HR, 16-10-2009, nr. 08/03706

HR, 16-10-2009, nr. 08/03706

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 16‑10‑2009

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Geen belang concurrente schuldeisers bij verzoek aan rechtbank ex art. 73 F. de curator te ontslaan. Rechtbank had niet op verzoek tot ontslag van de curator mogen beslissen zonder de rechter-commissaris te horen (art. 66 F.).

16 oktober 2009

Eerste Kamer

08/03706

EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. [Verzoekster 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Verzoeker 2],

wonende te [woonplaats],

3. [Verzoekster 3],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] c.s., en ieder afzonderlijk als [verzoekster 1], [verzoeker 2] en [verzoekster 3]

1. Het geding in feitelijke instanties

Bij beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 september 2006 is aan [betrokkene 1] surseance van betaling verleend, met benoeming van mr. E. Rabbie tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. F.J.H. Somers q.q. als bewindvoerder.

De verleende surseance van betaling is op verzoek van de bewindvoerder beëindigd bij beschikking van voornoemde rechtbank van 3 januari 2008. Daarbij is [betrokkene 1] tevens in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.J. van der Helm tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. F.J.H. Somers als curator.

Met een op 7 april 2008 ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage ingediend verzoekschrift heeft [betrokkene 1], in zijn hoedanigheid van gemachtigde van twaalf schuldeisers, waaronder [verzoeker] c.s., zich gewend tot die rechtbank en verzocht, onder meer, de curator in het faillissement van [betrokkene 1] te ontslaan.

De rechtbank heeft bij beschikking van 29 mei 2008 het verzoek afgewezen.

De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de rechtbank hebben [verzoeker] c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geen verweerschrift ingediend

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

De advocaat van [verzoeker] c.s. heeft bij brief van 18 september 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bij beschikking van 14 september 2006 is aan [betrokkene 1] surseance van betaling verleend. Daarbij is mr. Somers tot bewindvoerder benoemd.

(ii) Bij beschikking van 3 januari 2008 is de surseance van betaling ingetrokken en is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Somers tot curator.

3.2 [Betrokkene 1] heeft, voor zover in cassatie van belang, als gemachtigde van onder meer [verzoekster 1], [verzoeker 2] en [verzoekster 3] bij het hiervoor in 1 vermelde verzoekschrift op de voet van art. 73 F. de rechtbank verzocht mr. Somers als curator te ontslaan. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen.

3.3 De rechtbank heeft het verzoek niet-ontvankelijk geacht voor zover het is ingediend namens de boedelschuldeisers, op de grond dat voor hen de weg van art. 73 F. niet openstaat.

Het eerste middel, dat is gericht tegen dit oordeel, kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat [verzoekster 1], [verzoeker 2] en [verzoekster 3] concurrente schuldeisers zijn.

3.4 Het derde middel klaagt dat de rechtbank art. 65 F. heeft geschonden door op het ontslagverzoek te beslissen zonder de in het faillissement van [betrokkene 1] benoemde rechter-commissaris te hebben gehoord.

De klacht is gegrond. Nu uit de stukken van het geding niet valt op te maken dat de rechtbank de rechter-commissaris heeft gehoord, kan de bestreden beschikking niet in stand blijven.

3.5 De in de overige middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 29 mei 2008;

verwijst het geding naar die rechtbank ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 16 oktober 2009.

Conclusie 04‑09‑2009

Mr. Wuisman

Partij(en)

CONCLUSIE inzake:

1.

[Verzoekster 1],

2.

[Verzoeker 2],

3.

[Verzoekster 3],

verzoekers tot cassatie,

advocaat: mr P. Garretsen,

1. Feiten en procesverloop

1.1

De voorliggende zaak heeft betrekking op een op artikel 73 Fw gegrond verzoek om de curator in na te noemen faillissement te ontslaan. Uit de voorgeschiedenis van deze zaak kan het volgende worden gemeld:

(i)

Bij beschikking van 14 september 2006 heeft de rechtbank 's‑Gravenhage definitief surséance van betaling aan [betrokkene 1] verleend tot 14 december 2007. Daarbij is Mr. F.J.H. Somers tot bewindvoerder benoemd.

(ii)

Bij verzoekschrift van 12 december 2007 heeft [betrokkene 1] om verlenging van de surséance verzocht, maar de bewindvoerder heeft daarop op zijn beurt een verzoek tot intrekking van de surséance ingediend en de rechtbank tevens geadviseerd om het faillissement van [betrokkene 1] uit te spreken. Bij beschikking van 3 januari 2008 heeft de rechtbank Den Haag de surséance van betaling ingetrokken en [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Mr F.J.H. Somers tot curator (hierna: de Curator). Het hoger beroep tegen deze beschikking is op 31 januari 2008 door het Hof Den Haag afgewezen, terwijl het tegen de beschikking van het hof ingesteld cassatieberoep bij beschikking van 19 december 2008 door de Hoge Raad is verworpen.

