Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/11.5.3.2:11.5.3.2 Erkenning en tenuitvoerlegging krachtens wet

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/11.5.3.2

11.5.3.2 Erkenning en tenuitvoerlegging krachtens wet

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

(a) Inleiding

Arbitrale vonnissen die in een vreemde staat zijn gewezen, kunnen in Nederland worden erkend en tenuitvoergelegd. Wij zullen uit art. 1073 lid 1 Rv moeten afleiden wat vreemde of buitenlandse arbitrale vonnissen zijn. Indien de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen, dan moet het arbitraal vonnis als Nederlands vonnis worden aangemerkt. Is de plaats van arbitrage niet in Nederland gelegen, dan moet het als buitenlands vonnis worden aangemerkt. Met betrekking tot de vraag of een vonnis een Nederlands of een buitenlands arbitraal vonnis is, kunnen wij op dit punt volstaan. Buitenlands recht en de overeenkomst van partijen te dien aanzien doen in beginsel niet terzake. Indien volgens het recht van de vreemde staat partijen op de arbitrage het arbitragerecht van een ander land mogen toepassen, kan het vonnis krachtens art. 1076 lid 1 Rv wel in Nederland worden erkend en tenuitvoergelegd.

Vraag is of dit ook geldt als het een zogenaamde "floating arbitration" ofwel a-nationale arbitrage betreft waarbij partijen alle nationaal recht op de arbitrage hebben uitgesloten. Uit de gronden waarop weigering van erkenning en tenuitvoerlegging kunnen geschieden, blijkt dat dit op moeilijkheden kan stuiten (art. 1076 lid 1 A (e) Rv) (zie 7.2.4.4).

Indien een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, kunnen erkenning en tenuitvoerlegging worden geweigerd. Daartoe komen twee weigeringsgronden in aanmerking: het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst (art. 1076 lid 1 A (a) Rv) (zie 11.5.3.2 sub b) en strijd met de openbare orde (art. 1076 lid 1 B Rv) (zie 11.5.3.2 sub c). Zie 6.2.1, 11.5.2, 11.5.3.3 en 11.6.1 voor de vraag of verlof moet worden geweigerd als zich een weigeringsgrond voordoet.1

Overigens zal de verweerder bij een verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis in Nederland — anders dan bij de tenuitvoerlegging van een Nederlands vonnis in Nederland — behoorlijk moeten worden opgeroepen voor een verhoor. Aan de oproeping worden zelfs hoge eisen gesteld (art. 1076 lid Rv jo. art. 987 Rv).

(b) Ontbreken van geldige overeenkomst tot arbitrage

Weigering van erkenning en tenuitvoerlegging kunnen geschieden als de partij tegen wie erkenning en tenuitvoerlegging wordt verzocht, stelt en bewijst dat een geldige arbitrageovereenkomst tot arbitrage ontbreekt onder het op die overeenkomst toepasselijk recht (art. 1076 lid 1 A (a) Rv):

’1. (...), dan kan een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis in Nederland worden erkend en kan daarvan in Nederland de tenuitvoerlegging worden verzocht, tegen overlegging van het origineel of een gewaarmerkt afschrift, van de overeenkomst tot arbitrage en van het arbitraal vonnis, tenzij:

A. de partij tegen wie de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht, stelt en bewijst dat:

a. een geldig overeenkomst tot arbitrage ontbreekt onder het op die overeenkomst toepasselijke recht." [cursief toegevoegd]

Hieruit kan worden afgeleid dat de verweerder moet stellen dat de overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, en voorzover nodig, ook het bewijs daarvan moeten leveren.

Art. 36 lid 1 (a) Modelwet bepaalt "ongeveer" hetzelfde: "1. Recognition or enforcement of an arbitral award, irrespective of the country in which it was made, may be refused only:

a. at the request of the party against whom it is invoked, if that party furnishes to the competent court where recognition or enforcement is sought proof that:

(i) a party to the arbitration agreement referred to in article 7 was under some incapacity; or the said agreement is not valid under the law to which the parties have subjected it or, failing any indication thereon, under the law of the country where the award was made; (...)." [cursief toegevoegd].

