Hof 's-Hertogenbosch, 26-09-2017, nr. 200.163.960, 01

Bij het tussenarrest is [appellant] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. [appellant] heeft bij akte van 2 mei 2017 afgezien van het leveren van tegenbewijs. [appellant] heeft bij deze akte gesteld, onder overlegging van een e-mail van de deurwaarder van 20 maart 2017, dat zij € 2.100,- aan [geïntimeerde] heeft betaald, in aanvulling op de eerder betaalde bedragen, zodat zij gelet op overweging 3.13 van het tussenarrest € 1.034,30 (€ 2.100 -/- € 1.065,70) onverschuldigd heeft betaald. [appellant] heeft aanspraak gemaakt op restitutie van het in haar visie te veel betaalde bedrag.

[geïntimeerde] heeft bij antwoordakte van 31 mei 2017 aangevoerd dat [appellant] in eerste aanleg geen reconventionele vordering heeft ingesteld, zodat zij deze mogelijkheid in hoger beroep niet heeft. [geïntimeerde] heeft in deze akte verder aangevoerd dat de door haar gestelde contractuele boete niet onredelijk hoog is, dat het beroep van [appellant] op matiging van de boete niet is onderbouwd en dat het hof in het tussenarrest buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. [geïntimeerde] heeft bij deze akte een omvangrijke productie overgelegd met het betoog dat de boete redelijk is gelet op de kosten die zij maakt voor het aanmaken en opstarten van een overeenkomst. [geïntimeerde] verzoekt het tussenarrest te heroverwegen.

in principaal appel

Nu [appellant] heeft afgezien van het leveren van tegenbewijs, blijft het hof bij het oordeel zoals omschreven onder 3.13 van het tussenarrest. Dit betekent dat [appellant] al met al in totaal € 2.481,40 verschuldigd is. Als onweersproken staat vast dat [appellant] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep € 2.100,- heeft betaald aan [geïntimeerde] , in aanvulling op het onder 3.13 van het tussenarrest genoemde bedrag van € 1.415,70. Onweersproken is ook dat [appellant] aldus, gelet op het tussenarrest, € 1.034,30 onverschuldigd heeft betaald. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van dit bedrag. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, mag [appellant] in hoger beroep terugbetaling vorderen van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan (vaste jurisprudentie; zie reeds HR 20 maart 1913, NJ 1913, p. 636). [appellant] heeft bij memorie van grieven een dergelijke vordering ingesteld. De omstandigheid dat [appellant] in eerste aanleg geen vordering in reconventie heeft ingesteld, doet niet ter zake. Voorts zij opgemerkt dat de een-conclusieregel er niet aan in de weg staat dat het bedrag dat [geïntimeerde] terug dient te betalen, thans hoger is dan dit was ten tijde van het formuleren van de memorie van grieven. In de eerste plaats wordt de vordering tot terugbetaling in de memorie van grieven niet tot een bepaald bedrag beperkt; in de tweede plaats is het bedrag van € 2.100,--, naar [appellant] onweersproken heeft gesteld, op of omstreeks 20 maart 2017 betaald, zodat [appellant] niet eerder dan vanaf dat moment aanspraak kon maken op eventuele terugbetaling daarvan. Zoals door [appellant] gevorderd zal ook de wettelijke rente worden toegewezen; nu niets is gesteld over de dag van betaling, zal de rente worden toegewezen vanaf 2 mei 2017 (datum van de akte van [appellant] ). De wettelijke handelsrente is, anders dan [appellant] stelt, niet verschuldigd nu wat betreft de onverschuldigde betaling geen sprake is van een handelsovereenkomst (artikel 6:119a BW).