1.2

Met een op 7 april 2008 bij de rechtbank Den Haag ingediend verzoekschrift heeft [betrokkene 1], zeggende daarbij op te treden in de hoedanigheid van gemachtigde van 12 schuldeisers — in het verzoekschrift nader omschreven als vier concurrente crediteuren en acht boedelcrediteuren — onder meer verzocht om Mr. F.J.H. Somers als curator te ontslaan. Tot de crediteuren voor wie [betrokkene 1] zegt als gemachtigde op te treden, horen verzoekers tot cassatie. [Verzoeker 2] wordt in het bij de rechtbank ingediende verzoekschrift alleen als concurrent crediteur vermeld, [verzoekster 1] alleen als boedelcrediteur en [verzoekster 3] als concurrent crediteur en boedelcrediteur. Het verzoek is behandeld op 15 mei 2008.1. Bij beschikking van 29 mei 2008 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen.

1.3

Van de beschikking van de rechtbank zijn verzoekers tot cassatie in cassatie gekomen met een op 29 augustus 2008 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift.2. De Curator is niet verschenen.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1

Er zijn vijf middelen van cassatie voorgedragen.

Cassatiemiddel I

2.2

Met cassatiemiddel I wordt de beslissing van de rechtbank bestreden die inhoudt dat het verzoek tot ontslag van de Curator niet ontvankelijk is, voor zover het is ingediend namens boedelschuldeisers. Voor hen, aldus de rechtbank, staat de weg van artikel 73 Fw niet open.

Hiertegen wordt ingebracht dat artikel 73 Fw zelf generlei beperking stelt ten aanzien van de soort of hoedanigheid van de daar bedoelde schuldeiser.

2.3

Ten aanzien van artikel 73 Fw wordt het standpunt ingenomen dat degene die geen vordering in het faillissement heeft ingediend, niet ontvankelijk is in zijn verzoek om de curator te ontslaan.3. Of daarbij alleen wordt gedoeld op degene die wel een vordering heeft of pretendeert te hebben die uit de boedel moet worden voldaan, dus ook eventueel een boedelvordering, maar deze nog niet bij de curator heeft ingediend, of ook op degene die een boedelvordering tegenover de curator heeft of pretendeert en aan de curator te kennen heeft gegeven voldoening van de vordering te verlangen, is niet geheel duidelijk. Waarschijnlijk wordt het laatste bedoeld. In ieder geval geldt dat voor de door de rechtbank in de onderhavige zaak gegeven beschikking. Haar standpunt sluit aan bij wat ten aanzien van artikel 69 Fw wordt verdedigd. Dat artikel verschaft de bevoegdheid om van handelingen van de curator bij de rechter-commissaris op te komen aan onder meer ieder der schuldeisers. Er bestaat weliswaar geen volstrekte communis opinio over wie onder het begrip schuldeisers in dit artikel moet worden begrepen, maar er is een duidelijke stroming die er alleen die schuldeisers onder laat vallen die reeds vóór het faillissement een vordering op de failliet hadden, en niet de boedelschuldeisers. Deze laatste schuldeisers hebben, zo wordt betoogd, de juridische middelen, bijvoorbeeld het leggen van beslag, om hun belangen veilig te stellen en moeten daarvan maar gebruik maken. Anderen huldigen echter het standpunt dat ook de boedelschuldeisers een beroep op artikel 69 kunnen doen, in ieder geval indien er sprake is van een negatieve boedel, d.w.z. een boedel waarin onvoldoende baten zitten om zelfs de boedelschulden te voldoen. In dat geval valt voldoening ook van een boedelvordering niet zonder meer af te dwingen.4.

Zeker nu de negatieve boedel een veel voorkomend verschijnsel is5. en bovendien het leggen van beslag lang niet altijd een probaat middel is om zich te wapenen tegen de aan tekortschietend beheer van de curator verbonden nadelige gevolgen6., valt er veel voor te zeggen om in artikel 69 en ook in artikel 73 Fw onder de daar genoemde schuldeisers mede te begrijpen de boedelschuldeisers. Bij dit standpunt moet de conclusie zijn dat cassatiemiddel I op zichzelf terecht wordt voorgedragen.