Uit art. 1076 lid 1 Rv lijkt dus voort te vloeien dat op de verweerder die zich erop beroept dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, de stelplicht en de bewijslast daarvan rusten. Vraag is of het niet merkwaardig is dat, voorzover het de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage betreft, de verweerder met het bewijs(risico) van een negatief feit wordt opgezadeld. Bij de overeenkomst tot arbitrage ligt dit extra gevoelig omdat daarmee veelal afstand is gedaan van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten.

Bezien wij art. 1076 lid 1 A (a) Rv goed, dan valt wel op dat de verzoeker bij zijn verzoek het origineel of een afschrift van de overeenkomst tot arbitrage moet overleggen. De tekst duidt erop dat de wetgever van een geschrift uitgaat (zie 8.3). De eis dat het origineel of een afschrift van de overeenkomst tot arbitrage moet worden overgelegd, vormt volgens art. 1076 Rv een — volgens de letter van de wet — strikte voorwaarde voor de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis in Nederland.2 Zulks blijkt mijns inziens uit de formulering dat een buitenlands arbitraal vonnis in Nederland kan worden erkend en tenuitvoergelegd "tegen overlegging van" het origineel of een afschrift van de overeenkomst tot arbitrage.3 Voorts blijkt dit uit de eis dat, als niet de originele overeenkomst tot arbitrage wordt overgelegd, een gewaarmerkt afschrift daarvan moet worden overgelegd.

De wetsgeschiedenis bevestigt vorenstaande lezing wegens de parallel die wordt getrokken met de regeling terzake in het Verdrag van New York: "Voorts is acht geslagen op de regeling in Art. V [lees: IV], eerste lid, van het Verdrag van New York welke hierop neerkomt dat de verzoeker het arbitraal vonnis en de overeenkomst tot arbitrage moet overleggen. Hierna is het woord aan de tegenpartij om een der vernietigingsgronden te stellen en te bewijzen." [tekst toegevoegd].4

Ingevolge art W lid 1 (b) NYC moet de partij die erkenning en tenuitvoerlegging verzoekt "[t]he original agreement referred to in Article II or a duly certified copy thereof' overleggen. Art. IV lid 2 NYC kent zelfs vertaaleisen.5

Het is overigens niet uitgesloten dat de overeenkomst tot arbitrage volgens het recht van de plaats van arbitrage — die bij de erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands vonnis juist buiten Nederland lag — geheel mondeling kan totstandkomen en dat ook overigens geen geschrift als bewijs ervan wordt verlangd (zie 7.2.3.1).6 Als de arbitrageovereenkomst geheel mondeling is totstandgekomen, zal verzoeker niet kunnen voldoen aan de eis tot overlegging van een geschrift als bedoeld in art. 1076 lid 1 Rv.

Het is de vraag of de regeling in art. 1076 lid 1 Rv niet teveel geënt is op de regeling terzake in het Verdrag van New York dat als vormvoorschrift een geschrift voor de overeenkomst tot arbitrage verlangt, terwijl het volgens art. 1076 lid 1 A (a) Rv mogelijk is dat het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk arbitragerecht geen eis van geschrift kent.

Art. 1076 lid 2 Rv bepaalt zelfs expliciet dat de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt niet tot weigering van erkenning en tenuitvoerlegging kan leiden als de partij die zich daarop beroept in het arbitraal geding is verschenen en zich niet tijdig erop heeft beroepen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.