Het verzoek van [geïntimeerde] om het tussenarrest - voor zover het gaat om de beslissing over het beroep op matiging van de boete - te heroverwegen en de boete niet te matigen, wordt niet gehonoreerd. Van een kennelijke feitelijke of juridische misslag of een onjuiste feitelijke grondslag van de beslissing in het tussenarrest is geen sprake. Ook overigens is het niet onaanvaardbaar dat het hof aan de eindbeslissingen in het tussenarrest gebonden is. Het argument van [geïntimeerde] dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden wordt verworpen. [appellant] heeft uitdrukkelijk betoogd dat de boete moet worden gematigd (grieven principaal appel, 59). Het hof heeft onder 3.11 tot en met 3.13 van het tussenarrest omstandigheden in aanmerking genomen die uit de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen in het geding blijken. Het hof heeft ook acht geslagen op de - onweersproken - positie van [appellant] als kleine onderneming en op het wettelijk kader van de artikelen 6:236 sub j en 6:237 sub k BW. Het stond het hof vrij bij de oordeelsvorming andere omstandigheden te betrekken dan de omstandigheden die [appellant] uitdrukkelijk in verband heeft gebracht met haar beroep op matiging onder nummer 59 van de memorie van grieven in principaal appel. Een redelijke lezing van deze memorie (onder 4, 8, 18, 37, 48-49 en 59) brengt mee dat [appellant] kennelijk heeft bedoeld al haar overige stellingen te willen betrekken bij haar beroep op matiging. Het beroep op matiging is tegen deze achtergrond voldoende onderbouwd en gegrond.

in principaal appel en in incidenteel appel

Zoals is overwogen onder 3.13 en 3.15 van het tussenarrest, zullen de proceskosten in principaal appel worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, en ziet het hof geen reden voor een proceskostenveroordeling in incidenteel appel.

Het hof:

in principaal appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

wijst af het door [geïntimeerde] gevorderde;

op de eis tot terugbetaling:

veroordeelt [geïntimeerde] € 1.034,30 aan [appellant] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2017 tot de dag van voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, L.S. Frakes en H.R. Quint en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 september 2017.

griffier rolraadsheer

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;

• de akte van [appellant] van 17 maart 2015 (uitlating comparitie na aanbrengen);

• de memorie van grieven in principaal appel, met producties;

• de memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel, met producties,

• de memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie,

• de akte van BeUp van 31 oktober 2015,

• de akte van [appellant] van 1 december 2015.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

in principaal appel

Grief 1 is gericht tegen r.o. 2.4; abusievelijk schrijft [appellant] dat deze zou zijn gericht tegen r.o. 2.3. Voor het overige zijn geen grieven gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter met betrekking tot de vaststaande feiten. Het hof gaat uit van deze en de overige vaststaande feiten als volgt.

a. Tussen partijen is op 29 maart 2013 een overeenkomst voor de duur van 48 maanden tot stand gekomen:

- BeUp heeft zich bij de overeenkomst verbonden ten behoeve van [appellant] een campagne bij Google AdWords op te zetten en te beheren. Het beoogde resultaat van deze campagne was dat advertenties van [appellant] aan de bovenzijde en de rechterzijde van Google-pagina’s verschijnen en dat potentiële klanten die op een advertentie van [appellant] klikken worden doorgeleid naar de website van [appellant].

- BeUp heeft zich bij de overeenkomst verder verbonden tot levering van een Samsung Tablet aan [appellant].

- [appellant] heeft zich bij de overeenkomst verbonden tot betaling aan BeUp van eenmalig € 90,- (dossierkosten) en maandelijks gedurende de looptijd van de overeenkomst € 283,14 inclusief btw.

- In de artikelen 10.1.1 en 10.1.2 van de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen (productie 1 bij inleidende dagvaarding): “De onderhavige overeenkomst is een duurovereenkomst van bepaalde tijd en is gesloten voor de duur van 48 MAANDEN. De Abonnee [[appellant], hof] kan evenwel besluiten de overeenkomst tussentijds op te zeggen mits de betaling van een opzeggingsvergoeding gelijk aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode.” “In alle gevallen van contractbreuk door de Abonnee, anders dan op grond van een toerekenbaar tekortschieten van BeUp in de nakoming van haar verbintenis, is deze gehouden om aan BeUp de daaruit voor BeUp voortvloeiende schade te vergoeden. Deze schade wordt geraamd op een som die gelijk is aan minimaal 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode.”