2.4

De vraag is intussen of verzoekers tot cassatie wel een voldoende belang bij cassatiemiddel I hebben. [Verzoeker 2] heeft dat belang niet, omdat in het aan de rechtbank gerichte verzoek ten aanzien van hem alleen is gesteld dat hij ‘concurrent crediteur’ is, dus kennelijk niet een boedelcrediteur. Ten aanzien van [verzoekster 3] en [verzoekster 1] is wel gesteld dat zij ‘boedelcrediteur’ zijn, maar de Curator heeft in zijn pleitnota (blz. 2, eerste volle alinea) betwist dat zij zich bij hem als boedelcrediteur hebben gemeld. In de crediteurenlijst, die als productie 172 bij het bij de rechtbank ingediend verzoekschrift is gevoegd, wordt ten aanzien van beiden ook geen melding gemaakt van een boedelvordering. Wel is in de lijst een ‘concurrente vordering’ van [verzoekster 3] opgenomen. Als productie 175 bij genoemd verzoekschrift treft men een brief van [verzoekster 1] van 13 mei 2008 aan de Curator aan, waarin zij het verzoek doet een loonvordering over de maand december 2007 ‘als (preferente) vordering op te nemen’. Nu het faillissement op 3 januari 2008 is ingegaan, vormt ook die vordering geen boedelvordering. Gelet op de zojuist vermelde, uit het dossier blijkende gegevens moet het ervoor worden gehouden dat de verzoekers tot cassatie niet kunnen worden beschouwd als boedelschuldeisers. Dat betekent dat zij belang bij cassatiemiddel I missen en dat dat middel om die reden uiteindelijk toch geen doel kan treffen.

Cassatiemiddel II

2.5

In cassatiemiddel II wordt opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank in de bestreden beschikking om ondanks het bezwaar van [betrokkene 1] daartegen aan de Curator toe te staan een vierentwintigtal stukken in het geding te brengen, waarvan [betrokkene 1] niet vooraf kennis heeft kunnen nemen. Door dat toe te staan heeft de rechtbank een fundamenteel rechtsbeginsel geschonden, zo wordt gesteld.

2.6

In de beschikking staat onder meer opgetekend: ‘Ter zitting heeft de curator een pleitnota overgelegd. De daarbij behorende bijlagen heeft de rechtbank op voorhand ontvangen. Gefailleerde heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van deze bijlagen, omdat hij ze niet voorafgaand aan de zitting heeft ontvangen. Gefailleerde heeft vervolgens ter zitting aangegeven dat voortzetting van de behandeling van het ontslagverzoek in zijn belang is en dat hij daaraan de voorkeur geeft. Daarop heeft de rechtbank besloten de behandeling voort te zetten.’

2.7

Uit de geciteerde passage valt af te leiden dat de rechtbank uit uitlatingen van [betrokkene 1] tijdens de mondelinge behandeling heeft begrepen, dat hij zijn bezwaar tegen het in het geding brengen door de Curator van stukken uiteindelijk niet heeft gehandhaafd en de voorkeur heeft uitgesproken voor voortzetting van de behandeling van het ontslagverzoek. Gelet op deze in cassatie niet bestreden feiten en aangezien het een procespartij vrijstaat het recht op hoor en wederhoor prijs te geven7., kan niet met succes worden betoogd dat de rechtbank in casu met het toelaten van het in het geding brengen door de Curator van stukken een fundamenteel beginsel heeft geschonden.

Cassatiemiddel III

2.8

In cassatiemiddel III wordt aan de orde gesteld dat de rechtbank op het ontslag-verzoek heeft beslist zonder de in het faillissement van [betrokkene 1] benoemde rechter-commissaris te hebben gehoord en dat daardoor artikel 65 Fw is geschonden.

2.9

Noch uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 15 mei 2008 noch uit de bestreden beschikking noch anderszins blijkt, dat de rechtbank de rechter-commissaris in het faillissement van [betrokkene 1] voorafgaande aan de beslissing op het ontslagverzoek op enigerlei wijze heeft gehoord. Van een niet gehoord zijn van de rechter-commissaris dient derhalve te worden uitgegaan.

2.10

Artikel 65 Fw schrijft voor dat de rechtbank de rechter-commissaris hoort, alvorens in enige zaak betreffende het beheer of de vereffening van de failliete boedel een beslissing te geven. Een ontslagverzoek als bedoeld in artikel 73 Fw wordt geacht onder het bereik van dit artikel te vallen.8.

