Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/11.4.3.2:11.4.3.2 Beroep op litispendentie

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/11.4.3.2

11.4.3.2 Beroep op litispendentie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

(a) Inleiding

Eiser in een geding bij de gewone rechter of in een arbitraal geding bij een scheidsgerecht kan een tweede geding over dezelfde zaak aanhangig maken bij een (ander) (scheids)gerecht.

Soms zal dit noodzakelijk zijn omdat binnen een bepaalde termijn een geding aanhangig moet worden gemaakt. Hierbij is te denken aan vervaltermijnen in de overeenkomst tussen partijen (veelal krachtens algemene voorwaarden) of in de wet (vgl. art. 700 lid 3 Rv). De eiser wil niet het risico lopen dat als gevolg van de onbevoegdverklaring van één van beide instanties achteraf blijkt dat niet binnen de termijn een zaak aanhangig is gemaakt.1 Het probleem is dat de wet bij onbevoegdverklaring wegens een overeenkomst tot arbitrage niet in de verwijzing en de voortzetting van de zaak bij de bevoegde instantie voorziet. Bij onbevoegdverklaring van de gewone rechter met verwijzing van de zaak naar de bevoegde — eveneens gewone — rechter op grond van art. 73 Rv bestaat dit risico niet. De zaak wordt ingevolge art. 74 lid 3 Rv voortgezet in de stand waarin zij zich bij verwijzing bevindt. Verwijzing van de zaak met voortzetting van het geding in de stand waarin dat zich ten tijde van de verwijzing bevindt, past evenwel niet in de verhouding tussen scheidsgerecht en gewone rechter (wie ook naar wie verwijst). Overigens kan men zich afvragen of de oplossing voor de problematiek van de vervaltermijnen bij twijfel omtrent de vraag welke instantie bevoegd is, wel is gelegen in het daadwerkelijk aanhangig maken van gedingen bij alle instanties die in aanmerking komen (zie voorts 11.4.3.2 sub c).

Het is ook mogelijk dat de partij die als verweerder in het geding bij de gewone rechter of een scheidsgerecht optreedt, als eiser een geding over dezelfde zaak in een arbitraal geding bij een (ander) (scheids)gerecht aanhangig maakt.

Hierbij is te denken aan de partij die als eiser in een geding bij de gewone rechter een verklaring van recht vordert dat de wederpartij onrechtmatig heeft gehandeld, terwijl de wederpartij die verweerder is in dit geding bij de gewone rechter en in een arbitraal geding (als eiser in dit arbitraal geding) bij een scheidsgerecht een declaratoir vraagt waarin het scheidsgerecht verklaart dat geen onrechtmatige daad is gepleegd (art. 3:305 BW jo. art. 3:302 BW). Tegenover een vordering tot een bevel of gebod kan bijvoorbeeld een verbod worden gevorderd en vice versa (art. 3:305 BW jo. art. 3:296 BW).

Litispendentie in arbitrage betreft niet (slechts) de vraag wie uiteindelijk bevoegd is tot kennisneming van het geschil. Als zich de vraag voordoet of een overeenkomst tot arbitrage bestaat, zal hetzij de gewone rechter, hetzij een bepaald scheidsgerecht bevoegd zijn tot kennisneming van het geschil zelf. Samenloop van bevoegdheden, zoals die bij de gewone rechter kunnen bestaan omdat ingevolge de uiteenlopende regels van jurisdictie een aantal rechters bevoegd is, doet zich bij arbitrage in het algemeen niet voor.

’(...) car la signature par les parties d'une clause arbitrale exclut que la même action puisse être protée devant d'autres tribunaux également competents (...). En effet, cette clause confère aux arbitres une juridiction exclusive à laquelle aucune autre ne peut être substituée.2

Hierop kunnen uitzonderingen bestaan. Als de overeenkomst tot arbitrage partijen de keuze laat of zij de zaak aan de gewone rechter of aan een scheidsgerecht zullen voorleggen of de keuze laat tussen twee scheidsgerechten, zal uiteindelijk veelal slechts één van de gerechten bevoegd zijn, zij het wel met betrekking tot de desbetreffende zaak (zie 4.1 en 10.2.2.6). Niets belet een partij evenwel een (nagenoeg) identieke vordering bij een ander gerecht aanhangig te maken.

In de zaak Meijer/OTM was het volgens de overeenkomst tot arbitrage aan de keuze van slechts één van de partijen overgelaten of zij de zaak aan de gewone rechter of aan een scheidsgerecht wilde voorleggen, terwijl de wederpartij de zaak aan arbitrage moest onderwerpen (zie 10.4.5.2).3 Hieruit vloeit voort dat het mogelijk is dat over een zelfde onderwerp van geschil bevoegdelijk een geding bij de gewone rechter en bevoegdelijk een geding bij een scheidsgerecht aanhangig wordt gemaakt. De partij die de keuze heeft, maakt een geschil bij de gewone rechter aanhangig, terwijl de partij die niet de keuze heeft omtrent hetzelfde geschilpunt een (tegen)vordering bij het scheidsgerecht aanhangig maakt.4

Een uitzondering bestaat voorts als dezelfde zaak bij een scheidsgerecht en bij de gewone rechter wordt aangebracht, terwijl bij geen van beide een beroep op onbevoegdheid wordt gedaan. Een scheidsgerecht noch de gewone rechter zal zich in beginsel ambtshalve onbevoegd verklaren, ook niet waar het litispendentie betreft (zie art. 1052 lid 2 Rv en art. 1022 lid 1 Rv; zie 11.4.1 en 12.4.1). Beide instanties zijn alsdan bevoegd tot kennisneming van het geschil.5

Een uitzondering bestaat ook waar het voorlopige voorzieningen betreft die niet alleen het scheidsgerecht, doch ook de gewone rechter kan treffen als een geldige arbitrageovereenkomst bestaat (zie 12.5.3.2 sub a voor de mogelijkheden van een beroep op litispendentie die alsdan bestaan).

