HR, 03-07-2012, nr. 09/03956

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De verdediging heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard, wegens schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde.

Zij heeft daaraan in de kern het volgende ten grondslag gelegd.

(...)

Het onderzoek met betrekking tot de vraag of sprake is geweest van een niet eenvoudig te scheiden BMK mengsel met gechloreerde paraffine is niet uitgevoerd, hoewel de verdediging daar groot belang bij had, terwijl de betreffende monsters niet meer beschikbaar zijn en voorts is ook het nader onderzoek in India niet uitgevoerd.

De verdediging is in India inzage in stukken onthouden, hetgeen schending oplevert van het beginsel van "equality of arms".

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Ad 1.

(...)

Ad 2. De onderzoeksopdracht van het hof

Het hof heeft op 11 februari 2005 de opdracht gegeven:

2a. Na te gaan of de kennelijk van [A] afkomstige stukken die bij de gelegenheid van de eerder in deze zaak ondernomen rogatoire commissie door de rechter-commissaris en de officier

van justitie in India zijn ingezien, aldaar traceerbaar en beschikbaar zijn. Ingeval van beschikbaarheid van deze stukken na te gaan of zich daarbij bestelorders van [B] B.V. aan [A] bevinden, en zo ja wat de inhoud daarvan is. Zo tot een rogatoire commissie in India zou worden overgegaan, dienen de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] te worden gehoord;

2b. Het monster van de te Postel (België) op 16 december 1997 inbeslaggenomen stof door of onder supervisie van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) te doen onderzoeken op de samenstelling van die stof en tevens te doen onderzoeken, ingeval daarbij gechloreerde paraffine wordt aangetroffen:

Ad 2a Het rechtshulpverzoek "India"

Uit het proces-verbaal van bevindingen van 5 maart 2008 opgemaakt door mr. H.A. van Eijk, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken, volgt dat hij een rechtshulpverzoek aan de Indiase autoriteiten heeft doen uitgaan, teneinde de onderzoeksopdracht van 11 februari 2005, zoals gegeven door dit hof, uit te voeren.

Voorts blijkt dat hij sindsdien enkele malen via de afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken van het Ministerie van Justitie heeft getracht om het rechtshulpverzoek door de Indiase autoriteiten behandeld te krijgen, waarbij ook het ministerie van Buitenlandse Zaken en de Nederlandse ambassade ter plaatse zijn ingeschakeld. Dit rechtshulpverzoek heeft - kennelijk gezien de moeizame rechtshulprelatie met India - geen resultaten opgeleverd, zodat evenmin de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] zijn gehoord. De rechter-commissaris heeft toen geconcludeerd dat niet is te verwachten dat binnen aanvaardbare termijn uitvoering kan worden gegeven aan het rechtshulpverzoek.

Ad 2b. De resultaten van de onderzoeksopdracht ten aanzien van de monsternemingen te België en Nederland

Blijkens een e-mailbericht van 4 augustus 2008 afkomstig van Jacques de Beer (afdelingshoofd op de afdeling Geneesmiddelenanalyse van het Wetenschappelijk Instituut Volksgezondheid "Louis Pasteur", te Brussel, België) en gericht aan het Amsterdamse Ressortsparket is het geanalyseerde monster met WIV ref. A97/09423/J55 van 12 januari 1998, betrekking hebbende op de monsterneming van 16 december 1997, niet meer teruggevonden in het laboratorium.

Evenmin zijn nog andere, bijvoorbeeld in Nederland genomen monsters beschikbaar. Het openbaar ministerie heeft in dat verband medegedeeld dat monsters van dergelijke stoffen als regel na een aantal jaren vernietigd worden.

Ad 2c. Het verhoor van [betrokkene 1]

Dit heeft plaatsgevonden.

Bij deze stand van zaken moet het ervoor gehouden worden dat de nog niet verrichte onderzoeken - zoals door het hof gevraagd - niet hebben kunnen plaatsvinden. Het hof sluit zich aan bij voormelde conclusie van de rechter-commissaris.

Slotsom

De door de verdediging aangevoerde omstandigheden leiden, noch op zichzelf, noch in samenhang bezien, tot de conclusie dat de beginselen van een behoorlijke procesorde in die mate zijn geschonden dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan zijn recht op een eerlijk proces. Aan de verdediging is in eerste aanleg ruimte gegeven getuigen en deskundigen te horen op de door de verdediging aangegeven punten. Ook tijdens het onderzoek in hoger beroep is dat gebeurd. Ter terechtzitting in hoger beroep zijn prof.dr. A. Capelle en drs. R. Jellema gehoord.