2.11

De vraag die naar aanleiding van cassatiemiddel III rijst, is welk rechtsgevolg moet worden verbonden aan het niet-naleven door de rechtbank van artikel 65 Fw. Brengt die niet-naleving mee dat de betreffende beslissing van de rechtbank niet in stand kan blijven? Aangezien de rechter-commissaris als houder van toezicht op het verloop van het faillissement mede waakt voor de belangen van de schuldeisers en de failliet, komt de vraag, zo schijnt het toe, in beginsel voor een bevestigend antwoord in aanmerking. Er bestaat echter, naar het voorkomt, aanleiding om een vernietiging wegens het niet horen van de rechter-commissaris omtrent een verzoek tot ontslag van de curator achterwege te laten, indien uit het dossier blijkt dat tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek al zoveel en zodanige informatie over het standpunt van de rechter-commissaris aangaande het ontslagverzoek beschikbaar is dat in redelijkheid niet valt te twijfelen aan het standpunt dat de rechter-commissaris ten aanzien van het verzoek inneemt. Dan kan niet gezegd worden dat het met artikel 65 Fw beschermde belang geschaad wordt. Afzien van een vernietiging op basis van een speculeren van wat het standpunt van de rechter-commissaris wellicht zal zijn, lijkt geen aanbeveling te verdienen. Die benadering schept te veel onzekerheid.

2.12

Uit het procesdossier en met name uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het ontslagverzoek blijkt niet dat met de rechter-commissaris over het ontslag contact is opgenomen of wat zijn standpunt dienaangaande is en evenmin dat aan de verzoekers en [betrokkene 1] daaromtrent iets bekend is geweest. Onder deze omstandigheid zal moeten worden aangenomen dat de beschikking van de rechtbank wegens schending van artikel 65 Fw niet in stand kan blijven en dat derhalve cassatiemiddel III doel treft.

Cassatiemiddel IV

2.13

De bestreden beschikking is gegeven door Mr. F.A.M. Veraart als rechter. In cassatiemiddel IV wordt aangevoerd dat Mr. Veraart noch aan de objectieve noch aan de subjectieve criteria van onpartijdigheid van de rechter heeft voldaan. In verband daarmee wordt aangevoerd: ‘Mr F.A.M. Veraart heeft blijkens de uitspraak van 29 mei 2008 een oordeel moeten geven over haar eerdere beslissing van 8 april 2008, waarbij zij geen aanleiding zag om het bevel tot inbewaringstelling jegens die gemachtigde van de schuldeisers afgegeven, op te heffen of te schorsen. Zij was derhalve al in een andere hoedanigheid met de gefailleerde persoonlijk geconfronteerd en had jegens hem reeds een be(z)warende beslissing uitgesproken.’ Hierbij wordt gerefereerd aan de slotzin uit de laatste overweging van de bestreden beschikking, die luidt: ‘Ambtshalve overweegt de rechtbank tot slot opnieuw dat bij deze stand van zaken gefailleerde van zijn vrijheid beroofd dient te blijven.’

2.14

In het niet geheel duidelijke citaat lijkt ervan te worden uitgegaan dat Mr. Veraart eerder al betrokken is geweest bij het nemen van een voor [betrokkene 1] bezwarende beslissing, nl. een beslissing aangaande het in bewaring stellen van [betrokkene 1] op de voet van artikel van artikel 87 Fw. In het procesdossier zijn geen stukken aangetroffen, waarin een bevestiging van dit uitgangspunt is te vinden. De geciteerde slotzin biedt die bevestiging evenmin. De klacht faalt derhalve reeds wegens gemis aan feitelijke grondslag.

Cassatiemiddel V

2.15

In cassatiemiddel V wordt als eerste klacht aangevoerd dat de rechtbank haar beslissing tot afwijzing van het ontslagverzoek in het licht van elf omstandigheden onvoldoende heeft gemotiveerd.

2.16

Bij een beslissing op een ontslagverzoek op grond van artikel 73 Fw, zeker indien deze afwijzend luidt, kan met een sobere motivering worden volstaan.9. De elf omstandigheden betreffen deels het optreden van Mr. F.J.H. Somers als bewindvoerder ten tijde van de surséance van betaling en behelzen voor het overige heel algemeen luidende aantijgingen omtrent diens optreden als curator in het faillissement. Hieruit valt in gemoede niet af te leiden dat de rechtbank niet tot de slotsom heeft kunnen komen

(a)

dat zij geen aanleiding heeft om aan te nemen dat de Curator zijn taken niet naar behoren heeft uitgevoerd en

(b)

dat het verstoord geraakt zijn van de verstandhouding tussen Curator en [betrokkene 1] op het conto van laatstgenoemde is te schrijven.