BeUp heeft een Samsung Tablet aan [appellant] geleverd en diensten verleend op het terrein van het aanmaken en beheren van de beoogde campagne.

[appellant] heeft op 5 mei 2013 bij BeUp geklaagd dat bepaalde links naar haar oude website verwezen in plaats van de nieuwe website (grieven principaal appel, 14).

[appellant] heeft bij e-mails van 21 juni 2013 en 4 juli 2013 over de dienstverlening van BeUp geklaagd (producties 9 en 11 bij inleidende dagvaarding; productie 3 bij grieven principaal appel). [appellant] heeft bij deze e-mails medegedeeld de overeenkomst te willen beëindigen.

Op 24 mei 2013, 25 juni 2013 en 26 juli 2013 heeft BeUp [appellant] betalingsherinneringen gestuurd met betrekking tot de onbetaald gebleven eerste termijn groot € 283,14 en de onbetaald gebleven dossierkosten groot € 90,--. Op 26 augustus 2013 en 25 oktober 2013 zond BeUp betalingsherinneringen voor twee termijnen groot € 283,14 plus de post van € 90,--.

[appellant] heeft op 15 november 2013 de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en terugbetaling gevorderd van de door haar betaalde facturen, in totaal € 1.415,70 (productie 13 bij inleidende dagvaarding).

Op 29 november 2013 sommeerde BeUp [appellant] tot betaling van drie termijnen elk groot € 283,14 plus de post van € 90,--.

BeUp heeft op 23 december 2013 de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en zich beroepen op artikel 10.1.2 van de overeenkomst (productie 7 bij inleidende dagvaarding).

[appellant] heeft op 23 januari 2014 bij BeUp geklaagd over bepaalde links en ter staving van haar klacht een screenshot overgelegd (productie 15 bij inleidende dagvaarding).

[appellant] heeft de facturen die BeUp haar over de maanden april tot en met december 2013, voor een bedrag van in totaal € 1.222,56, onbetaald gelaten (inleidende dagvaarding, 6); het betrof de maandfacturen van april, augustus, november en december 2013 alsmede de factuur van € 90,--.

[appellant] heeft de tablet niet geretourneerd.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis [appellant], overeenkomstig de vordering van BeUp, veroordeeld tot betaling van € 6.691,75 (openstaande facturen: € 1.222,56; vergoeding artikel 10.1.1/10.1.2: 39 maanden x € 234,- x 40% = € 3.650,40; vergoeding Samsung Tablet € 847,-; vergoeding voor buitengerechtelijke kosten; rente tot de dag van de dagvaarding), te vermeerderen met de wettelijke rente en de kosten van het geding. Aan de buitengerechtelijke kosten en reeds vervallen rente wijdde de kantonrechter geen overwegingen, doch het bij inleidende dagvaarding gevorderde bedrag waarin die componenten waren begrepen is - in zoverre zonder nadere toelichting - toegewezen.

[appellant] heeft vijf grieven aangevoerd, die gericht zijn tegen alle wezenlijke onderdelen van het bestreden vonnis (2.3 en 4.2 tot en met 4.5). [appellant] heeft haar grieven voorzien van een gezamenlijke toelichting. De argumenten in deze toelichting komen hieronder aan de orde.

[appellant] betoogt in de eerste plaats dat BeUp heeft verzuimd in vervolg op de klacht van 5 mei 2013 twee onjuiste links te corrigeren (grieven principaal appel, 27 – 28; 31 - 33), dat BeUp heeft verzuimd het onderzoek naar de financiële toestand van [appellant] (waartoe BeUp zich bij art. 4 van de overeenkomst zou hebben verplicht) uit te voeren (grieven principaal appel, 37), dat de e-mail van [appellant] van 9 juni 2013 (grieven principaal appel, 16) moet worden aangemerkt als een ingebrekestelling (dan wel dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden) (grieven principaal appel, 38 - 41), dat sprake is geweest van een blijvend onmogelijke nakoming en een onherstelbare fout (grieven principaal appel, 50), dat [appellant] de overeenkomst op goede gronden heeft ontbonden en dat de e-mail van 21 juni 2013 en de brief van 4 juli 2013 als ontbindingsverklaring moeten worden aangemerkt (grieven principaal appel, 31- 34; 40; 43; 50 - 51; 54 - 56), dat geen sprake is van een geringe fout die de ontbinding niet zou rechtvaardigen (grieven principaal appel, 52) en dat [appellant] zich mocht beroepen op een opschortingsrecht wat betreft de betalingen (grieven principaal appel, 53).