Daarbij geldt ook dat het door de verdediging gevraagde onderzoek dat niet kon worden verricht, in de kern als achtergrond haar stelling had dat de BMK was vermengd met gechloreerde paraffine. Hiervoor is reeds overwogen dat dit onderzoek niet meer mogelijk is. Het hof is daarbij thans van oordeel dat dit onderzoek, gelet op de beschikbare gegevens in het dossier, ook niet nodig is omdat de uitkomsten redelijkerwijs niet van belang zijn voor de beantwoording van de voorliggende door het hof te beantwoorden vragen, zoals hierna nader wordt uiteengezet onder het kopje "ter terechtzitting gevoerde verweren". Zo er dus in dit verband tevens sprake zou zijn van schending van het beginsel van "equality of arms", betekent dat niet dat die schending op zichzelf van zodanige omvang is dat dit moet leiden tot de conclusie dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging is, ook niet in samenhang met hetgeen overigens is aangevoerd.

Het verweer wordt in al zijn onderdelen verworpen.

Dit brengt tevens mee dat het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de getuigen mrs. S. de Vries, M. van Kamp en J. Pen, teneinde vast te stellen wat de gang van zaken in India is geweest rond het inzien van de daar aanwezige stukken, moet worden afgewezen bij gebrek aan gebleken noodzaak.

Ter terechtzitting gevoerde verweren

De verdediging heeft bepleit dat de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van het tenlastegelegde onder 1 en 2. Ter toelichting hierop heeft zij het volgende aangevoerd.

In verband met de feitelijke onderbouwing van het verweer bespreekt het hof dit op deze plaats en overweegt als volgt.

De regelgeving die van toepassing is houdt voor zover van belang het volgende in:

Tot geregistreerde stoffen worden niet gerekend geneesmiddelen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder e, van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening of andere preparaten die geregistreerde stoffen bevatten, mits zij op zodanige wijze zijn samengesteld dat deze stoffen niet op eenvoudige wijze kunnen worden gebruikt of met eenvoudige middelen kunnen worden teruggewonnen.

(...)

§ 2. Handelsverkeer binnen de Gemeenschap

Artikel 3

Het vervaardigen of in de handel brengen van geregistreerde stoffen van categorie 1 van bijlage I bij de richtlijn zonder vergunning van Onze Minister is verboden.

Artikel 5

Het is aan anderen dan houders van een vergunning als bedoeld in artikel 3 en aan personen of instellingen als bedoeld in artikel 4 verboden geregistreerde stoffen van categorie 1 van bijlage I bij de richtlijn voorhanden te hebben.

§ 3. Handelsverkeer met landen buiten de Gemeenschap

Artikel 10

Het is verboden te handelen in strijd met voorschriften gesteld bij of krachtens:

(...)

artikel 2 bis

(...)

De deelnemers aan het handelsverkeer, met uitzondering van uitsluitend in die hoedanigheid optredende douaneagenten, entrepositarissen en vervoerders, welke betrokken zijn bij de invoer, uitvoer of doorvoer van de in categorie I van de bijlage genoemde geregistreerde stoffen, dienen van de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staat waarin zij zijn gevestigd, een vergunning te verkrijgen om deze activiteit te mogen uitoefenen. De bevoegde autoriteit dient bij haar beslissing of er een vergunning zal worden verleend, rekening te houden met de competentie en de integriteit van de

aanvrager.

De Lid-Staten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat voor de vervaardiging of het in de handel brengen in de Gemeenschap van de geregistreerde stoffen van categorie1 van bijlage I een door de bevoegde autoriteit verleende vergunning is vereist.

De bevoegde autoriteiten dienen bij hun beslissing of een vergunning zal worden verleend, met name rekening te houden met de competentie en de integriteit van de aanvrager.

BMK (l-Fenyl-2-Propanon) is een stof vermeld op bijlage I van de Richtlijn.

Vooropgesteld moet worden dat de WVMC, de Verordening en de Richtlijn, waarnaar in de tenlastelegging wordt verwezen, tot doel hebben drugsmisbruik te bestrijden en de internationale handel in chemische stoffen die worden gebruikt bij de illegale vervaardiging van verdovende middelen en psychotrope stoffen aan toezicht, dan wel een vergunningsplicht te onderwerpen, teneinde dit misbruik te voorkomen (zie memorie van toelichting bij de WVMC, kamerstuk nr. 23 779, nr. 3 p. 1-4).

Ter terechtzitting in hoger beroep is het volgende voldoende komen vast te staan.

Verdachte heeft - naar hijzelf ook heeft verklaard - vaten inhoudend BMK in Nederland en België ingevoerd vanuit India. Op deze vaten, noch op de daarbij behorende documenten was de werkelijke aard van de stof vermeld, maar werd deze door het gebruik van andere benamingen, waaronder SC-55-XY, "Synthetische paraffine", "Phenol derivaten" verhuld (zie hiervoor: factuur d.d. 19 november 1997 met betrekking tot de 40 vaten à 52,5 kg bevattende "Synthetic Paraffin" afkomstig van [A] Ltd. aan [B] B.V. te [plaats] - ordner 25, (India), bijlage bij de brief van mr. Hattinga Verschure, raadsman van [getuige 2] - waarop de code SC-55-XY stond vermeld, form A.R. 4 ordner 6 (België 1), p. 060 en de factuur van Gaston Schul gericht aan [B] B.V. te [plaats] order 6 (België 5, p. 033). De stof SC-55-XY kwam niet voor in het blendboek van [B] B.V. Phenyl Acetaat vond geen toepassing op het vakgebied van [B] B.V. en BMK dient niet als anti-corrosie middel (verklaring van 19 juni 1998 afgelegd door [betrokkene 2]- proces-verbaal 2008231, documentcode GP009.G13).