De bepaling inzake het verval van recht als zodanig wekt sowieso enige bevreemding. Ofschoon de wetgever met de art. 1074-1076 Rv inzake arbitrage buiten Nederland, geen regels kan geven voor de arbitrage buiten Nederland, doch slechts de gevolgen daarvan voor Nederland kan regelen, geschiedt op dit punt toch anders. Volgens onze wet zal een verweerder in een arbitraal geding in het buitenland vóór alle weren een beroep moeten doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, wil hij de erkenning en tenuitvoerlegging in ons land op dit punt kunnen tegenhouden. Het is evenwel niet onmogelijk dat de verweerder in het arbitraal geding in het buitenland volgens het daarop toepasselijk buitenlands arbitragerecht helemaal niet vóór alle weren al een beroep moet doen op de onbevoegdheid. Gelukkig zullen in de praktijk slechts in een uiterst gering aantal zaken problemen bestaan. In de eerste plaats kennen moderne arbitragewetten terzake veelal regels die de verweerder dezelfde verplichting opleggen als in Nederland om zich voor alle weren erop te beroepen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.7 In de tweede plaats moet het begrip "voor alle weren" in het algemeen ruim worden uitgelegd zodat het beroep op onbevoegdheid uiterlijk moet geschieden in de eerste mondelinge of schriftelijke conclusie van verweerder (zie 11.4.1). De verweerder die dan toch nog in de problemen komt, zal desnoods zijn heil moeten zoeken in de vernietiging van het vonnis.8 De actie tot vernietiging maakt schorsing van de tenuitvoerlegging mogelijk (art. 1076 lid 7 Rv) en de vernietiging zelf werkt in beginsel extraterritoriaal (art. 1076 lid 1 A (e) Rv).

Voorts is het tegenwoordig geenszins uitgesloten dat de overeenkomst tot arbitrage elektronisch is totstandgekomen (vgl. art. 1021, derde en vierde volzin, Rv) (zie daartoe 8.3). De eis dat het origineel of een gewaarmerkt afschrift van de overeenkomst tot arbitrage moet worden overgelegd, strookt daarmee niet en behoeft mijns inziens aanpassing.

Gelet op vorenstaande mogelijkheden van de totstandkoming van een overeenkomst tot arbitrage buiten "geschrift" verlangt art. 1076 lid 1 Rv mijns inziens ten onrechte dat de verzoeker in alle gevallen een geschrift overlegt.

De bepaling zal mijns inziens aldus moeten worden gewijzigd dat van de verzoeker niet in algemene zin mag worden verlangd dat bij het verzoekschrift het origineel of een afschrift van de overeenkomst tot arbitrage wordt overgelegd. Eerst als de verweerder zich erop beroept dat geen geldige overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, zal van de verzoeker mogen worden verlangd dat hij — bij de betwisting van de stelling van de verweerder — een geschrift overlegt, dit tenzij volgens het toepasselijk arbitragerecht geen geschrift wordt verlangd (dit als totstandkomingsvoorschrift noch als bewijsvoorschrift). Het is natuurlijk mogelijk dat de Nederlandse wetgever de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis slechts mogelijk wil maken als daaraan een op schrift gestelde overeenkomst tot arbitrage ten grondslag ligt, doch dan zal de wetgever in art. 1076 lid 1 Rv mijns inziens een (met art. 1021 Rv vergelijkbaar) bewijsvoorschrift moeten opnemen waaruit blijkt waaraan de eis van geschrift moet voldoen, wil het arbitraal vonnis voor erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland in aanmerking komen. Anders, als het toepasselijk arbitragerecht geen geschrift verlangt, is geenszins duidelijk waaraan het geschrift zal moeten voldoen. Het vorenstaande geldt mutatis mutandis voor het "elektronisch bewijs" van de overeenkomst tot arbitrage.

Met de voorlopige constatering dat het aan de verweerder is om te stellen en te bewijzen dat geen overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, zij wel bedacht dat in het voorafgaande arbitraal geding de eisende partij het bewijsrisico betreffende de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage draagt (zie 11.4.4.2). Indien zij vervolgens erkenning en tenuitvoerlegging verzoekt, rust het bewijsrisico op de wederpartij (de originele verweerder in het arbitraal geding).9 Het bewijsrisico lijkt aldus te zijn omgekeerd.10 Zulks vindt dan kennelijk rechtvaardiging in het feit dat in de fase van de erkenning en tenuitvoerlegging een arbitraal vonnis is gewezen waaraan men zich niet gemakkelijk zal kunnen onttrekken.11 Ik meen evenwel dat uit de ingevolge art. 1076 lid 1 (aanhef) Rv verlangde overlegging van het origineel of een gewaarmerkt afschrift van de overeenkomst tot arbitrage, mede gelet op het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten, de verzoeker de totstandkoming van de arbitrageovereenkomst moet stellen en zo nodig bewijzen en dat op de verzoeker terzake het bewijsrisico rust (vgl. ook 11.5.3.3 inzake het Verdrag van New York).12 Aldus bezien, vormt de zojuist genoemde verplichting tot overlegging van de overeenkomst tot arbitrage een belangrijke voorwaarde voor de erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis.13 Betwist de verweerder dat een arbitrageovereenkomst is totstandgekomen, dan rust de bewijslast en het bewijsrisico op de verzoeker. Overigens mag geenszins worden uitgesloten dat met de overlegging van (het afschrift van) de arbitrageovereenkomst voorshands moet worden aangenomen dat tussen partijen een arbitrageovereenkomst is totstandgekomen die zich uitstrekt tot de geschillen die in het arbitraal vonnis zijn afgedaan (zie ook 4.2.2 en 10.2.2). Het bewijs dat desondanks geen overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, zouden wij dan als tegenbewijs kunnen aanmerken en het bewijsrisico blijft — als de verweerder in het tegenbewijs slaagt dan bij de verzoeker liggen.14