Omdat bij (de vraag of partijen) arbitrage (zijn overeengekomen) zich veelal geen samenloop van bevoegdheden tot kennisneming van het geschil zelf voordoet en hetzij de gewone rechter, hetzij een bepaald scheidsgerecht bevoegd zal zijn tot kennisneming van het geschil, gaat het bij litispendentie in arbitrage met name om de vraag welk gerecht in eerste instantie bevoegd is een beslissing te nemen over de vraag welk gerecht uiteindelijk bevoegd is tot kennisneming van de zaak zelf.6 Ten aanzien van de vraag welk gerecht bevoegd is, bestaat wel samenloop van bevoegdheden Immers, zowel een scheidsgerecht als de gewone rechter is bevoegd te beslissen welk gerecht bevoegd is (art. 1052 lid 1 Rv en art. 1022 lid 1 Rv). Wij hebben aldus van doen met de Kompetenz-Kompetenz (zie 11.2.1 en 12.2.1).7 Op grond van de Kompetenz-Kompetenz zijn de gewone rechter en ook arbiters bij wie een zaak wordt aangebracht in beginsel bevoegd te beslissen over de eigen competentie, zij het dat de beslissing van het scheidsgerecht houdende bevoegdverklaring slechts voorlopig is en nog kan worden getoetst (art. 1052 lid 4 Rv). Uiteindelijk zal de gewone rechter daarover mogen beslissen (art. 1065 leden 1 en 2 Rv) (zie 11.2). Vraag is evenwel wie als eerste over de competentie (en vervolgens over de zaak zelf) mag beslissen. Wij zien dan ook dat in arbitrage op het punt van samenloop van competenties om over competentie te beslissen regels bestaan, doch niet omtrent de — nauwelijks voorkomende — samenloop van bevoegdheden tot kennisneming van het geschil zelf. Het antwoord op de vraag wie als eerste over de competentie beslist moet tegenstrijdige beslissingen ten aanzien van de competentie, en wellicht zo uiteindelijk toch ook inhoudelijk tegenstrijdige beslissingen, voorkomen. Het dient ook de efficiency en moet zo "dubbel werk", met de nodige tijd en kosten, voorkomen.8

De zojuist genoemde problematiek van litispendentie komt eerst aan de orde als bij de gewone rechter en een scheidsgerecht — of bij een scheidsgerecht en een ander scheidsgerecht — tussen dezelfde partijen dezelfde zaken aanhangig zijn, terwijl bij de gewone rechter en/of bij het scheidsgerecht (of bij beide of één van de scheidsgerechten) de vraag aan de orde is of de gewone rechter dan wel het scheidsgerecht (dan wel het ene of het andere scheidsgerecht) bevoegd is tot kennisneming van de desbetreffende zaak. Zulks betekent dat het bij beide instanties (i.e. de gewone rechter en het scheidsgerecht) dezelfde overeenkomst tot arbitrage moet betreffen. Het is evenwel niet noodzakelijk dat vaststaat of dat komt vast te staan dat de gewone rechter die, of het scheidsgerecht dat, het eerst van de zaak kennisneemt ook daadwerkelijk tot kennisneming van de zaak bevoegd is. Het gaat in dit opzicht, als gezegd, nog slechts om de vraag wie het eerst mag beslissen over de vraag wie tot kennisneming van de zaak bevoegd is. Daarom is ook het verweer van de verweerder in beginsel niet bepalend als het gaat om de vraag wie als eerste over de competentie beslist (zie daaromtrent 11.4.1 in fine). De vraag of de problematiek van litispendentie Überhaupt aan de orde is, zal wel mede kunnen afhangen van de inhoud van de overeenkomst tot arbitrage, en in zoverre is het verweer van de verweerder dan wel weer (mede) bepalend. Zo is het mogelijk dat uit de overeenkomst tot arbitrage voortvloeit dat slechts vorderingen tot betaling van schadevergoeding aan arbiters moet worden voorgelegd en dat de resterende vorderingen aan de gewone rechter moeten worden voorgelegd.

Indien alsdan, bijvoorbeeld uit hoofde van wanprestatie, een vordering tot betaling van schadevergoeding aan arbiters wordt voorgelegd en tevens een vordering tot nakoming van de overeenkomst aan de gewone rechter wordt voorgelegd, zal geen probleem met betrekking tot litispendentie bestaan.