2.17

Ook wordt in cassatiemiddel V nog geklaagd over het passeren van een aanbod om personen onder ede te horen. Daaraan wordt toegevoegd dat de reden voor het horen van die personen was het staven van de elf omstandigheden.

2.18

Niet wordt vermeld waar het bewijsaanbod is gedaan. In het proces-verbaal van de behandeling op 15 mei staat als verklaring opgetekend: ‘In verband met het intrekken van de machtigingen wil ik de desbetreffende schuldeisers onder ede horen.’ Daarin heeft de rechtbank geen aanbod tot leveren van bewijs met betrekking tot de elf omstandigheden hoeven te onderkennen.

3. Conclusie

Wegens gegrondheid van cassatiemiddel III komt de bestreden beschikking van de rechtbank voor vernietiging in aanmerking.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 29‑08‑2008

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geven eerbiedig te kennen:

1.

[schuldeiseres 1],

wonende te [woonplaats], Gemeente [gemeente];

2.

[schuldeiser 2],

wonende te [woonplaats], Gemeente [gemeente];

3.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [schuldeiseres 3] Elektrotechniek B.V., gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],

verder te noemen ‘schuldeisers’, die allen voor deze zaak domicilie hebben gekozen te 2518 HL 's‑Gravenhage aan de Prins Hendrikstraat nr. 63 ten kantore van de aldaar gevestigde advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P. Garretsen, die zich als zodanig stelt en dit verzoekschrift tot cassatie ondertekent en indient.

1.

De schuldeisers kunnen zich niet verenigen met de uitspraak d.d. 29 mei 2008 door de Rechtbank te 's‑Gravenhage onder insolventienummer: 08/14 F te hunnen aanzien gewezen.

Bij deze uitspraak heeft die rechtbank het verzoek tot ontslag van de curator, mr. F.J.H. Somers advocaat en procureur te Alphen aan den Rijn, afgewezen.

De curator is verbonden aan La Gro advocaten, postbus 155,2400 AD Alphen a/d Rijn

2.

De schuldeisers stellen hierbij beroep in cassatie in tegen deze uitspraak, en dragen na te melden middelen voor cassatie voor.

3.

Op basis van een op 7 april 2008 bij die rechtbank ingediend verzoekschrift heeft die rechtbank vervolgens de behandeling van het verzoek tot ontslag van de curator bepaald op 15 mei 2008 om 11.00 uur.

Op 15 mei 2008 heeft die rechtbank het verzoek tot ontslag van de curator ter zitting behandeld. Na het horen van de gemachtigde van de schuldeisers en de curator heeft die rechtbank de uitspraak bepaald op donderdag 29 mei 2008.

4. Middel I.

De rechtbank heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in deze uitspraak is weergegeven en verwoord (waarna wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

4.1

Het gaat hier om het gestelde in deze beschikking op blz. 2, bovenaan: ‘De rechtbank acht het verzoek tot ontslag van de curator niet-ontvankelijk voor zover het is ingediend namens de boedelschuldeisers. Voor hen staat de weg van art. 73 Fw niet open.’, welke overweging evenwel rechtens onjuist wordt geacht althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk wordt geoordeeld, waartoe na te melden uitwerkingen en toelichting.

4.2

Art. 73 lid 1 Fw zelf stelt generlei beperking ten aanzien van de soort of hoedanigheid van de daar bedoelde schuldeiser, ook anderszins is er geen wettelijke bepaling te duiden die ter zake een beperking inhoudt of behelst.

4.3

Blijkens het inleidende verzoek zelf overigens, presenteren [schuldeiser 2] en [schuldeiseres 3] Electrotechniek BV zich als concurrente crediteuren, en [schuldeiseres 1] en gemelde BV zich als boedelcrediteuren, zodat zich ten minste hier ontvankelijk te oordelen crediteuren als bedoeld in art. 73 lid 1 Fw voordoen.

5. Middel II.

De rechtbank heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in deze beschikking is weergegeven en verwoord (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zondig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

5.1.

Het gaat hier om de procesgang als zodanig. Uit de uitspraak van 29 mei 2008 blijkt dat de curator ter zitting van 15 mei 2008 een pleitnota heeft overgelegd. Voorts blijkt uit de uitspraak van 29 mei 2008 dat die rechtbank de daarbij behorende bijlagen op voorhand (op 13 mei 2008) heeft ontvangen.

Een kopie van die brief alsmede van de bijlagen heeft de curator op 13 mei 2008 om 17.13 uur per fax aan het faxadres (kantooradres!) en per expresse post aan het toenmalige verblijfadres ([penitentiaire inrichting] te [a-plaats]) van de gemachtigde van de schuldeisers gezonden.