Ook als de eis dat het origineel of een afschrift van de overeenkomst tot arbitrage wordt overgelegd veeleer wijst op een vorm van bewijsleveringslast (in plaats van bewijslast in de zin van bewijsrisico)15 en wij art. 1076 Rv zo moeten uitleggen dat het bewijsrisico bij de verweerder rust, zal de aan de verzoeker opgelegde verplichting tot overlegging van (een afschrift van) de arbitrageovereenkomst de verweerder wel tegemoet komen als aan die verplichting strikt de hand wordt gehouden.16

Overigens lees ik art. 1076 lid 1 A (a) Rv volgens de laatstgenoemde uitleg wel aldus dat men aan bewijs eerst toekomt als de daaraan voorafgaande stelling van de verweerder dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt niet voldoende wordt betwist (vgl. art. 149 Rv dat mijns inziens ingevolge art. 284 lid 1 Rv van toepassing is).17 Overigens zal het in de praktijk bij een verzoek tot tenuitvoerlegging niet veelvuldig voorkomen dat de verzoeker deze stelling niet betwist.

Het is, ondanks het overgelegde geschrift van de overeenkomst tot arbitrage, uiteraard nog heel wel mogelijk dat de verweerder zich nog erop beroept dat überhaupt géén overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen of dat anderszins een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, en dit eventueel ook moet (tegen)- bewijzen.18

Indien wij, zoals verdedigd, aannemen dat de stelplicht en bewijslast (in de zin van bewijsrisico) op de verzoeker rusten, dan zal het beroep van de verweerder dat tussen partijen geen arbitrageovereenkomst is totstandgekomen die zich uitstrekt tot de geschillen die in het arbitraal vonnis zijn afgedaan mijns inziens als een betwisting moeten worden aangemerkt (vgl. art. 149 Rv jo. art. 284 lid 1 Rv). Is de totstandkoming van de arbitrageovereenkomst genoegzaam betwist, dan zal de verzoeker deze moeten bewijzen en rust op de verzoeker het bewijsrisico. Indien wij in een bepaalde zaak ervan mogen uitgaan dat de verzoeker de totstandkoming van de arbitrageovereenkomst met de overlegging van (een afschrift van) de overeenkomst tot arbitrage voorshands heeft bewezen, zal de verweerder moeten bewijzen dat geen arbitrageovereenkomst is totstandgekomen, zij het dat het hierbij om tegenbewijs gaat en het bewijsrisico op de verzoeker blijft rusten. Indien wij aannemen dat de stelplicht en bewijslast geheel op de verweerder rusten, dan zal de verweerder moeten bewijzen dat geen arbitrageovereenkomst is totstandgekomen en rust op hem het bewijsrisico. Bedacht zij hierbij wel dat voor het bewijs van de stelling dat geen overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen geen geschrift wordt verlangd. Zo zal de verweerder (bijvoorbeeld met getuigenbewijs) kunnen aantonen dat bepaalde termen in het overgelegde geschrift anders moeten worden uitgelegd waaruit volgt dat tussen partijen met betrekking tot de geschillen die in het arbitraal vonnis zijn beslist geen (geldige) overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen. Het is ook mogelijk dat, als het toepasselijk arbitragerecht slechts een geschrift van één van beide partijen verlangt en toelaat dat de aanvaarding daarvan mondeling geschiedt, de verweerder zich erop beroept dat hij het geschrift nooit heeft aanvaard.