Deze argumenten falen.

De klacht van 5 mei 2013 (bezien in het licht van de e-mail van 9 juni 2013) was, naar BeUp redelijkerwijs mocht aannemen, gericht op de links naar de oude site van [appellant]. BeUp mocht dan ook redelijkerwijs aannemen dat aan deze klacht voldoende tegemoet was gekomen toen deze links, na aanpassing enkele dagen na de klacht, naar de nieuwe site van [appellant] verwezen ([appellant] heeft deze aanpassing niet of niet gemotiveerd weersproken). Uit de klacht van 5 mei 2013 in samenhang met de e-mail van 9 juni 2013 kon, anders dan [appellant] aanvoert, redelijkerwijs niet worden afgeleid dat ook een ander probleem aan de orde was, namelijk dat bepaalde extensies (die vanuit een bepaald onderdeel van een advertentie doorverwijzen naar een bepaald onderdeel van de site van [appellant]) nog niet in overeenstemming waren met de wensen van [appellant].

Het lag op de weg van [appellant] haar wensen op dit terrein kenbaar te maken en waar nodig toe te lichten en, indien deze wensen niet werden uitgevoerd, daar specifiek en concreet over te klagen, zodat BeUp kon begrijpen hoe de campagne in overeenstemming met deze wensen kon worden opgezet. Communicatie moet van twee kanten komen. [appellant] heeft in dit geding niet uitgelegd dat, wanneer en hoe zij haar wensen op dit terrein kenbaar heeft gemaakt en waar nodig overleg heeft gevoerd (tot in januari 2014). Zij heeft ook niet uitgelegd dat en hoe deze wensen evident en onmiskenbaar zouden zijn zodat BeUp zonder meer daarmee bekend moest zijn. Uit de brief van BeUp van 30 januari 2014 (productie 15 bij inleidende dagvaarding) kan, anders dan [appellant] aanvoert, redelijkerwijs geen erkenning van een (niet te verwaarlozen) tekortkoming worden afgeleid. BeUp maakt in deze brief aanspraak op betaling en betreurt dat [appellant] pas in een laat stadium gegevens heeft aangereikt. De term “twee foutieve links” moet, zo volgt uit de context, redelijkerwijs in dit licht worden opgevat. Een beroep op artikel 4 van de overeenkomst komt [appellant], anders dan zij aanvoert, (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) niet toe. In artikel 4.1 tweede zin is opgenomen: “BeUp zal evenwel het recht hebben deze overeenkomst te ontbinden indien na een onderzoek van de financiële toestand van de Abonnee [[appellant], hof] of op grond van de technische bijzonderheden van zijn verzoek, BeUp zal achten geen gevolg te kunnen geven aan de onderhavige overeenkomst. In dat geval wordt de overeenkomst ontbonden, zonder dat de Abonnee uit dien hoofde aanspraak kan maken op enige vergoeding.”. Deze bepaling hield dus een bevoegdheid in van BeUp, ter bescherming van haar eventuele belangen; nergens blijkt uit dat met deze bepaling een zorgplicht jegens [appellant] in het leven werd geroepen.

Gelet op al het voorgaande kan niet worden aangenomen dat BeUp tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. [appellant] was dan ook niet bevoegd de overeenkomst te ontbinden.

[appellant] voert verder aan dat zij mondeling voor of bij het tekenen van de door BeUp overgelegde onderhandse akte waaruit de overeenkomst blijkt met BeUp is overeengekomen

• dat de eerste betaling op grond van de overeenkomst pas in mei 2013 verschuldigd was (grieven principaal appel, 29 - 30);

• dat kosteloos tussentijds tot beëindiging van de overeenkomst kon worden overgegaan (grieven principaal appel, 35);

en dat BeUp tekort is geschoten doordat zij niet akkoord is gegaan met kosteloze beëindiging van de overeenkomst (grieven principaal appel, 36).