Vaststaat dat de BMK door de verdachte is verkocht aan [betrokkene 3], die dit op zijn beurt aan verschillende personen heeft geleverd (verklaring van 12 mei 1998 van [verdachte] ten overstaan van de verbalisanten van de ECD) en die voorts in contact stond en samenwerkte met [betrokkene 4], die betrokken was bij de productie van amfetamine (ordner 1, Raamproces-verbaal: verklaring van 14 december 1997 van [betrokkene 4]).

Twee zendingen BMK zijn onderhevig geweest aan monsternemingen. De eerste betrof de zogenoemde zending "Schiphol 10", waarvan de monsterneming op 16 maart 1996 plaats vond en de tweede betrof "België 12" waarvan de monsterneming op 14 december 1997 te Postel plaats vond. Volgens het NFI bedroeg het gehalte BMK in de monsters uit de zending "Schiphol 10" circa 100 % BMK (zie het rapport van 30 juli 1999 van dr Poortman-Van der Meer).

Het monster met nummer IM4/1183 uit de zaak "België-12" is in België onderzocht: de analyse van de gele vloeistof (± 170 ml) wees op de aanwezigheid van fenyl-2-propanon (of BMK) zuiver (zie het onderzoek van 16 december 1997 uitgevoerd door Lenaearts en Parmantier, verbonden aan Wetenschappelijk Instituut Volksgezondheid, "Louis Pasteur" te Brussel, België: order, 12, p. 407).

Het monster uit de zaak "België-12" met nummer IM4/1183 is laatstelijk op 19 juli 2002 onderzocht door drs. Jellema. Hij concludeerde dat de monsters l-fenylpropan-2-on (BMK) bevatten. In dit monster zijn geen chloorverbindingen aangetroffen.

Zo er al sprake zou zijn van een mengsel van BMK en gechloreerde paraffine (het hof begrijpt in een verhouding van 90:10 of daaromtrent) is zo'n mengsel goed te gebruiken voor de productie van amfetamine nu zodanige toevoeging van gechloreerde paraffine niet noemenswaard afdoet aan de kwaliteit van het eindproduct, zoals drs. Jellema ter terechtzitting in hoger beroep op 7 september 2009 heeft verklaard.

Gelet op het voorafgaande is het hof van oordeel dat sprake is geweest van BMK. Niet aannemelijk is geworden dat daaraan stoffen waren toegevoegd en zo deze al waren toegevoegd, dat dit rechtens relevante toevoegingen waren. Immers de betreffende BMK was, al dan niet met toevoegingen, geschikt voor de productie van amfetamine en kon daarvoor op eenvoudige wijze worden gebruikt, een en ander als bedoeld in artikel 1, lid 2 WVMC.

De verdediging heeft in dit verband nog de deskundigheid van drs. Jellema en de validiteit van de door hem gebruikte methoden betwist. Het hof volgt de verdediging hierin niet. Het hof acht drs. Jellema voldoende deskundig om voormelde vaststellingen te doen, gezien zijn opleiding en uitgebreide ervaring, met name op het gebied van de in deze strafzaak aan de orde zijnde stoffen, een en ander ook zoals door hem uiteengezet ter terechtzitting in hoger beroep. Hetgeen de verdediging daar tegenin heeft gebracht - met name ook ten aanzien van de methodiek die door drs. Jellema is gehanteerd - onder verwijzing naar de uitlatingen van de deskundige Capelle -, maakt dat niet anders.

Dit alles leidt de slotsom dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan handelen dat ingaat tegen het doel en de strekking voor vorenvermelde wetgeving. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden is daarbij niet aannemelijk geworden dat de door verdachte verhandelde BMK vermengd was met gechloreerde paraffine. Al was dit anders dan nog moet worden aangenomen dat de door verdachte verhandelde BMK een mengsel betrof als bedoeld in artikel 1, onder e, van de WVMC dat niet onder de uitzonderingsbepaling viel van artikel 1, lid 2 van die wet. In dat geval geldt immers dat dit mengsel op eenvoudige wijze kon worden gebruikt voor de productie van amfetamine. Of de BMK uit dit mengsel ook met eenvoudige middelen kon worden teruggewonnen is dan verder niet relevant voor de strafwaardigheid van een en ander.

De verdachte was dus vergunningsplichtig. De verweren worden in al hun onderdelen verworpen."