Voorts kan een verweerder zich ingevolge art. 1076 lid 1 A (a) Rv op resterende gronden — dus buiten de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage om erop beroepen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Hierbij kan men bijvoorbeeld denken aan wilsgebreken die de verweerder zal moeten stellen, en zo nodig, zal moeten bewijzen. Op dit punt betreft het mijns inziens geen tegenbewijs.

Het gaat in art. 1076 lid 1 A (a) Rv om de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht. De bewijslast aangaande het ontbreken van een arbitrageovereenkomst volgens het op de overeenkomst toepasselijk recht is beperkt tot het bewijs van de overeenkomst als (rechts)feit. Op de desbetreffende partij rust niet de last (de inhoud van) het op de overeenkomst toepasselijk recht te bewijzen. Met name de vraag of de zaak voor arbitrage vatbaar is, kan sterk juridisch van aard zijn (zie 11.5.3.2 sub c).

Buitenlands recht vormt in Nederland niet een feit waarvan de bewijslast op partijen rust. De rechter zal zich van de inhoud daarvan zelf op de hoogte moeten stellen. Vraag is of hij op grond van art. 68 Rv inlichtingen over buitenlands recht zal inwinnen omdat dit nogal enige vertraging oproept, terwijl de rechter met bekwame spoed op het verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging moet beslissen (art. 987 lid 1 Rv). Veelal zullen partijen, althans hun advocaten, hem bij de uitleg van vreemd recht van dienst zijn.19 Welk recht op de overeenkomst tot arbitrage moet worden toegepast moet volgens regels van internationaal privaatrecht worden bepaald (zie met name 7.4.3).

(c) Strijd met de openbare orde

Erkenning en tenuitvoerlegging kunnen voorts worden geweigerd als de rechter oordeelt dat de erkenning en tenuitvoerlegging in strijd zouden komen met de openbare orde (art. 1076 lid 1 B Rv).

Opmerking verdient dat de rechter thans ambtshalve moet oordelen of genoemde strijd bestaat en ook ambtshalve op grond daarvan erkenning en tenuitvoerlegging kan weigeren. Voorts kent de wet op dit punt geen verval van recht.

De wet ziet met de openbare orde op de Nederlandse openbare orde, zij het dat het begrip enger wordt uitgelegd dan hetzelfde begrip bij de weigering van verlof tot tenuitvoerlegging van een Nederlands arbitraal vonnis in Nederland en bij de vernietiging van een arbitraal vonnis (art. 1063 lid 1 Rv respectievelijk art. 1065 lid 1 (e) Rv). Volgens de wetsgeschiedenis is het aan de rechter overgelaten of — en, zo ja, in hoeverre — internationale dan wel buitenlandse regels of rechtsgewoonten mede bepalend zijn voor de vraag of in dit opzicht strijd met de openbare orde zal bestaan. Het begrip openbare orde in art. 1076 Rv kan dus aspecten van internationale aard omvatten.20 Niettemin gaat het nog steeds om wat in Nederland als internationale openbare orde wordt aangemerkt. Wij zouden daarom ook op de Nederlandse internationale openbare orde kunnen duiden, dit in tegenstelling tot de Nederlandse interne openbare orde.21

Zo wordt aangenomen dat een buitenlands arbitraal vonnis afkomstig van een even aantal arbiters, mits dit in overeenstemming is met het daarop toepasselijk buitenlands arbitragerecht, niet in strijd is met de Nederlandse internationale openbare orde en dus in Nederland kan worden erkend en tenuitvoergelegd. Een Nederlands arbitraal vonnis afkomstig van een even aantal arbiters is daarentegen in strijd met de Nederlandse interne openbare orde. Verlof tot tenuitvoerlegging kan worden geweigerd en vernietiging is dan mogelijk. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor een buitenlands arbitraal vonnis dat volgens het daarop toepasselijk buitenlands recht niet met redenen moet zijn omkleed, terwijl dat bij ons wel moet geschieden.22 Vraag is of het nodig is dat de uitspraak volgens het daarop toepasselijk buitenlands rechtsgeldig is.23 Eigenlijk valt men aldus terug op de eis van een "dubbel exequatur" (i.e. verlofverlening in het land van herkomst en dat van tenuitvoerlegging) (vgl. art. 986 lid 2in fine Rv). Art. 1076 lid 6in fine Rv verlangt juist niet dat blijkt dat het arbitraal vonnis in het land van herkomst uitvoerbaar is.

