ABRvS, 14-09-2011, nr. 201100938/1/H3

Ingevolge artikel 106, tweede lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) vallen de ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, onder de regels van de Verdragen, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Unie.

Ingevolge artikel 107, eerste lid, zijn, behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

Ingevolge artikel 108, eerste lid, onderwerpt de Europese Commissie tezamen met de lidstaten de in die staten bestaande steunregelingen aan een voortdurend onderzoek. Zij stelt de dienstige maatregelen voor, welke de geleidelijke ontwikkeling of de werking van de interne markt vereist.

Ingevolge het Protocol betreffende het publieke-omroepstelsel in de lidstaten (hierna: Protocol) hebben de hoge verdragsluitende partijen overeenstemming bereikt over de volgende interpretatieve bepalingen, die aan het verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap worden gehecht:

De bepalingen van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap doen geen afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten om te voorzien in de financiering van de publieke omroep, voor zover deze financiering wordt verleend aan omroeporganisaties voor het vervullen van de publieke opdracht zoals toegekend, bepaald en georganiseerd door iedere lidstaat, en voor zover deze financiering de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Gemeenschap niet zodanig verandert dat het gemeenschappelijk belang zou worden geschaad, waarbij rekening wordt gehouden met de verwezenlijking van de opdracht van deze publieke dienst.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Grondwet heeft niemand voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.

Ingevolge het tweede lid stelt de wet regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de inhoud van een radio- of televisie-uitzending.

Ingevolge het derde lid heeft niemand voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. De wet kan het geven van vertoningen toegankelijk voor personen jonger dan zestien jaar regelen ter bescherming van de goede zeden.

Ingevolge artikel 120 treedt de rechter niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen.

Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van de Mediawet 2008 (hierna: Mediawet), voor zover thans van belang, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:

aanbodkanaal: geordende geheel van media-aanbod dat onder een herkenbare naam via een elektronisch communicatienetwerk wordt aangeboden;

NPO: Stichting Nederlandse Publieke Omroep, genoemd in artikel 2.2;

programmakanaal: geordende geheel van programma-aanbod dat onder een herkenbare naam wordt verspreid via een omroepzender of omroepnetwerk.

Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, is er een publieke mediaopdracht die bestaat uit:

De minister heeft bij besluit I de bezwaren van VCR, NDP en VESTRA gegrond verklaard voor zover het betreft de motivering, omdat niet was gemotiveerd waarom de door de Raad en het Commissariaat uitgebrachte adviezen als motivering van het besluit van 21 april 2009 konden dienen.

Bij besluit II heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat de NPO de aangevraagde aanbodkanalen in voldoende mate concreet heeft beschreven en onderbouwd. In dat besluit is voorts vermeld dat de kanalen aansluiten bij het Concessiebeleidsplan 2010-2016 en dat de NPO de aangevraagde aanbodkanalen in voldoende omvang moet kunnen uitvoeren en evalueren om een afgewogen en onderbouwd oordeel te vormen over de waarde van de aanbodkanalen als mogelijk structureel onderdeel van de publieke taak. Voorts heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat er geen onevenredige nadelige gevolgen voor de belanghebbende partijen zijn die aan tijdelijke toestemming voor de gevraagde aanbodkanalen in de weg staan.

De rechtbank heeft beide besluiten vernietigd omdat bij de voorbereiding van de besluiten I en II een inhoudelijke markttoets had moeten worden uitgevoerd en niet slechts mocht worden volstaan met een reactie op de gemaakte bezwaren en de ingebrachte zienswijzen. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de aangevraagde aanbodkanalen voldoende duidelijk zijn omschreven. Verder heeft de minister volgens de rechtbank terecht toepassing gegeven aan artikel 2.21, derde lid, van de Mediawet en heeft hij zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de aangevraagde aanbodkanalen voldoen aan de taakopdracht van de NPO. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat er geen overcompensatie plaatsvindt, dat toezicht op de aangevraagde aanbodkanalen goed mogelijk is en dat een adequate evaluatie van de aangevraagde aanbodkanalen wel kan plaatsvinden.

Het hoger beroep van de NPO

De NPO betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat VCR, NDP en VESTRA belanghebbenden zijn bij besluit I en II. Volgens de NPO bestaan de besluiten I en II uit afzonderlijke besluiten over de verschillende aanbodkanalen. De afzonderlijke besluiten in besluiten I en II kennen ieder een eigen rechtsgevolg dat niet wordt aangetast wanneer de minister niet instemt met één van de andere voorstellen die in de twee besluiten zijn vervat. Volgens de NPO heeft de rechtbank miskend dat er verschillende marktsegmenten zijn, zoals voor radio en tv, die niet rechtstreeks met elkaar concurreren ook al kunnen beide via internet worden bekeken of beluisterd. VCR is volgens de NPO daarom ook alleen belanghebbende bij het besluit over de twaalf radiothemakanalen, maar niet bij de overige besluiten. De NPO betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat geen van de leden van VESTRA aanbieder is van radioprogramma's en dat zij reeds om die reden geen belanghebbende is bij het besluit over de twaalf radiothemakanalen. Omdat VESTRA voorts op een andere geografische markt actief is dan die waarop de dienst Narrowcasting wordt uitgezonden, is zij geen belanghebbende bij het besluit over die dienst. De rechtbank heeft volgens de NPO ook miskend dat NDP in het geheel geen belanghebbende is bij de besluiten, omdat die besluiten zien op onderwerpen die de belangen van krantenaanbieders niet raken.