[appellant] heeft haar betwisting van de gemotiveerde stellingen van BeUp voldoende gemotiveerd aan de hand van concrete feiten.

De door [appellant] ondertekende onderhandse akte waaruit de overeenkomst blijkt is bestemd tot bewijs van de daarin vastgelegde verklaringen en levert daarvan dwingend bewijs op. [appellant] heeft in die akte verklaard ermee in te stemmen dat zij al in april 2013 en in elke maand daarna gedurende 48 maanden een maandtermijn verschuldigd zou zijn en dat de regeling van artikel 10.1.1/10.1.2 zou gelden in geval van beëindiging of een tekortkoming. BeUp heeft door overlegging van de akte voldoende bewijs geleverd van deze verklaringen. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren.

[appellant] beroept zich op dwaling en misbruik van omstandigheden en zij stelt dat zij is misleid en dat haar brief van 4 juli 2013 moet worden aangemerkt als vernietigingsverklaring (grieven principaal appel, 43 - 46).

Dit betoog slaagt niet.

Voor zover [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken, komt dit voor haar rekening en is haar beroep op dwaling ongegrond. Ook van kleine zelfstandigen en kleine ondernemingen kan worden verlangd oplettendheid te betrachten bij overleg over zakelijke transacties. Niets is naar voren gebracht waaruit volgt dat de door [appellant] ondertekende onderhandse akte op enig wezenlijk punt onduidelijk is. Indien BeUp zoals [appellant] aanvoert mondeling afspraken heeft gemaakt in aanvulling op de onderhandse akte, gelden die afspraken en is geen sprake van misleiding. Indien dergelijke afspraken niet zijn gemaakt, mocht van [appellant] worden verlangd de door haar te ondertekenen onderhandse akte aandachtig door te lezen (zij stelt niet dat zij hiervoor geen gelegenheid kreeg) en indien nodig vragen te stellen naar aanleiding van eventuele mededelingen of aanprijzingen van BeUp die niet zijn opgenomen in de akte.Ook het beroep van [appellant] op misbruik van omstandigheden is ongegrond. Uit de stellingen van [appellant] kan niet worden afgeleid dat zij niet in vrijheid haar wil heeft kunnen bepalen bij het aangaan van de overeenkomst. De stellingen van [appellant] op dit punt komen erop neer dat BeUp tijdens het verkoopgesprek misleidende mededelingen heeft gedaan of een agressieve verkoopmethode heeft gehanteerd, maar [appellant] betwist niet dat de door haar ondertekende onderhandse akte duidelijk is en dat zij voor het aangaan van de overeenkomst de gelegenheid heeft gehad deze akte te lezen, zodat niet kan worden aangenomen dat [appellant] door een bijzondere omstandigheid zoals haar onervarenheid op zakelijk gebied werd bewogen tot het aangaan van de overeenkomst of dat hetgeen BeUp in dit verband wist of moest begrijpen haar zou behoren te weerhouden van het bevorderen van de totstandkoming van de overeenkomst (artikel 3:44 lid 4 BW). De stelling van [appellant] dat BeUp tijdens het verkoopgesprek heeft toegezegd dat de overeenkomst tussentijds kosteloos kon worden beëindigd komt aan de orde in het kader van het eventueel te leveren tegenbewijs (3.6 hiervoor).

Het volgende argument van [appellant] is dat [appellant] een zeer kleine onderneming betreft en op één lijn moet worden gesteld met een consument. [appellant] betoogt dat BeUp in haar hoedanigheid van dienstverlener haar informatieplicht heeft geschonden (artikel 6:230b BW, in het bijzonder onder 6 en 10) en dat BeUp een agressieve, misleidende verkoopmethode en een oneerlijke handelspraktijk heeft gehanteerd (artikel 6:193b en verder BW) (grieven principaal appel, 47 - 49). [appellant] heeft dan ook, zo stelt zij, de overeenkomst op goede gronden vernietigd.