5.2.

Gezien het tijdstip dat genoemde fax op het kantooradres van de gemachtigde van de schuldeisers is ontvangen (17.13 uur, derhalve nog geen 42 uur voor de zitting van 15 mei 2008 om 11.00 uur!) is het zeker niet uitgesloten dat ook die rechtbank pas op 13 mei 2008 na 17.00 uur kennis heeft kunnen nemen van de op voorhand aan die rechtbank toegezonden bijlagen voor de zitting van 15 mei 2008 om 11.00 uur.

5.3.

Wat daarvan overigens zij, aangezien de gemachtigde van de schuldeisers op dat moment, nota bene op verzoek c.q. vordering van de curator zelf, in detentie verbleef, heeft genoemde fax aan zijn kantooradres hem dan ook niet (tijdig) bereikt. Hetzelfde geldt voor de expresse-post aan zijn op dat moment actuele verblijfadres ([penitentiaire inrichting] te [a-plaats]). Genoemde expresse-post heeft de gemachtigde van de schuldeisers dan ook eerst pas op de dag van de zitting zelf — 15 mei 2008 — die namiddag omstreeks 16.20 uur mogen ontvangen, terwijl de zitting al op dezelfde dag — 15 mei 2008 — om 11.00 uur des ochtends had plaatsgevonden. Daar de gemachtigde van de schuldeisers op dat moment, nota bene op verzoek van de curator zelf!, in detentie verbleef heeft genoemde fax aan zijn kantooradres hem dan ook niet (tijdig) bereikt.

5.4.

Door deze (veel) te late en onregelmatige toezending, terwijl de curator ermee bekend was dat deze gemachtigde was gedetineerd nu die curator zelf om inbewaringstelling van de gefailleerde had verzocht, heeft de gemachtigde van de schuldeisers niet de gelegenheid gehad om deze stukken te bespreken met de personen en/of het bedrijf namens wie hij als hun gemachtigde optrad en zonodig nader onderzoek te doen, zijn zowel hijzelf als de schuldeisers die hij toen en daar vertegenwoordigde onredelijk bemoeilijkt in de mogelijkheden verweer te voeren.

5.5.

Hierbij dient nog in aanmerking genomen te worden dat de curator al op 8 april 2008, derhalve ruim 5 weken voor de zitting van 15 mei 2008, al in het bezit was van het met redenen omkleed verzoekschrift inclusief producties.

5.6.

Zoals uit de utspraak van 29 mei 2008 van die rechtbank wel blijkt, heeft de gemachtigde van de schuldeisers ter zitting van 15 mei 2008 nadrukkelijk bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van genoemde bijlagen, omdat de gemachtigde van de schuldeisers deze niet voorafgaand aan de zitting had ontvangen.

5.7.

Als fundamenteel beginsel van procesrecht heeft te gelden dat de partij die zich wil verweren en die zich in dat kader op producties wenst te beroepen, ervoor dient te zorgen dat deze stukken uiterlijk op de vierde werkdag vóór de zitting, in dit geval op uiterlijk vrijdag 9 mei 2008, ter griffie alsmede door de kenbare wederpartij zijn ontvangen. De (bijzondere) zorgplicht die hier op deze curator rust nu door toedoen van deze die gemachtigde in detentie verkeerde, brengt dan met zich dat die curator rekening houdt met de (mogelijke) ernstige postvertraging die ontstaat doordat deze wederpartij in detentie verblijft.

5.8.

Bijvoorbeeld bij vonnis van de rechtbank Arnhem, sector Kanton, locatie Nijmegen van 27 juni 2008, zaak- en rolnummer 537193/08-1539, heeft die kantonrechter nog zeer recent de gedaagde partij in het gelijk gesteld dat stukken die op vrijdag 30 mei 2007 om circa 10.39 uur zijn verzonden aan de kantonrechter en de gemachtigde van de wederpartij voor de comparitie van maandag 2 juni 2007 te laat zijn verzonden, zodat ze buiten beschouwing worden gelaten.

5.9.

Nu de gemachtigde van de schuldeisers ter zitting van 15 mei 2008 nadrukkelijk bezwaar heeft gemaakt tegen het in het geding brengen van genoemde bijlagen is er geen sprake van uitdrukkelijke toestemming van (de gemachtigde van) de schuldeisers, in tegendeel.

5.10.

