4.2.1 Geen verruimde pauliana

Uit art. 3:45 BW volgt dat een beroep op de actio Pauliana buiten faillissement slechts mogelijk is als een schuldeiser is benadeeld 'in zijn verhaalsmogelijkheden'. De wetgever heeft hiermee willen aangeven dat geen sprake is van een zogenaamde 'verruimde pauliana', waarmee niet alleen de verhaalspositie van de schuldeiser, maar ook zijn recht op nakoming van de primair met de schuldenaar overeengekomen prestatie wordt beschermd.1 Stel bijvoorbeeld dat de schuldenaar een goed aan iemand verkoopt en vervolgens hetzelfde goed aan een ander verkoopt en levert. Is de tweede koper niet te goeder trouw, dan zou de eerste koper de tweede koopovereenkomst met een 'verruimde pauliana' kunnen vernietigen.2 Naar geldend recht bestaat deze vernietigingsmogelijkheid niet. Wel kan het handelen van de tweede koper met een vordering uit onrechtmatige daad worden bestreden. Hij kan onder omstandigheden worden veroordeeld om het door hem verkregen goed bij wijze van schadevergoeding aan de eerste koper over te dragen (vgl. art. 6:103 BW).3

Ook de faillissementspauliana biedt schuldeisers slechts bescherming tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden. Anders dan geldt voor de actio Pauliana buiten faillissement, heeft de wetgever dit in de tekst van de regeling niet terug laten komen. Hij heeft dit niet nodig geacht 'nu een andere vorm van benadeling in faillissement niet goed denkbaar is'.4 Deze laatste opmerking van de wetgever is wellicht wat kort door de bocht.5 Als de verkoper in staat van faillissement verkeert, kan de eerste koper wel degelijk zijn benadeeld doordat de verkoper het goed vóór zijn faillissement aan een ander heeft verkocht en geleverd. Omdat het desbetreffende goed zich niet meer in de boedel bevindt, kan hij immers niet meer proberen om via de weg van art. 37 Fw alsnog levering door de curator aan hem te bewerkstelligen.

Ophof heeft opgemerkt dat er nog een andere verklaring mogelijk is voor het weglaten van de woorden 'in hun verhaalsmogelijkheden' in art. 42 e.v. Fw. Deze zijn volgens hem in de regeling van de faillissementspauliana niet bruikbaar, omdat de faillissementspauliana — anders dan de actio Pauliana buiten faillissement — niet de positie van individuele schuldeisers, maar die van de gezamenlijke schuldeisers zou beschermen:

Het betoog van Ophof is moeilijk te volgen. Zie ik het goed, dan doelt hij met 'de gezamenlijke schuldeisers' op het collectief van schuldeisers, geabstraheerd van hun individuele posities. Dit verklaart waarom hij er bij een vermindering van het actief van de schuldenaar wel van uitgaat dat 'de gezamenlijke schuldeisers' zijn benadeeld, maar bij de vestiging van een zekerheidsrecht ten behoeve van een bepaalde schuldeiser niet. In het laatste geval is de verhaalspositie van het collectief als zodanig immers niet gewijzigd. Door de woorden 'in hun verhaalsmogelijkheden' weg te laten wordt volgens Ophof kennelijk bereikt dat ook de gevallen waarin slechts individuele schuldeisers zijn benadeeld — zonder dat tevens sprake is van benadeling van het collectief van schuldeisers als zodanig — onder het bereik van de faillissementspauliana vallen. Ik zie echter niet in hoe het weglaten van de desbetreffende woorden dit gevolg zou kunnen hebben. Het antwoord op de vraag of de vestiging van een zekerheidsrecht die leidt tot een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde, benadeling in de zin van de faillissementspauliana oplevert, is veeleer afhankelijk van wat men verstaat onder 'de schuldeisers' zoals bedoeld in art. 42 e.v. Fw. Beschouwt men 'de schuldeisers' met Ophof als een collectief met slechts een collectief belang, dan is in het gegeven voorbeeld van benadeling geen sprake. Het al dan niet weglaten van de woorden 'in hun verhaalsmogelijkheden' heeft in dit verband mijns inziens geen relevantie.