Aangenomen wordt wel dat wij met litispendentie van doen hebben als bij een scheidsgerecht en de gewone rechter (of een ander scheidsgerecht) identieke vorderingen aanhangig zijn.9 Mijns inziens zouden wij moeten uitgaan van de vraag of het "onderwerp van geschil" in de beide gedingen identiek is.10 Vraag is wel of het begrip "identieke vorderingen" of "hetzelfde onderwerp van geschil" strikt moet worden uitgelegd.11 Aangezien het bij litispendentie in arbitrage de samenloop betreft van de elk gerecht toekomende Kompetenz-Kompetenz, zal mijns inziens in beide gedingen de vraag aan de orde moeten zijn of dezelfde arbitrageovereenkomst zich uitstrekt tot de beide ingestelde vorderingen of voorgelegde geschilpunten waarom het gaat, als gevolg waarvan de competentie van beide gerechten op het zelfde punt ter discussie staat. Ik meen dan ook dat het begrip "identieke vorderingen" of "hetzelfde onderwerp van geschil" in beginsel eng moet worden uitgelegd Immers, bij "identieke vorderingen" of "hetzelfde onderwerp van geschil" is volstrekt duidelijk dat dezelfde arbitrageovereenkomst, zo deze rechtsgeldig bestaat, zich tot beide vorderingen of geschilpunten uitstrekt en zal als gevolg van de samenloop van de gedingen de competentie van beide gerechten op hetzelfde punt ter discussie staan en aldus ook de competentie om over de eigen competentie te beslissen. Wel wordt, zoals wij al zagen, verlangd dat een partij bij het daartoe in aanmerking komende gerecht zich erop beroept dat het onbevoegd is (art. 1022 lid 1 Rv en art. 1052 lid 2 Rv) (zie 11.4.3.2 sub b en c; zie ook 11.4.1).12 Overigens zal een partij mijns inziens ook een beroep kunnen doen op litispendentie en aldus het desbetreffende scheidsgerecht of de desbetreffende gewone rechter erop kunnen attenderen dat de vordering of het geschilpunt al aanhangig is bij de gewone rechter of een (ander) scheidsgerecht. Hierin ligt mijns inziens tevens een beroep op onbevoegdheid besloten.

Met "identieke vorderingen" of "hetzelfde onderwerp van geschil" als zojuist bedoeld, hebben wij mijns inziens ook van doen als de vorderingen elkaars spiegeldbeeld vormen (bijvoorbeeld een vordering strekkende tot een verklaring van recht dat onrechtmatig is gehandeld en een vordering strekkende tot een verklaring van recht dat niet onrechtmatig is gehandeld). Zulks betekent ook, zoals wij al zagen, dat het niet noodzakelijk is dat partijen in elk van de beide gedingen dezelfde positie innemen.13

Gaat het daarentegen niet om zuiver identieke vorderingen of geschilpunten, dan is het nog maar de vraag of de vraag aan de orde is of dezelfde arbitrageovereenkomst zich tot beide vorderingen of geschilpunten uitstrekt. Zo is het bijvoorbeeld heel wel mogelijk dat de stellingen van partijen geenszins ertoe strekken dat de arbitrageovereenkomst zich tot beide vorderingen of geschilpunten uitstrekt en dat zowel het scheidsgerecht als de gewone rechter bevoegd is. Nochtans kan worden verdedigd dat wij met litispendentie in de thans bedoelde zin ook van doen hebben bij vorderingen of geschilpunten die niet geheel identiek zijn als inderdaad de vraag aan de orde is of dezelfde arbitrageovereenkomst zich tot beide vorderingen uitstrekt en als gevolg daarvan de competentie van beide gerechten op het zelfde punt ter discussie staat. De vorderingen of geschilpunten zullen ook dan op dezelfde (vermeende) arbitrageovereenkomst moeten berusten en in het geding bij de één (een scheidsgerecht of de gewone rechter) zal de vraag aan de orde moeten zijn of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat die zich tot de vordering of het geschilpunt in dat geding uitstrekt, terwijl deze vraag noodzakelijkerwijs ook speelt ten aanzien van (de competentie met betrekking tot) de vordering of het geschilpunt in het geding bij de ander (de gewone rechter of een (ander) scheidsgerecht).14 Toch zullen wij ons hierin mijns inziens terughoudend moeten opstellen.

Stel dat, bij een bepaalde koopovereenkomst, een koper wegens wanprestatie van de zijde van de verkoper een vordering tot nakoming van de koopovereenkomst bij arbiters instelt met een beroep op een overeenkomst tot arbitrage die zich uitstrekt tot de aan de arbiters voorgelegde geschilpunten. De verkoper beroept zich bij de arbiters erop dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt. De verkoper stelt op zijn beurt wegens een wilsgebrek een vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst in bij de gewone rechter. De koper beroept zich bij de gewone rechter op de overeenkomst tot arbitrage waarop hij zich tevens voor zijn vordering in de arbitrage bij de arbiters beroept. Het is mogelijk dat de koper stelt dat de arbitrageovereenkomst zich uitstrekt tot alle geschillen die uit de koopovereenkomst voortvloeien en dat de verkoper stelt dat partijen in het geheel geen arbitrageovereenkomst hebben gesloten. Verdedigd kan worden dat wij ook in dit geval van doen hebben met litispendentie in de thans bedoelde zin en dat de vraag aan de orde is zijn wie als eerste mag beslissen of tussen partijen een geldige arbitrageovereenkomst bestaat die zich uitstrekt tot de vorderingen en/of geschilpunten die bij het scheidsgerecht en bij de gewone rechter aanhangig zijn (zie ook 11.4.3.2 sub c). Aldus worden tegenstrijdige beslissingen omtrent de competentie van het scheidsgerecht en de gewone rechter voorkomen en mogelijk uiteindelijk ook inhoudelijk tegenstrijdige beslissingen. Hierbij blijft mijns inziens tevens van belang of het onderwerp van geschil an sich in beide gedingen identiek genoeg is.