Op grond hiervan had die Rechtbank dan ook niet mogen toestaan dat genoemde bijlagen (24 producties, bestaande uit maar liefst 55 pagina's!) alsnog ter zitting door de curator in het geding zijn gebracht. Dusdoende heeft de rechtbank een fundamenteel rechtsbeginsel geschonden; het bezwaar van de gemachtigde van deze schuldeisers is dan ook op rechtens onjuiste gronden verworpen.

6. Middel III

De rechtbank heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in deze uitspraak is weergegeven en verwoord (waarna wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

6.2.

Conform artikel 65 Fw. is de rechtbank verplicht alvorens in enige zaak, het beheer of de vereffening des faillieten boedels betreffende, een beslissing te geven, de rechter-commissaris te horen.

6.3.

Die rechtbank heeft echter verzuimd de rechter-commissaris om advies te vragen, waardoor zij niet geïnformeerd is geraakt over het standpunt van de rechter-commissaris.

Zie sub 2.5 van de Conclusie Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden van 12 mei 2006, zaaknummer R05/143HR.

6.4.

Hierdoor is niet voldaan aan de wettelijke verplichting tot het horen van de rechter-commissaris conform artikel 65 Fw. Niet is aldus deze wettelijke bepaling zelf geschonden, doch ook de daarin geïncorporeerde (grond-)norm dat omtrent wezenlijke zaken met betrekking tot hier het boedelbeheer of de boedelvereffening het standpunt van die rechter-commissaris kenbaar dient te zijn, teneinde willekeurig of onrechtmatig handelen te voorkomen of tegen te gaan. Die of zodanige (grond-)norm strekt als zodanig bepaaldelijk in het belang van (hier: deze) schuldeisers, zodat zij op de schending van die norm kunnen beroepen.

7. Middel IV.

De rechtbank heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in deze uitspraak is weergegeven en verwoord (waarna wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhangend dient te worden gelezen en beschouwd).

7.1.

De onpartijdigheid van de rechter, Mr. F.A.M. Veraart, heeft niet aan de daaraan te stellen objectieve en subjectieve criteria voldaan.

7.2.

De subjectieve criteria zien op de persoonlijke instelling en overtuiging van een rechter in een bepaalde zaak.

De objectieve criteria zien op waarborgen voor onpartijdigheid die onafhankelijk zijn van de persoonlijke instelling en overtuiging van de rechter.

Bij dit laatste zijn met name van belang de aard van de rechtelijke functie en de inrichting en organisatie van de rechtspraak.

Zie sub 2.8 van de Conclusie Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden van 12 mei 2006, zaaknummer R05/143HR.

7.3.

Mr. F.A.M. Veraart heeft blijkens de uitspraak van 29 mei 2008 een oordeel moeten geven over haar eerdere beslissing van 8 april 2008, waarbij zij geen aanleiding zag om het bevel tot inbewaringstelling jegens die gemachtigde van de schuldeisers afgegeven, op te heffen of te schorsen. Zij was derhalve al in een andere hoedanigheid met de gefailleerde persoonlijk geconfronteerd en had jegens hem reeds een be(z-)warende beslissing uitgesproken. In die of zodanige constellatie heeft te gelden dat dan, vanuit die situatie, moet worden gevreesd dat niet meer die zelfstandige rechterlijke distantie aanwezig is die maakt dat dezelfde rechter geconfronteerd met dezelfde persoon doch deze dan en daar in een andere hoedanigheid (namelijk als gemachtigde van zekere schuldeisers) het verzoek tot ontslag van de curator met voldoende mate van objectiviteit bekijkt en/of beoordeelt. Hierdoor stond die rechtbank niet (voldoende) boven de partijen waardoor het beginsel van fair trial is geschonden.

8. Middel V.

De rechtbank heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd door te overwegen en te beslissen als in deze uitspraak is weergegeven en verwoord (waarna wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhangend dient te worden gelezen en beschouwd).

8.1.

De thans omstreden uitspraak van 29 mei 2008 is niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed.

8.2.

Zo is bij de uitspraak van 29 mei 2008 (onder andere) geen beoordeling gegeven over de volgende feiten en omstandigheden, zoals die in het inleidend verzoek waren opgenomen en aldus aan het verzoek als relevante feiten en omstandigheden ten grondslag waren gelegd:

1.

Waarom er geen rekening is gehouden met het standpunt van de ter vergadering vertegenwoordigde schuldvorderingen nu bij volmachten 5 van de 6, derhalve meer dan tweederde, uitmakende 75,99%, zijnde meer dan drie vierde, van de ter vergadering vertegenwoordigde schuldvorderingen, in tegenstelling tot het advies van de toenmalige bewindvoerder, vóór verlenging van de surséance van betaling hebben gestemd;

2.