Mij dunkt dat het zojuist genoemde begrip "internationale openbare orde" verwant is aan het begrip openbare orde in ons internationaal privaatrecht.24 De internationale openbare orde is ook daarin een enger begrip dan de nationale openbare orde. Het gaat om de fundamentele beginselen en waarden ofwel de harde kern van onze rechtsorde.25

Voorzover thans — voor de arbitrageovereenkomst — van belang, gaat het bij de zojuist genoemde openbare orde met name om de arbitrabiliteit (de vraag of de zaak voor arbitrage vatbaar is).26 Voor de arbitrabiliteit wordt, evenals voor het aantal arbiters en de motivering van het arbitraal vonnis, verdedigd dat zij volgens de zojuist genoemde toets van de internationale openbare orde moet worden afgedaan. Aangenomen wordt daarom wel dat erkenning en tenuitvoerlegging niet mogen worden geweigerd op de enkele grond dat de zaak volgens onze interne openbare orde niet arbitrabel is en dat alleen dan strijd met de Nederlandse internationale openbare orde bestaat indien de overeenkomst tot arbitrage op dit punt "ten enenmale indruist tegen hetgeen in onze maatschappelijke orde aanvaardbaar" is.27

(d) Arbilrabiliteit; dubbele grondslag

De arbitrabiliteit is zojuist niet alleen aan de orde gekomen bij de weigering van erkenning en tenuitvoerlegging wegens strijd met de openbare orde (art. 1076 lid 1BRv) (11.5.3.2 sub c), doch ook bij de weigering van erkenning en tenuitvoerlegging op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (art. 1076 lid 1 A (a) Rv) (11.5.3.2 sub b).

Wij kunnen ons afvragen of de arbitrabiliteit niet alleen bij de toetsing aan de openbare orde aan de orde kan komen, doch ook (dus cumulatief) moet worden beoordeeld volgens het op de arbitrageovereenkomst toepasselijk recht. Uit de memorie van toelichting op art. 1076 Rv kan worden afgeleid dat inderdaad een dubbele toets moet worden aangelegd. Is de zaak niet arbitrabel volgens het op de arbitrageovereenkomst toepasselijk formeel recht (meestal het recht van de plaats van arbitrage), dan zullen erkenning en tenuitvoerlegging volgens de memorie van toelichting op art. 1076 in Nederland kunnen worden geweigerd:

’(...). Bij grond a moge naar de toelichting op deze analoge grond bij art. 1065 worden verwezen. Aldaar werd reeds opgemerkt dat, indien het geschil (volgens art. 1020, eerste lid) niet vatbaar is voor arbitrage, dit zowel onder deze grond als onder strijd met de openbare orde gebracht kan worden (...). Aparte vermelding van dit geval wordt derhalve, zowel hier als bij art. 1065, niet nodig geacht. Opgemerkt zij dat de geldigheid van de overeenkomst tot arbitrage moet worden beoordeeld naar het recht dat daarop van toepassing is (...)."28 [cursief toegevoegd]

Met een beroep gedaan op het onderscheid tussen de regeling inzake de vernietiging van een arbitraal vonnis en de regeling inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis in Nederland, worden vraagtekens geplaatst bij het uitgangspunt dat de arbitrabiliteit mede volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht moet worden bezien.29