Het is in het gegeven voorbeeld ook mogelijk dat de koper en de verkoper het op zich eens zijn dat een arbitrageovereenkomst tussen partijen bestaat, doch in de arbitrage slechts twisten over de vraag of de arbitrageovereenkomst zich tevens uitstrekt tot de vordering tot nakoming van de koopovereenkomst en in het geding bij de gewone rechter slechts twisten over de vraag of de arbitrageovereenkomst zich tevens uitstrekt tot de vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst (zie 10.2.2 voor de vraag tot welke punten en/of vorderingen de arbitrageovereenkomst zich uitstrekt). Dan hebben wij met litispendentie in de thans bedoelde zin mijns inziens niet van doen. Het is immers mogelijk dat, gelet op de formulering van de arbitrageovereenkomst, zowel het scheidsgerecht als de gewone rechter bevoegd is tot kennisneming van het geschil dat is voorgelegd. Ofschoon dan niet is uitgesloten dat uiteindelijk inhoudelijk tegenstrijdige beslissingen volgen, is het geenszins noodzakelijk dat het scheidsgerecht of de gewone rechter eerst "de ander" laat beslissen over zijn competentie. Het vorenstaande neemt niet weg dat de een of de ander de zaak kan aanhouden wegens connexiteit (zie ook 11.4.3.3).

Onze wet biedt geen voorziening inzake litispendentie in arbitrage. Nergens wordt expliciet bepaald dat een arbitraal geding niet aanhangig kan worden gemaakt als eerst een geding bij de gewone rechter of een ander scheidsgerecht aanhangig is gemaakt of andersom (vgl. art. 1022 Rv en art. 1052 Rv).

Bij een beroep op litispendentie in de verhouding tussen verschillende gewone rechters is veelal bepalend bij welk gerecht de zaak het eerst is aangebracht. Het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, is bevoegd een beslissing te nemen of het al dan niet bevoegd is. Als vaststaat dat het gerecht, waarbij de zaak het eerst is aangebracht, bevoegd is, verklaart het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht zich onbevoegd (vgl. art. 27 EEX-Vo). We zullen zien dat dit bij arbitrage enigszins anders ligt.

(b) Verhouding tussen scheidsgerechten

Ik zal thans eerst op litispendentie ingaan in de verhouding tussen verschillende scheidsgerechten of arbitrale gedingen.

Het is mogelijk dat in één van de arbitrale gedingen de verweerder zich erop beroept dat dezelfde zaak al eerder bij een ander scheidsgerecht aanhangig is gemaakt dat volgens de overeenkomst tot arbitrage uitsluitend bevoegd is. Zulks kan zich voordoen als partijen arbitrage bij met name genoemde arbiters zijn overeengekomen en dezelfde zaak tevens bij arbiters wordt aangebracht die in de arbitrageovereenkomst niet zijn genoemd, terwijl dit punt voor partijen essentieel was (zie 10.3.3). Zulks kan zich ook voordoen als een partij meent dat partijen arbitrage volgens het arbitragereglement van een bepaald arbitrage-instituut zijn overeengekomen en de zaak aan arbitrage volgens het reglement van dit instituut onderwerpt, terwijl de wederpartij meent dat partijen arbitrage volgens het arbitragereglement van een ander arbitrage-instituut zijn overeengekomen en dezelfde zaak bij een scheidsgerecht "van" het laatstgenoemde instituut aanbrengt. Hierbij mag worden aangenomen dat de keuze voor het arbitrage-instituut voor partijen essentieel was bij hun keuze voor arbitrage (zie 4.1 en 10.3.4.3).15 Ingevolge het leerstuk van de Kompetenz-Kompetenz zal elk van de scheidsgerechten ingevolge art. 1052 leden 1 en 2 Rv, ondanks een beroep op litispendentie, bevoegd zijn een beslissing te nemen over de eigen competentie. De wet verplicht het scheidsgerecht niet dat het de beslissing inzake de competentie afstemt op een beslissing terzake van het andere scheidsgerecht.16 Zulks is mijns inziens ook niet nodig. Overigens neemt dit niet weg dat één van de scheidsgerechten de zaak kan aanhouden en kan bezien of het andere scheidsgerecht zich al dan niet bevoegd verklaart (vgl. ook 11.4.3.3). Het laatste geldt overigens ook als de overeenkomst tot arbitrage niet belet dat zaken (achtereenvolgens) bij verschillende scheidsgerechten worden aangebracht of als identieke zaken bij verschillende scheidsgerechten worden aangebracht op grond van verschillende arbitrageovereenkomsten.17 Al het vorenstaande geldt mijns inziens ook als de plaats van arbitrage bij één van de twee arbitrages niet in Nederland is gelegen.18

(i) Indien uit de overeenkomst tot arbitrage voortvloeit dat slechts één scheidsgerecht bij uitsluiting bevoegd is tot kennisneming van bepaalde geschillen, terwijl verschillende scheidsgerechten zich bevoegd hebben verklaard, zal de gewone rechter in een geding tot vernietiging en wellicht in een geding betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis beslissen welk scheidsgerecht daadwerkelijk bevoegd is geweest (art. 1065 lid 1 (a) Rv respectievelijk art. 1063 lid 1 Rv) (zie 11.6.2 en 11.5.3).19

