtlijn bepalingen bevat die toepassing kunnen vinden in de situatie die thans aan de orde is [concreet artikel 14, punten 1 en 3, en artikel 16, lid 2, onder a), ervan]. In die omstandigheden moet de nationale wettelijke regeling bijgevolg zowel worden getoetst aan de bepalingen van hoofdstuk III als aan die van hoofdstuk IV.

Voor zover het gaat om een nationale bepaling die, enerzijds, een onoverkomelijke hindernis voor de uitoefening van een fundamentele vrijheid vormt en, anderzijds, de uitoefening van een andere fundamentele vrijheid enkel van bepaalde voorwaarden afhankelijk stelt, dient mijns inziens de kwestie eerst te worden onderzocht vanuit het perspectief van eerstbedoelde vrijheid, en slechts wanneer blijkt dat de betrokken bepaling vanuit dat oogpunt gerechtvaardigd is, ook vanuit het perspectief van laatstbedoelde vrijheid.

Gelet op het voorgaande zal ik nu — vanuit het perspectief van de dienstenrichtlijn, aangezien, zoals ik in punt 25 van deze conclusie al heb uiteengezet, de relevante bepalingen de te regelen materie specifiek en volledig hebben geharmoniseerd — de eis onderzoeken die het in de onderhavige zaak aan de orde zijnde Italiaanse voorschrift stelt aan OA's die in Italië certificeringsdiensten willen verrichten, namelijk dat hun statutaire zetel zich in datzelfde land bevindt.

Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld in het arrest Commissie/Italië16., is ‘het vereiste dat een onderneming […] haar zetel of een bijkantoor in Italië heeft, regelrecht in strijd […] met de vrijheid van dienstverrichting, daar het in andere lidstaten gevestigde ondernemingen belet in genoemde lidstaat diensten te verrichten’.

Voorts verzet het Unierecht zich in de optiek van de interne markt en om de verwezenlijking van de doelstellingen daarvan mogelijk te maken, ook tegen de toepassing van een nationale regeling die ertoe leidt dat het verrichten van diensten tussen lidstaten moeilijker wordt dan het verrichten van diensten binnen een enkele lidstaat.17.

De aangehaalde rechtspraak van het Hof over het vrij verrichten van diensten is nu ook geconcretiseerd in de dienstenrichtlijn, in artikel 16 waarvan de wetgever van de Unie de eisen heeft ‘gecodificeerd’ waarvan de lidstaten de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit op hun grondgebied door dienstverrichters die in een andere lidstaat zijn gevestigd, niet afhankelijk mogen stellen. Concreet bevat artikel 16, lid 2, van die richtlijn een lijst met voorbeelden van dergelijke eisen, die in verschillende arresten van het Hof reeds zijn onderzocht.

Artikel 16, lid 2, van de dienstenrichtlijn bepaalt onder meer dat ‘de lidstaten […] geen beperkingen [stellen] aan het vrij verrichten van diensten door een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter door de volgende eisen te stellen: a) een verplichting voor de dienstverrichter een vestiging op hun grondgebied te hebben’.

Anders dan artikel 14 van de dienstenrichtlijn refereert artikel 16, lid 2, onder a), ervan niet aan de verplichting voor de dienstverrichter zijn ‘statutaire zetel’ op het nationale grondgebied te hebben, maar aan de ‘verplichting voor de dienstverrichter een vestiging op [het nationale] grondgebied te hebben’. Deels vanwege de parallellie met artikel 1418. ben ik echter geneigd de verwijzing naar de ‘vestiging’ in artikel 16, lid 2, onder a), van de dienstenrichtlijn op te vatten als een verwijzing waaronder voor rechtspersonen ook de ‘statutaire zetel’ valt.19.

Volgens het Handboek voor de implementatie van de dienstenrichtlijn20. (punt 7.1.3.4.) heeft ‘artikel 16, lid 2, onder a), betrekking op eisen die dienstverrichters uit andere lidstaten verplichten om een vestiging te openen in de lidstaat waarin zij grensoverschrijdende diensten willen verrichten. Zoals aangegeven door het [Hof] doen dergelijke eisen afbreuk aan het recht om grensoverschrijdende diensten te verrichten dat is neergelegd in [artikel 56 VWEU], omdat zij de grensoverschrijdende verrichting van diensten onmogelijk maken door de dienstverrichter te verplichten om te beschikken over een duurzame infrastructuur in de ontvangende lidstaat’.