Volgens art. 1065 lid 1 (a) Rv kan een arbitraal vonnis worden vernietigd op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Hiertoe moet volgens art. 1065 lid 2 Rv ook worden gerekend de overeenkomst tot arbitrage met betrekking tot een geschil dat niet vatbaar is voor arbitrage, dit omdat ingevolge art. 1065 lid 2 Rv de "non-arbitrabiliteit" expliciet is uitgezonderd van het verval van recht om in een vernietigingsgeding op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage een beroep te doen: volgens art. 1065 lid 2 Rv jo. art. 1052 lid 2 Rv is het recht van een partij om een actie tot vernietiging in te stellen op de grond dat partijen de zaak niet aan arbitrage hebben kunnen onderwerpen, niet vervallen als de desbetreffende partij zich tijdens het arbitraal geding niet (tijdig) op de desbetreffende grond heeft beroepen. Ook ingevolge art. 1076 lid 1 A (a) Rv kunnen erkenning en tenuitvoerlegging worden geweigerd op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Weigering van erkenning en tenuitvoerlegging is volgens art. 1076 lid 2 Rv evenwel uitgesloten indien de partij die zich daarop beroept in het arbitraal geding is verschenen en niet voor alle weren een beroep heeft gedaan op het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst. Art. 1076 lid 2 Rv maakt, anders dan art. 1065 lid 2 Rv, evenwel geen uitzondering voor het ontbreken van een arbitrageovereenkomst op de grond dat het geschil niet arbitrabel is. Uit de genoemde omissie in art. 1076 lid 2 Rv kan worden afgeleid dat het niet de bedoeling is geweest dat de weigeringsgrond betreffende de overeenkomst tot arbitrage in art. 1076 lid 1 A (a) Rv de non-arbitrabiliteit omvat.

Ik vraag mij — juist ook op grond van de zojuist weergegeven passage in de toelichting op art. 1076 Rv — sterk af of de wetgever bewust geen uitzondering heeft gemaakt voor verval van recht in geval van non-arbitrabiliteit op de grond dat de non-arbitrabiliteit uitsluitend bij de openbare orde aan de orde kan komen. Mijns inziens zal de arbitrabiliteit mede volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht (i.e. het recht van de plaats van arbitrage) moeten worden bezien.30 Volgens het Verdrag van New York heeft overigens hetzelfde te gelden op grond van art. V lid 1 (a) NYC en art. V lid 2 (a) NYC (zie 11.5.3.3).

Tussen de grond betreffende de overeenkomst tot arbitrage en de openbare orde bestaan twee verschillen. De grond betreffende de overeenkomst tot arbitrage (en dus in dat opzicht ook de vraag of de zaak vatbaar is voor arbitrage) moet worden beoordeeld volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht (art. 1076 lid 1 A (a) Rv), terwijl het bij de openbare orde om de Nederlandse openbare orde gaat (art. 1076 lid 1 B Rv). Het tweede onderscheid komt praktisch nauwelijks of geen belang toe. De verweerder moet ingevolge art. 1076 lid 1 A (a) Rv stellen en bewijzen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt; dit geldt strikt genomen ook voor de arbitrabiliteit (voorzover zij wordt bezien in het licht van de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat); ofschoon dit anders is ingevolge art. 1076 lid 1 B Rv en de rechter de arbitrabiliteit in het licht van de openbare orde ambtshalve toetst, zij wel bedacht dat de arbitrabiliteit sowieso sterk juridisch van aard is en dat het toepasselijk arbitragerecht - ook als het gaat om een beroep op art. 1076 lid 1 A (a) Rv - niet het onderwerp van bewijs zal zijn (zie 11.5.3.2 sub c).

Resteert de vraag of ingevolge art. 1076 lid 2 Rv erkenning en tenuitvoerlegging kunnen worden geweigerd als tijdens het arbitraal geding niet tijdig een beroep op het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst is gedaan op de grond dat de zaak niet vatbaar is voor arbitrage. Art. 1076 lid 2 Rv zondert — anders dan art. 1065 lid 2 Rv jo. art. 1052 lid 2 Rv — de arbitrabiliteit letterlijk bezien niet uit. Als gezegd, hecht ik niet bepaald aan de voorziening in art. 1076 lid 2 Rv betreffende het verval van recht en meen ik dat een uitzondering moet worden gemaakt voor het geval het toepasselijk arbitragerecht niet verlangt dat tijdig een beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage wordt gedaan (zie 11.5.3.2 sub b). Zulks zal bij de arbitrabiliteit nog al eens het geval zijn. Voor de arbitrabiliteit die ingevolge art. 1076 lid 1 B Rv bij de Nederlandse (internationale) openbare orde aan de orde komt, geldt — als gezegd — geen verval van recht (zie 11.5.3.2 sub c).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.