Vraag is ten slotte welk arbitraal vonnis heeft te gelden als twee scheidsgerechten zich omtrent een zelfde onderwerp van geschil bevoegd hebben geacht en beide arbitraal vonnis wijzen, dit terwijl ook beide scheidsgerechten daadwerkelijk bevoegd zijn geweest, bijvoorbeeld omdat in geen van beide een beroep op een ontbrekende overeenkomst tot arbitrage is gedaan (art. 1052 lid 2 Rv) of omdat de overeenkomst(en) tot arbitrage niet belet(ten) dat identieke zaken bij verschillende scheidsgerecht worden aangebracht. Indien de vonnissen tegenstrijdig zijn, geldt mijns inziens het arbitraal vonnis van het scheidsgerecht waarbij de zaak het eerst aanhangig is gemaakt. Het geding dat het eerst aanhangig is gemaakt, is mijns inziens bepalend omdat een partij met aanhangigmaking van het tweede geding weet of heeft moeten weten dat aldus de kans op tegenstrijdige uitspraken bestaat. Zulks zal bij de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging aan de orde kunnen komen.

’Si les deux arbitres se reconnaissent compétents, la question doit être réglée par les tribunaux ordinaires par la voie notamment de l'opposition à l'exequatur. Les parties ont néanmoins intérêt à faire preuve de bon sens pour éviter ce conflit exceptionnel.

(...).”20

Het is eventueel ook mogelijk dat een executiegeschil aanhangig wordt gemaakt als een partij het "tweede" arbitraal vonnis tenuitvoerlegt (zie 12.5.3.1).

(c) Verhouding tussen gewone rechter en scheidsgerecht

Ook in de verhouding tussen de gewone rechter en een scheidsgerecht vormt de Kompetenz-Kompetenz het uitgangspunt. De gewone rechter en het scheidsgerecht zijn elk afzonderlijk bevoegd een beslissing te nemen over de eigen competentie (art. 1022 lid 1 Rv en art. 1052 lid 1 Rv). Wel zal de gewone rechter, in een geding tot vernietiging, de beslissing van het scheidsgerecht uiteindelijk nog kunnen toetsen (zie art. 1065 lid 1 (a) Rv). Overigens hebben wij in gevallen waarin zowel het scheidsgerecht als de gewone rechter bevoegd zijn, met litispendentie in de thans bedoelde zin niet van doen (zie 11.4.3.2 sub a), doch kan een scheidsgerecht of de gewone rechter de zaak aanhouden in afwachting van de beslissing van de gewone rechter of het scheidsgerecht, zoals wij ook zagen in de verhouding tussen scheidsgerechten onderling die beide bevoegd zijn (zie 11.4.3.2 sub b; vgl. ook 11.4.3.3 voor connexiteit).21

(i) Indien een zaak eerst bij de gewone rechter en vervolgens bij een scheidsgerecht over hetzelfde onderwerp van geschil aanhangig wordt gemaakt, is de gewone rechter bevoegd te beslissen of al dan niet een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat en of hij dientengevolge al dan niet bevoegd is (art. 1022 lid 1 Rv). Overigens staat op zich niets eraan in de weg dat ook het scheidsgerecht (vervolgens) zelfstandig beslist of al dan niet een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat en of het al dan niet bevoegd is (art. 1052 leden 1 en 2 Rv).22 Bij het vorenstaande zijn wij ervan uitgegaan dat een zaak eerst aan de gewone rechter in Nederland wordt voorgelegd en dat ook de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen (art. 1022 lid 1 Rv). Is de plaats van arbitrage buiten Nederland gelegen en wordt een zaak eerst aan de gewone rechter in Nederland voorgelegd, dan geldt mijns inziens hetzelfde en is de gewone rechter bevoegd te beslissen of al dan niet een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat en of hij dientengevolge al dan niet bevoegd is (art. 1074 lid 1 Rv en art. II lid 3 NYC).23 Of het scheidsgerecht (vervolgens) zelfstandig kan beslissen of al dan niet een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat en of het al dan niet bevoegd is, moet volgens het toepasselijk arbitragerecht worden bepaald (zie 7.2.2).

Art. 8 lid 2 Modelwet bepaalt expliciet dat een arbitraal geding aanhangig kan worden gemaakt of voortgezet als de zaak bij de gewone rechter aanhangig is gemaakt: "Where an action referred to in paragraph (1) of this article has been brought [before the court], arbitral proceedings may nevertheless be commenced or continued, and an award may be made, while the issue is pending before the court." [tekst toegevoegd].24 Het Zwitsers recht bepaalt in art. 186 lid ibis LDIP zelfs dat het scheidsgerecht in beginsel over de eigen competentie moet beslissen: "[Das Schiedsgerecht] entscheidet über seine Zusandigkeit ungeachtet einer bereits vor einem staatlichen Gericht (...) hängigen Klage über denselben Gegenstand zwischen denselben Parteien, es sei deun, dass beachtenswerte Gründe ein Aussetzen des Verfahrens erfordern." [tekst en cursief toegevoegd].25