Het feit dat de bewindvoerder de (concurrent) crediteuren bij brief van 21 december 2007 op meerdere punten welbewust onjuist heeft geïnformeerd, met als enig en uitsluitende doel uitsluitend en alleen in zijn eigen belang welbewust aan te sturen op het faillissement van sursiet, en de crediteuren essentiële informatie heeft onthouden;

3.

Dat de mening van de bewindvoerder, zoals verwoord in zijn schrijven aan alle crediteuren van 21 december 2007, dat zijns inziens niet meer het vooruitzicht bestaat dat de sursiet na verloop van redelijke tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen aantoonbaar onjuist is dan wel op z'n minst uiterst subjectief en éénzijdig;

4.

Dat het door de bewindvoerder in zijn schrijven aan de crediteuren van 21 december 2007 gestelde betreffende de weinig coöperatieve en eigenzinnige opstelling van sursiet waardoor zijns inziens niet meer het vooruitzicht bestaat dat sursiet na verloop van redelijke termijn zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen aantoonbaar onjuist is, nu toch toen de sursiet, nadien gefailleerde, heeft aangegeven volstrekt niet met deze bewindvoerder/latere curator te kunnen (samen-)werken. Het is juist de weinig coöperatieve en eigenzinnige opstelling van de bewindvoerder die het voor sursiet (zo goed als) onmogelijk maakt te komen tot een akkoord met zijn schuldeisers;

5.

Dat in overleg met de voormalig rechter-commissaris is besloten om geen voordracht te doen tot het intrekken van de surséance en omzetting in faillissement teneinde sursiet in de gelegenheid te stellen alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen;

6.

Dat de curator zich zeker niet jegens alle belanghebbende crediteuren integer (eerlijk en betrouwbaar) heeft gedragen;

7.

Dat de curator geenszins heeft gestreefd naar objectiviteit in zijn oordeelsvorming en verslaggeving;

8.

Dat de curator niet onafhankelijk is geweest en zich niet primair heeft laten leiden door de belangen van de boedel;

9.

Dat de curator zijn werkzaamheden aantoonbaar niet zorgvuldig, niet vakkundig en niet doelmatig heeft uitgevoerd met inachtneming van de professionele deskundigheid die van hem mag worden verwacht;

10.

Dat de curator zich aantoonbaar niet fatsoenlijk en respectvol heeft gedragen jegens een ieder met wie hij, in de uitoefening van de aan hen opgedragen taak heeft gehandeld

11.

De aantoonbare samenspanning van de curator met minimaal vijf collega-advocaten, een tweetal notarissen en een psychiater;

8.3.

De rechtbank heeft het verzoek van (de gemachtigde van) de schuldeisers om personen onder ede te horen afgewezen omdat het voor de behandeling van het verzoek niet uitmaakt of het wordt ingediend namens twee of namens vier schuldeisers, terwijl de reden van het onder ede horen van personen een geheel andere was, namelijk strekte ter staving van hogergemelde feiten en omstandigheden, hetgeen die rechtbank aldus niet heeft onderkend en derhalve geheel heeft miskend.

8.4.

Uit (onder andere) die hierboven genoemde 11 punten blijkt toch alleszins dat er (meer dan) voldoende redenen aanwezig waren of zijn om tot het ontslag van de curator te besluiten. De rechtbank maakt dan ook onvoldoende inzichtelijk dat en waarom zij desondanks aanleiding vond het verzoek af te wijzen. Tot die of zodanige motivering kunnen in ieder geval niet strekken hetgeen die rechtbank omtrent de door de gefailleerde genoemde (drie) punten overweegt en oordeelt, nu toch namens die hier betrokken schuldeisers in den brede feiten en omstandigheden naar voren zijn gebracht, deels behelzende door henzelf waargenomen feiten en omstandigheden met betrekking tot de daar verwoorde handelingen (een handelen of een nalaten) van die eerdere bewindvoerder/latere curator.

8.5.

In ieder geval is aldus het gedane bewijsaanbod op ongenoegzame gronden verworpen. (Ook) in een rekestprocedure als de onderhavige is een bewijsaanbod toegelaten, mits het dienstbaar is aan de (zelfstandige) beoordeling van het betrokken verzoek (het onderzoek naar de (juistheid van de) gestelde feiten en omstandigheden) zodat het aldus gehonoreerd dient te worden.

WESHALVE de schuldeisers voornoemd zich wenden tot Uw Hoge Raad der Nederlanden met het eerbiedig verzoek gemelde rechtbankbeschikking te willen vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 29 augustus 2008

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.