Dit argument gaat niet op. [appellant] is geen consument. [appellant] is een onderneming. Boek 6, titel 3, afdeling 3a van het Burgerlijk Wetboek (oneerlijke handelspraktijken, 6:193a en verder BW) en boek 6, titel 5, afdeling 2a van het Burgerlijk Wetboek (informatie over dienstverrichters en hun diensten naar aanleiding van de dienstenrichtlijn, artikelen 6:230a en verder BW) zijn niet van toepassing.

[appellant] voert vervolgens aan dat artikel 10.1.1/10.1.2 van de overeenkomst moet worden aangemerkt als een boetebeding, dat dit artikel na de ontbinding (door BeUp of door [appellant]) niet meer geldt, dat het beroep van BeUp op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat de boete moet worden gematigd tot nihil (artikel 6:94 lid 1 en artikel 6:248 BW) (grieven principaal appel, 57 - 59). [appellant] betoogt ook dat BeUp heeft bijgedragen aan de eventuele schade waardoor deze voor rekening van BeUp moet komen (artikel 6:101 BW) (grieven principaal appel, 59).

Het beroep op artikel 6:101 BW faalt bij gebreke van een begrijpelijke toelichting. Niet valt in te zien dat het door [appellant] gestelde verzuim bepaalde links te corrigeren en het door haar gestelde wangedrag bij het aangaan van de overeenkomst een beroep op artikel 6:101 BW kunnen rechtvaardigen.Anders dan [appellant] aanvoert valt niet in te zien dat artikel 10.1.1/10.1.2 na ontbinding niet meer geldt. [appellant] heeft gelet op de bewoordingen van artikel 10.1.1/10.1.2, opgevat overeenkomstig de kennelijke aard en strekking daarvan, redelijkerwijs niet mogen begrijpen dat zij door de ontbinding wordt bevrijd van de verbintenissen die voortvloeien uit dit artikel.

Dat artikel 10.1.1/10.1.2 feitelijk een boetebeding inhouden wordt door Be Up niet betwist en impliciet erkend (antwoord principaal appel, 91). Dit strekt het hof dan ook tot uitgangspunt. Tegen die achtergrond kan in het bijzonder art. 10.1.2 worden aangemerkt als een boetebeding.[appellant] voert terecht aan dat de boete voor matiging in aanmerking komt. Het hof betrekt bij de oordeelsvorming hierover de navolgende omstandigheden.(a) Het stelsel van artikel 10.1.1 komt erop neer dat [appellant] een verbintenis voor 48 maanden is aangegaan en dat zij gedurende deze looptijd uitsluitend van de overeenkomst af kan komen indien zij een zeer substantiële vergoeding betaalt (gelijk aan 40% van wat zij verschuldigd zou zijn bij volledige uitvoering van de overeenkomst gedurende de resterende looptijd). Een situatie waarbij niet art. 10.1.1, maar art. 10.1.2 wordt toegepast, leidt de facto tot eenzelfde uitkomst.(b) BeUp heeft niets gesteld waaruit volgt dat deze vergoeding in een redelijke verhouding staat tot de dienstverlening, eventuele investeringen of kosten ten behoeve van [appellant].(c) Het gaat in dit geval om een weliswaar vooraf expliciet kenbaar gemaakte, doch vrij lange contractsduur, zulks terwijl op geen enkele wijze is toegelicht waarin die ongebruikelijk lange duur zijn rechtvaardiging vindt. Door Proximedia is onvoldoende inzicht gegeven in, bij voorbeeld, haar investeringen welke een zekere terugverdientijd noodzakelijk maken.(d) Onverminderd hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 3.7 dient niet voorbij gegaan te worden aan de onevenwichtigheid tussen de contractspartijen in dit geval: enerzijds een kennelijk ervaren bedrijf tegenover een relatief onervaren eenmansbedrijf met een marginale bedrijfsvoering.