Indien het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart, is de gewone rechter sowieso bevoegd van de zaak kennis te nemen (vgl. art. 1052 lid 5 Rv).26 Als de gewone rechter nog niet (definitief) heeft beslist of hij al dan niet bevoegd is, hetgeen zich bijvoorbeeld kan voordoen als de zaak bij de gewone rechter in beroep dient, zal de daartoe in aanmerking komende partij verstandig eraan doen de gewone rechter mede te delen dat het scheidsgerecht zich inmiddels onbevoegd heeft verklaard zodat de gewone rechter zich niet wegens het beroep op de overeenkomst tot arbitrage onbevoegd verklaart. Zelfs als de gewone rechter zich eerst onbevoegd verklaart, is niet uitgesloten dat het scheidsgerecht — ofschoon bij een arbitrage in Nederland de beslissing van de gewone rechter ingevolge art. 1022 lid 1 Rv omtrent de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat mijns inziens gezag van gewijsde kan toekomen — zich daaropvolgend toch nog onbevoegd zal verklaren.27 Met deze onbevoegdverklaring van het scheidsgerecht zal de gewone rechter uiteindelijk toch bevoegd zijn tot kennisneming van de zaak (zie ook 11.4.4.4 en 12.2.1).

Het scheidsgerecht dat geheel zelfstandig beslist dat het bevoegd is, neemt evenwel het risico dat inzake de competentie tegenstrijdige beslissingen worden gegeven en voorts dat het arbitraal vonnis wordt vernietigd op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt als het scheidsgerecht ten onrechte beslist dat het bevoegd is (art. 1065 lid 1 (a) Rv). Soms zal het scheidsgerecht verstandig eraan doen de beslissing van de gewone rechter af te wachten en de beslissing van de gewone rechter te volgen om tegenstrijdige beslissingen, en ook om vernietiging van het arbitraal vonnis in de toekomst, te voorkomen.28 Zulks zal met name aan de orde zijn als de zaak aanhangig is bij de gewone rechter in het land van de plaats van arbitrage omdat in dit land ook de bevoegde vernietigingsrechter wordt gevonden.29 Aldus kan het beroep op litispendentie tot gevolg hebben dat een scheidsgerecht (nog) geen "gebruik maakt" van de Kompetenz-Kompetenz. Indien het scheidsgerecht zich ten onrechte bevoegd verklaart nadat de gewone rechter in het land van de plaats van arbitrage zich bevoegd heeft verklaard, is het risico wel heel groot dat het arbitraal vonnis wordt vernietigd (art. 1065 lid 1 (a) Rv). In het geding tot vernietiging zal de bevoegdverklaring van de zojuist genoemde gewone rechter op de grond dat geen geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, zelfs gezag van gewijsde kunnen toekomen (mits de desbetreffende partij zich daarop beroept) (art. 236 leden 1 en 3 Rv) (zie ook 12.2.1, 12.2.2.2 en 12.4.2).30

Ook het zojuist aangehaalde art. 8 lid 2 Modelwet veronderstelt dat een arbitraal geding kan worden begonnen of voortgezet en een arbitraal vonnis kan worden gewezen zolang het vraagstuk over de competentie bij de gewone rechter nog niet is afgedaan. Art. 8 lid 2 Modelwet bepaalt — precies gezegd — dat het arbitraal geding kan worden begonnen of voortgezet en een arbitraal vonnis kan worden gewezen "while the issue is pending before the court" [cursief toegevoegd]. Met "issue" lijkt art. 8 lid 2 Modelwet blijkens de wetsgeschiedenis te duiden op het geschil inzake de competentie van de gewone rechter ("the issue of its jurisdiction") als gevolg van het beroep van de gedaagde in het geding bij de gewone rechter op een overeenkomst tot arbitrage.31 Als de gewone rechter zich eenmaal bevoegd heeft verklaard, zal niet spoedig een arbitraal geding worden begonnen of voortgezet en een arbitraal vonnis worden gewezen, al volgt uit art. 8 lid 2 Modelwet niet dat de gewone rechter alsdan kan voorkomen dat een scheidsgerecht arbitraal vonnis wijst.32 Wel zal dit arbitraal vonnis dan kunnen worden aangetast op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (art. 34 lid 2 (a) (i) Modelwet).

(h) Indien een zaak eerst aan een scheidsgerecht wordt voorgelegd en vervolgens aan de gewone rechter, zal het scheidsgerecht als eerste zelfstandig mogen beslissen of het bevoegd is en, als het zich bevoegd verklaart, het geschil mogen beslechten (zie art. 1052 leden 1 en 2 Rv).33 De gewone rechter is bijgevolg niet ingevolge art. 1022 lid 1 Rv bevoegd te beslissen over de vraag of de gewone rechter of het scheidsgerecht bevoegd is en is daarom ook (nog) niet bevoegd tot kennisneming van het geschil ten gronde. Als gezegd, zal een partij wel bij de gewone rechter een beroep op litispendentie moeten doen (vgl. art. 1022 lid 1 Rv) (zie ook 11. 4.3.2 sub a).34