De NPO betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat de afzonderlijke leden van VCR, NDP en VESTRA niet zijn aan te merken als belanghebbenden bij het merendeel van de in besluit I en II vervatte besluiten. De leden van VCR hebben geen belang bij de besluiten over de dienst Uitzending gemist, Interactieve servicemenu's, Distributie van publieke content op drie lineaire mixkanalen, Narrowcasting en televisiethemakanalen, omdat het alle radio-exploitanten zijn. De leden van VESTRA kunnen niet worden aangemerkt als belanghebbenden bij de besluiten over radiothemakanalen en televisiethemakanalen. De leden van NDP worden in het geheel niet in hun belangen geraakt door de rechtsgevolgen van de besluiten. Verder volgt uit het op 14 juli 2010 uitgebrachte rapport "De impact van het Concessiebeleidsplan 2010-2016", dat in opdracht van VCR, NDP en VESTRA is opgesteld door PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. (hierna: PWC-rapport) en dat door VCR, NDP en VESTRA is overgelegd, niet dat de afzonderlijke leden van VCR, NDP en VESTRA aannemelijk hebben gemaakt dat zij omzetverlies zullen lijden door de besluiten en hoe groot die schade mogelijk is per lid, aldus de NPO.

De NPO betoogt ten slotte dat, indien de Afdeling van oordeel is dat VCR, NDP en VESTRA en hun leden wel belanghebbenden zijn bij de besluiten, de rechtbank heeft miskend dat geen van hen belang had bij een beoordeling van hun beroep tegen besluit I. De toestemming van de minister voor het uitvoeren van de aangevraagde diensten had slechts werking tot 1 september 2010. VCR, NDP en VESTRA konden volgens de NPO daarom niets meer bereiken met de beoordeling van hun beroep. Het PWC-rapport is slechts overgelegd in de procedure tegen besluit II en kan daarom in de procedure over besluit I geen rol spelen, aldus de NPO. Zelfs als dat rapport in de procedure over besluit I wel kan worden meegenomen, dan geldt dat VCR, NDP en VESTRA niet hebben aangetoond dat zij schade hebben geleden als gevolg van besluit I, omdat het PWC-rapport prospectief en niet retrospectief van opzet is. Verder volgt uit het PWC-rapport dat de leden van VCR, NDP en VESTRA geen schade zullen ondervinden van het besluit over de dienst Uitzending gemist, aldus de NPO.

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat VCR, NDP en VESTRA en de leden van die organisaties belanghebbenden zijn bij de besluiten I en II. De rechtbank heeft hierbij terecht van belang geacht dat de verschillende manieren van het aanbieden van progamma’s en van de toegang tot nieuwsberichten naar elkaar toegroeien en de concurrentie om de consumenten, adverteerders en distributiekanalen toeneemt. Het Concessiebeleidsplan 2010-2016 van de NPO verwijst op blz. 10 ook naar het naar elkaar toegroeien van de verschillende manieren van het aanbieden van programma's en vermeldt daarover dat dit een reden is om de scheidingen tussen de verschillende aanbodmanieren weg te halen en daarvoor in de plaats samenhangende televisie- en audiopaletten te ontwikkelen. Voorts is veranderend mediagebruik van consumenten en een toename van onder meer de strijd om adverteerders volgens de geschiedenis van de totstandkoming van de Mediawet (Kamerstukken II, 2007/08, 31 356, nr. 3, blz. 4-5) een belangrijke reden geweest voor het voorstel van die wet.

VCR, NDP en VESTRA hebben voorts een eigen belang bij de beoordeling van hun beroep bij de rechtbank, te weten het collectieve belang van hun leden. De statutaire doelstellingen van VCR, NDP en VESTRA, evenals hun feitelijke werkzaamheden, liggen in de sfeer van de behartiging van de belangen van hun leden. Zo zijn VCR, NDP en VESTRA betrokken bij overleggen met de minister over mediazaken.