Alle omstandigheden in aanmerking genomen en gelet op hetgeen de billijkheid klaarblijkelijk eist komt het hof tot conclusie dat de boete moet worden gematigd tot een bedrag van € 842,40: € 234,- (maandtermijn) x 9 x 40% = € 842,40. [appellant] heeft bij e-mail van 21 juni 2013, zoals deze e-mail in redelijkheid moest worden opgevat door BeUp, opgezegd, derhalve na drie maanden; uitgegaan moet worden van een redelijke resterende looptijd van negen maanden voor de matiging van de boete. Daarbij gaat het hof ervan uit dat, naar algemeen bekend mag worden geacht, tal van abonnementsvormen, als al sprake is van een vaste duur daarvan, uit plegen te gaan van een contractsduur van één jaar; de artikelen 6:236 sub j en 6:237 sub k BW vormen daarvan de neerslag. Al met al is een matiging tot € 842,40 naar het oordeel van het hof passend, zoals hiervoor is overwogen. Het beroep van BeUp op het boetebeding, aldus opgevat na matiging, is naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

Indien thans eindarrest zou worden gewezen, zou het hof oordelen als volgt:• Op grond van artikel 10.1.1/10.1.2 is een boete van € 842,40 verschuldigd.• [appellant] moet de dossierkosten van € 90,- en drie maandtermijnen (de periode tot de opzegging) voldoen: € 90,- + € 234,- x 3 = € 792,-.• [appellant] wenst de Samsung Tablet te behouden (proces-verbaal van comparitie bij de kantonrechter) en zij zal dan ook een vergoeding daarvoor moeten betalen: € 847,-.• Voor het overige moet het gevorderde worden afgewezen. De overige maandtermijnen zijn na opzegging van de overeenkomst niet verschuldigd. De boete is voor het overige na matiging niet verschuldigd.• [appellant] is al met al in totaal € 2.481,40 verschuldigd: (€ 842,40 + € 792,- + € 847,-). [appellant] heeft reeds € 1.415,70 betaald. [appellant] moet nog € 1.065,70 betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de opzegging (juni 2013) (de wettelijke handelsrente is niet verschuldigd bij gebreke van een toereikende toelichting waaruit volgt dat met betrekking tot de openstaande hoofdsom sprake is van een handelsovereenkomst).• De proceskosten worden tussen partijen gecompenseerd nu iedere partij op enkele onderdelen in het ongelijk is gesteld. De door de kantonrechter toegewezen vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet verschuldigd nu onvoldoende is toegelicht (a) welke inspanningen zijn verricht die niet behoren tot de werkzaamheden die vallen onder de gebruikelijke veroordeling in de proceskosten en (b) dat en welke kosten zouden zijn verschuldigd op de grondslag van artikel 9 van de overeenkomst.

[appellant] mag tegenbewijs leveren zoals hiervoor is overwogen (3.6) indien zij dat, na kennisname van al het voorgaande, nog steeds wenst. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

in incidenteel appel

De grief van BeUp is gericht tegen de overweging van de kantonrechter (4.3 van het vonnis van 8 oktober 2014) waarin is geoordeeld dat BeUp tekort is geschoten in de nakoming van een verbintenis uit de overeenkomst. BeUp heeft geen belang bij de behandeling van haar grief in incidenteel appel nu zij in principaal appel met betrekking tot het beroep van [appellant] op ontbinding van de overeenkomst (wat betreft de links, 3.5 hiervoor) in het gelijk is gesteld. Het incidenteel appel was niet nodig en het hof ziet dan ook geen redenen voor een veroordeling in de proceskosten.

in principaal appel

Het hof:

stelt [appellant] in de gelegenheid tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stellingen van BeUp dat de maandelijkse betaling op grond van de overeenkomst verschuldigd was vanaf het aangaan van de overeenkomst op 29 maart 2013 en dat de overeenkomst niet kosteloos tussentijds kon worden beëindigd;

bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.S. Frakes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 2 mei 2017 voor akte aan de zijde van [appellant] tot

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen indien [appellant] aldus bewijs wenst te leveren;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, L.S. Frakes en H.R. Quint en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 april 2017.

griffier rolraadsheer