Artikel 16 van de dienstenrichtlijn is namelijk enkel van toepassing op in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichters die hun diensten in de ontvangende lidstaat willen aanbieden. Als laatstbedoelde staat hen verplicht zich met het oog op het verrichten van hun diensten aldaar te vestigen, wordt hun als zodanig het recht ontzegd om diensten te verrichten in een andere lidstaat dan die waar zij zijn gevestigd.21. Volgens mij gaat het hierbij niet alleen om de verplichting de statutaire zetel te vestigen in de staat waar de diensten worden verricht, maar betreft het een van de gevallen van artikel 16, lid 2, onder a), van de dienstenrichtlijn, daar ervan moet worden uitgegaan dat de zetel één van de bestanddelen is van de ‘duurzame infrastructuur’ waaraan de definitie van vestiging in artikel 4, lid 5, van die richtlijn refereert.22. Zoals het Hof in het arrest Commissie/Italië reeds heeft geoordeeld23., zij ‘[m]et betrekking tot de verplichting […] om ter plaatse of in het land een vaste zetel te hebben, […] erop gewezen dat, terwijl het vergunningsvereiste een beperking op het vrij verrichten van diensten vormt, het vereiste van een vaste inrichting in feite de ontkenning van die vrijheid is. Het leidt ertoe, dat aan [artikel 56 VWEU], dat juist strekt tot opheffing van de beperkingen op het vrij verrichten van diensten door personen die niet zijn gevestigd in de staat waar de dienst moet worden verricht, ieder nuttig effect wordt ontnomen.’24.

Bijgevolg voert de Italiaanse regeling een ronduit discriminatoir vereiste in, dat behoort tot de eisen die uitdrukkelijk worden verboden door artikel 16, lid 2, van de dienstenrichtlijn, aangezien het ondernemingen die in andere lidstaten zijn gevestigd, belet in Italië certificeringsdiensten te verrichten, tenzij zij hun statutaire zetel naar dat land verplaatsen. Nu dit vaststaat, dient nog te worden nagegaan of de Italiaanse regering aanvaardbare redenen aanvoert ter rechtvaardiging van de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde maatregel.

De Italiaanse regering draagt een aantal redenen aan die de litigieuze maatregel zouden rechtvaardigen. Concreet stelt zij dat ‘het eenvormige kwalificatiestelsel slechts goed en doeltreffend kan werken mits wordt voorzien in een permanent toezicht […] ter uitoefening waarvan ruime bevoegdheden tot controle en tot het opleggen van sancties worden toegekend […]. Dat systeem van controles is noodzakelijk om openbare belangen veilig te stellen waarvan het Hof reeds heeft geoordeeld dat het gaat om dwingende redenen die een beperking van de fundamentele vrijheden kunnen rechtvaardigen omdat zij verband houden met de bescherming van de afnemers van de diensten […], zoals de garantie dat er geen sprake is van commerciële of financiële belangen die kunnen leiden tot partijdigheid of discriminatie door de OA's. Dergelijke controles betreffen niet alleen de aandeelhouders- en managementstructuur van de onderneming, maar ook de vertegenwoordigers en werknemers ervan die krachtens het Italiaanse recht ook individueel blijk moeten geven van een objectief gedrag […], geen belangen mogen hebben in ondernemingen die openbare of particuliere werken uitvoeren of zich hoe dan ook niet in een andere situatie mogen bevinden die tot een belangenconflict kan leiden’ (punten 37–39 van de opmerkingen van de Italiaanse regering).