In Frankrijk geldt de zojuist weergegeven verdeling van bevoegdheden ook, zij het krachtens een bepaling die specifiek is gericht op de samenloop waarbij een geding bij de gewone rechter wordt voorgelegd, terwijl de zaak eerst aan het scheidsgerecht is voorgelegd: "Lorsqu'un litige dont un tribunal arbitral est saisi en vertu d'une convention d' arbitrage est porté devant une juridiction de l'État, celle-ci doit se déclarer incompétente." (art. 1458 al. 1 NCPC).35 Vgl. ook art. VI lid 3 Verdrag van Genève 1961: "Where either party to an arbitration agreement has initiated arbitration proceedings before any resort is had to a court, courts of Contracting States subsequently asked to deal with the same subject-matter between the same parties or with the question whether the arbitration agreement was non-existent or null and void or had lapsed, shall stay their ruling on the arbitrator' s jurisdiction until the arbitral award is made, unless they have good and substantial reasons to the contrary.36 [cursief toegevoegd] (zie omtrent het Verdrag van Genève 1961 ook 6.2.1 in fine).103 Het Verdrag van New York kent daarentegen niet een soortgelijke bepaling, doch verdedigd wordt wel dat de gewone rechter ingevolge art. II lid 3 NYC slechts marginaal of prima facie toetst of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat en dat dientengevolge het primaat voor een belangrijk deel toch bij het scheidsgerecht ligt (zie daartoe 12.2.1).37 Uit art. 8 lid 2 Modelwet vloeit, voorzover op dit punt van belang, voort dat een geding bij de gewone rechter aanhangig kan worden gemaakt nadat een arbitraal geding bij een scheidsgerecht aanhangig is gemaakt, zij het met dien verstande dat het arbitraal geding bij het scheidsgerecht kan worden voortgezet en het scheidsgerecht een beslissing omtrent diens competentie kan geven. Aangenomen wordt dat ook de gewone rechter "vooruit" kan en over diens competentie kan beslissen.38

Het uitgangspunt dat de gewone rechter zich nog niet inlaat met de competentie van het scheidsgerecht als de zaak eerst aan het scheidsgerecht is voorgelegd, geldt mijns inziens niet alleen als bij de gewone rechter een beroep wordt gedaan op een arbitrageovereenkomst waaruit voortvloeit dat de plaats in Nederland is gelegen (vgl. art. 1022 lid 1 Rv), doch ook als bij de gewone rechter een beroep wordt gedaan op een arbitrageovereenkomst waaruit voortvloeit dat de plaats van arbitrage buiten Nederland is gelegen (vgl. art. 1074 lid 1 Rv en art. II lid 3 NYC), dit tenzij het toepasselijk scheidsgerecht niet toelaat dat het scheidsgerecht eerst beslist over de eigen competentie.

Lagere jurisprudentie bevestigt het uitgangspunt dat de gewone rechter nog niet bevoegd is te beslissen over de vraag of de gewone rechter of het scheidsgerecht bevoegd is als de zaak eerst aan het scheidsgerecht is voorgelegd:

’5. Ten pleidooi is voorts ter discussie gesteld of de rechtbank in dit stadium van de procedure bevoegd is om een oordeel te geven over de in r.o. 4 bedoelde bevoegdheidsvraag (het probleem van de "Kompetenz-Kompetenz"). Daarbij is namens de aannemers betoogd dat het voorleggen van de bevoegdheidsvraag aan de burgerlijke rechter pas mogelijk is nadat de arbiters eindvonnis zullen hebben gewezen.

7. De rechtbank overweegt het volgende.

Vast staat dat de opdrachtgevers hun vordering tot schadevergoeding allereerst aanhangig hebben gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw.

De rechtbank kan daaraan niet voorbijgaan, ook al is het duidelijk dat de opdrachtgevers hun zaak daar enkel aanhangig hebben gemaakt ter sauvering van de vervaltermijn van artikel 67 lid 3 UAR-EG 1991.

8. Uit artikel 1052 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering volgt dat het thans primair aan de Raad van Arbitrage is om zich over zijn bevoegdheid — en daarmee over de reikwijdte van het arbitrale beding — uit te spreken. De civiele rechter zal in beginsel, zoals de aannemers terecht hebben betoogd, over de (on)bevoegdheid van de arbiters pas hebben te oordelen, nadat de arbiters eindvonnis zullen hebben gewezen. Denkbaar is dat een uitzondering kan worden gemaakt in evidente gevallen, waarbij op het eerste gezicht reeds duidelijk is dat van een geschil in de zin van het arbitrale beding geen sprake is. Dat zich hier een zodanige uitzondering zou voordoen is echter niet evident. Onder deze omstandigheden zal de rechtbank zich onbevoegd dienen te verklaren om in deze fase van de procedure van het geschil kennis te nemen.

De rechtbank: in het incident

 verklaart zich onbevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen zolang de Raad van Arbitrage voor de Bouw zich niet (defmitief) onbevoegd heeft verklaard;

in de hoofdzaak

 verwijst de zaak naar de parkeerrol."39

Eerst volgend op een gedeeltelijk arbitraal eindvonnis kan de gewone rechter zich in een geding tot vernietiging uitlaten over de vraag of het scheidsgerecht bevoegd was (art. 1052 lid 4 Rv jo. art. 1065 lid 1 (a) Rv).40

Mijns inziens wordt in de zojuist weergegeven beslissing terecht overwogen dat, als prima facie vaststaat dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, het uit het oogpunt van procesefficiency en proceseconomie onwenselijk kan zijn de beslissing dienaangaande eerst aan het scheidsgerecht over te laten. Zo kan ik mij met name goed voorstellen dat de gewone rechter, niettegenstaande een aanhangig arbitraal geding, beslist dat een scheidsgerecht niet bevoegd is als duidelijk is dat het geschil niet vatbaar is voor arbitrage (art. 1020 lid 3 Rv).41 Wel zal de gewone rechter zich bij die prima facie toetsing terughoudend dienen op te stellen. Bij twijfel bestaat mijns inziens geen ruimte om het scheidsgerecht niet eerst de bevoegdheidsvraag te laten beslissen. De gewone rechter zal zich hierbij moeten realiseren dat het vooraf onzeker is of een partij uiteindelijk wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst tegen het arbitraal vonnis van het scheidsgerecht een vordering tot vernietiging zal instellen.