De Italiaanse regering zet verder uiteen dat ‘niet alleen de materiële bepalingen tot regeling van de activiteiten van de OA's, maar ook de doeltreffendheid van de controlemechanismen wordt gerechtvaardigd door voor de hand liggende, dwingende redenen van algemeen belang, namelijk de bescherming van de afnemers van de diensten, zoals door het Hof reeds is erkend, en beslist ook de bescherming van de openbare orde en veiligheid’ (punt 44). Volgens de Italiaanse regering kan dat toezicht maar efficiënt zijn wanneer controleur en gecontroleerde zich in elkaars nabijheid bevinden en kan worden gebruikgemaakt van de dwangmiddelen waarover de staat beschikt.

Ter terechtzitting heeft de Italiaanse regering verduidelijkt dat, aangezien de overheidsdiensten de indirecte ontvangers van de diensten van de OA's zijn, de controle op de activiteiten daarvan onder de in het vorige punt uiteengezette voorwaarden ook een kwestie van openbare orde wordt.

Kortom, voor de Italiaanse regering resulteert de bedreiging voor de openbare veiligheid en de openbare orde uit de aard van de taken die de OA's verrichten: strenge controles zijn vereist om de garantie te kunnen bieden dat die ondernemingen onafhankelijk handelen van de persoonlijke belangen van hun klanten, alsook de garantie dat zij geen banden met de criminaliteit hebben — welke garanties beide van bijzonder belang zijn vanuit het oogpunt van de bescherming van de (indirecte en rechtstreekse) afnemers van de diensten. Volgens de Italiaanse regering kan de doeltreffendheid van die controles niet worden gewaarborgd als de statutaire zetel van de OA's zich niet in Italië bevindt.

In de leden 1 en 3 van artikel 16 van de dienstenrichtlijn worden inderdaad een aantal redenen genoemd die in bepaalde omstandigheden maatregelen van een lidstaat kunnen rechtvaardigen die het vrij verrichten van diensten door een in een andere lidstaat gevestigde ondernemer beperken. Tot die redenen behoren de openbare orde en de openbare veiligheid.

In dat verband moet om te beginnen worden herinnerd aan de vaste rechtspraak van het Hof (gewezen in het kader van het primaire recht) volgens welke een duidelijk discriminerende maatregel — zoals de thans onderzochte, die gebaseerd is op de ligging van de statutaire zetel van de rechtspersoon die de diensten verricht — enkel verenigbaar is met het recht van de Unie als hij is ingegeven door redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid.25.

Volgens mij — en zoals artikel 3, lid 3, van de dienstenrichtlijn lijkt te bevestigen — moet ook artikel 16, leden 1, derde alinea, en 3, daarvan in die zin worden uitgelegd. Bijgevolg moet worden nagegaan of de discriminerende maatregel die in de onderhavige zaak in geding is (en die in artikel 16, lid 2, van de dienstenrichtlijn uitdrukkelijk wordt verboden), gerechtvaardigd kan zijn om de redenen van openbare orde en openbare veiligheid die de Italiaanse regering in haar opmerkingen en ter terechtzitting heeft aangevoerd.

Zoals het Hof onder meer in zijn arrest Commissie/Spanje26. reeds heeft vastgesteld en de Commissie ter terechtzitting in herinnering heeft gebracht, kunnen de openbare orde en de openbare veiligheid (begrippen die allebei eng moeten worden uitgelegd) slechts als rechtvaardigingsgrond worden aangevoerd indien er sprake is van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving.27.

Wil een maatregel als de hier in geding zijnde, die het vrij verrichten van diensten belemmert doordat hij een discriminerende voorwaarde stelt, gerechtvaardigd zijn om redenen van openbare orde en openbare veiligheid, dan moet dus ten eerste een fundamenteel belang van de Italiaanse samenleving kunnen worden aangewezen dat de overheid met de discriminerende maatregel wil veiligstellen, en dient ten tweede dat belang zonder toepassing van die maatregel werkelijk en ernstig te worden bedreigd.

Hetgeen de Italiaanse regering in de onderhavige zaak aanvoert als een fundamenteel belang ter bescherming waarvan de statutaire zetel van ondernemingen die in Italië certificeringsdiensten verrichten, zich in datzelfde land moet bevinden, is de noodzakelijke bescherming van de ontvangers van de diensten van de OA's, zowel de rechtstreekse ontvangers, namelijk de ondernemingen die certificering aanvragen om overeenkomstig de in het Italiaanse recht gestelde vereisten te kunnen deelnemen aan aanbestedingen van opdrachten voor openbare werken, als de indirecte ontvangers, dat wil zeggen de aanbestedende diensten.

Ook al kan een lidstaat die gebruikmaakt van de speelruimte die hem is toegekend om de eisen van openbare orde af te stemmen op zijn nationale behoeften28., de bescherming van de afnemers van certificeringsdiensten aanmerken als een fundamenteel belang van zijn samenleving dat hem toestaat de openbare orde of de openbare veiligheid als rechtvaardigheidsgrond aan te voeren, dan nog moet erop worden gewezen dat dit op zich niet voldoende is voor de vaststelling dat er sprake is van een reden van openbare orde. In elk geval moet namelijk ook aan de tweede voorwaarde van de rechtspraak zijn voldaan, te weten dat het betrokken belang werkelijk en ernstig wordt bedreigd als de litigieuze maatregel niet wordt toegepast (in de bewoordingen van overweging 41 van de dienstenrichtlijn, dat er ‘een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging’ van dat belang bestaat).

Volgens de Italiaanse regering verlangt de goede werking van het eenvormige certificeringsstelsel dat ter bescherming van de belangen van de afnemers van de diensten een permanent toezicht wordt gehouden door middel van het uitvoeren van controles en het opleggen van sancties, dat enkel efficiënt kan zijn als de OA's hun statutaire zetel in Italië hebben.

Mijns inziens kan niet met succes worden gesteld dat de bescherming van de afnemers van certificeringsdiensten in de omstandigheden van deze zaak werkelijk en ernstig zou worden bedreigd indien de statutaire zetel van de OA's zich in een andere lidstaat bevond, omdat de Italiaanse autoriteiten de activiteiten van deze OA's dan niet doeltreffend zouden kunnen controleren en er zich dan niet naar behoren van zouden kunnen vergewissen dat geen sprake is van vermenging van hun belangen met de persoonlijke belangen van hun klanten.

Elk bedrijf dat in een lidstaat is gevestigd of daar diensten verricht, kan immers worden gecontroleerd en bestraft, ongeacht waar de statutaire zetel van dat bedrijf zich bevindt.29. Zoals de Commissie en de Zweedse regering ter terechtzitting hebben opgemerkt, bevatten de artikelen 28 en volgende van de dienstenrichtlijn namelijk bepalingen betreffende administratieve samenwerking en wederzijdse bijstand tussen de lidstaten bij het toezicht op dienstverrichters en hun diensten. Die bepalingen behelzen voor de lidstaten de mogelijkheid om een andere lidstaat te verzoeken verificaties, inspecties en onderzoeken te verrichten (artikel 28, lid 3, van de dienstenrichtlijn).

Dat toont volgens mij bovendien aan dat het beoogde doel in elk geval ook zonder de thans in geding zijnde maatregel kan worden bereikt, aangezien — zoals ook de Commissie in haar opmerkingen en ter terechtzitting onder de aandacht heeft gebracht — daartoe minder beperkende maatregelen kunnen worden genomen, waarvan er enkele uitdrukkelijk zijn opgenomen in de dienstenrichtlijn zelf.

Gelet op een en ander meen ik dat er geen sprake is van redenen van openbaar belang en openbare veiligheid die een maatregel als die welke in de onderhavige zaak in geding is, kunnen rechtvaardigen, volgens welke ‘de statutaire zetel van de OA's zich op het grondgebied van de [Italiaanse] Republiek moet bevinden’.

Derhalve moet mijns inziens op de eerste prejudiciële vraag van de verwijzende rechterlijke instantie worden geantwoord dat artikel 16 van de dienstenrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale bepaling als die welke in de onderhavige zaak aan de orde is, volgens welke de statutaire zetel van een onderneming die certificeringsdiensten wil verrichten zich moet bevinden op het grondgebied van de lidstaat waar de diensten worden afgenomen.