Uit het zojuist aangehaalde vonnis blijkt duidelijk dat de eisende partij twee gedingen tegelijk aanhangig heeft gemaakt wegens de overeengekomen vervaltermijn.42

De eisers hebben hun vordering eerst óók bij de Raad van Arbitrage ingesteld om het risico te vermijden dat hun vordering kon komen te vervallen (i.c. op grond van de vervaltermijn ex art. 67 lid 3 UAR-EG). Wij zien dit vaker in de praktijk (bijvoorbeeld in vervoerszaken wegens de vervaltermijn ex art. 21 lid 2 FENEX-expeditievoorwaarden of bij beslag met het oog op de gestelde termijn een hoofdzaak aanhangig te maken als bedoeld in art. 700 lid 3 Rv). De gedachte is dan dat de vordering, als die alleen bij de gewone rechter wordt ingesteld, zal blijken te zijn vervallen als (achteraf) komt vast te staan dat de gewone rechter toch niet bevoegd is over het geschil te beslissen (bijvoorbeeld op de grond dat het arbitraal beding ruimer wordt uitgelegd dan men voor ogen had). De vordering blijkt dan achteraf niet (tijdig) te zijn ingesteld. Indien men eerst op dat moment een geding bij het scheidsgerecht entameert, is men waarschijnlijk te laat.

Ofschoon de rechtbank in de zojuist aangehaalde zaak de competentie van het scheidsgerecht zich over zijn competentie uit te laten respecteert en zich onbevoegd verklaart, verklaart zij zich slechts onbevoegd van het geschil kennis te nemen zolang het scheidsgerecht zich niet definitief onbevoegd heeft verklaard, zulks met verwijzing van de (hoofd)zaak naar de parkeerrol. Het lijkt erop dat de rechtbank aldus kennelijk wilde voorkomen dat de vordering kon komen te vervallen voor het geval het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaarde. Overigens was daartoe mijns inziens ook mogelijk geweest het vonnis, zowel in het bevoegdheidsincident als in de hoofdzaak, aan te houden tot een beslissing van het scheidsgerecht omtrent zijn competentie. Een soortgelijke oplossing zien wij in art. 27 EEX-Vo:

’1. Wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, houdt het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht zijn uitspraak ambtshalve aan totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat.

2. Wanneer de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat, verklaart het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zich onbevoegd."

Het doet mijns inziens merkwaardig aan dat de oplossing voor het probleem betreffende de vervaltermijn moet worden gezocht "in" litispendentie. Wellicht kan (in gevallen waarin de zaak slechts bij één instantie is aangebracht) uitleg van de al dan niet overeengekomen regeling betreffende de vervaltermijn of de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid nog uitkomst bieden (voor de gevallen waarin achteraf mocht blijken dat de desbetreffende instantie onbevoegd is).43 Wel zal men zich ook op dit punt — met het oog op de aard van vervaltermijnen en ter voorkoming van chicanes — terughoudend moeten opstellen. Slechts als voor een partij gerede aanleiding bestond aan te nemen dat de desbetreffende instantie bevoegd was tot kennisneming van de vordering, kan het bij onbevoegd-verklaring wenselijk zijn dat zij nog een termijn heeft om de vordering bij de wel bevoegde instantie in te stellen. Uiteraard is het met name ook aan de praktijk, in de overeenkomst die in verval van rechten voorziet, op dit punt te voorzien in een verlenging van de vervaltermijn.44

Het is al met al niet uitgesloten dat, ondanks — of bij gebrek aan — een beroep op litispendentie tegenstrijdige beslissingen worden gegeven. Als een arbitraal vonnis wordt vernietigd, of erkenning en tenuitvoerlegging daarvan worden geweigerd, op de grond dat het desbetreffende scheidsgerecht zich onterecht bevoegd verklaarde, is het probleem van tegenstrijdige beslissingen opgelost. Vraag is welke uitspraak heeft te gelden als dit niet zo kan worden opgelost. Als de beslissing van de gewone rechter en het scheidsgerecht inhoudelijk tegenstrijdig zijn en (afgezien van de tegenstrijdige uitspraken) geen grond tot vernietiging van het arbitraal vonnis bestaat, heeft mijns inziens te gelden de uitspraak van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht (vgl. ook de volgorde in art. 27 EEX-Vo; vgl. anders art. 34sub 4 EEX-Vo). Het geding dat het eerst aanhangig is gemaakt, is mijns inziens bepalend omdat een partij met aanhangigmaking van het tweede geding weet of heeft moeten weten dat aldus de kans op tegenstrijdige beslissingen bestaat.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.