Geen grond bestaat voor het oordeel dat VCR, NDP en VESTRA niet aannemelijk hebben gemaakt dat hun leden schade lijden door besluit I. Uit het PWC-rapport volgt dat hun leden schade lijden als gevolg van het nemen van besluit II. Dat niet per lid is berekend wat de omvang van de schade is, is hierbij niet van belang, nu de geleden schade slechts tot op zekere hoogte aannemelijk gemaakt behoeft te worden en VCR, NDP en VESTRA opkomen voor het collectieve belang van hun leden. Besluit I handelt over vrijwel dezelfde diensten als besluit II, zodat het aannemelijk is dat de leden van VCR, NDP en VESTRA ook door besluit I schade hebben geleden. Nu het zoals reeds vermeld slechts gaat om de vraag of het tot op zekere hoogte aannemelijk is dat de leden van VCR, NDP en VESTRA schade hebben geleden, is niet van belang dat het PWC-rapport prospectief is opgesteld en niet retrospectief.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.4.1 en 2.4.2 is overwogen, faalt het betoog van de NPO.

Het hoger beroep van de NPO is ongegrond.

Het hoger beroep van de minister

De minister betoogt allereerst dat, alhoewel voor besluit I niet de uniforme openbare voorbereidingsprocedure is gevolgd, de voor dat besluit gevolgde procedure op hetzelfde neerkomt en zijn hoger beroep daarom voor zowel besluit I als II hetzelfde inhoudt.

De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de besluiten I en II zijn gebaseerd op een niet toereikende markttoets en dat hij en de staatssecretaris zelf een inhoudelijke markttoets hadden moeten uitvoeren. Volgens de minister is de procedure die hij en de staatssecretaris hebben gevolgd in overeenstemming met het besluit van de Commissie van 26 januari 2010 betreffende Steunmaatregel E 5/2005 (ex NN 170b/2003) - Jaarlijkse financiering van de Nederlandse publieke omroep (PB 2010 C 74; hierna: de commissiebeschikking). Het gebruik van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure wat betreft besluit II en het publiceren van een ontwerpbesluit waarop marktpartijen konden reageren wat betreft besluit I was afdoende om de impact van de aangevraagde aanbodkanalen op de markt in kaart te brengen. Daarbij werden marktpartijen in de gelegenheid gesteld zienswijzen naar voren te brengen en op de nadelige gevolgen van de introductie van de aangevraagde aanbodkanalen op de markt te wijzen, aldus de minister. Volgens hem konden hij en de staatssecretaris op grond van die naar voren gebrachte zienswijzen een oordeel vormen over de vraag wat de impact van de introductie van de aangevraagde aanbodkanalen op de markt is. De minister bestrijdt voorts het oordeel van de rechtbank dat de staatssecretaris ook de belangen van marktpartijen die geen zienswijzen naar voren hebben gebracht bij zijn beoordeling diende te betrekken. Volgens hem vloeit dit niet voort uit de commissiebeschikking.

De minister betoogt daarnaast dat de besluiten I en II zijn genomen in overeenstemming met de vereisten van de artikelen 3:2 en 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Volgens hem strekt de verplichting tot het verzamelen van de noodzakelijke informatie uit artikel 3:2 van de Awb niet zover dat hij en de staatssecretaris zelf gegevens over markteffecten moeten vergaren, maar dienen hij en de staatssecretaris op grond van die bepaling slechts de nodige belangen te inventariseren. Het is aan de belanghebbenden om aan de hand van feiten en omstandigheden de schending van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb aannemelijk te maken, aldus de minister. Het ligt volgens de minister voor de hand dat marktpartijen zelf de benodigde feiten en gegevens overleggen waaruit de impact van de goedgekeurde diensten op de markt blijkt, gelet op de aard van de besluiten I en II. Hij en de staatssecretaris zijn afhankelijk van gegevens waarover de marktpartijen alleen zelf beschikken, zoals plannen, ambities en omzetcijfers. De minister stelt zich ten slotte op het standpunt dat hij en de staatssecretaris de zienswijzen die de marktpartijen naar voren hebben gebracht ook in hun oordeel hebben betrokken en dat de rechtbank daar ten onrechte aan voorbij is gegaan.

Anders dan de rechtbank, is de Afdeling van oordeel dat de staatssecretaris in besluit II op voldoende wijze uitvoering heeft gegeven aan de commissiebeschikking. Uit de commissiebeschikking volgt niet dat de staatssecretaris gehouden was een eigen markttoets uit te voeren. In de commissiebeschikking is onder paragraaf 236 weergegeven dat de Staat heeft toegezegd dat bij een besluit tot toestemming voor nieuwe audiovisuele diensten conform artikel 3:16 van de Awb de uniforme openbare voorbereidingsprocedure zal worden gevolgd en dat actief zal worden gecommuniceerd wanneer een dergelijke procedure wordt opgestart. Voorts is in die beschikking onder paragraaf 238 vermeld dat de Staat heeft toegezegd dat de onderbouwde schadelijke effecten voor de markt overeenkomstig paragraaf 88 van de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de regels inzake staatssteun op de publieke omroep uit 2001 (PB 2009 C257; hierna: Omroepmededeling 2009) zullen worden afgewogen tegen de waarde van de voorgenomen nieuwe diensten voor de samenleving. Paragraaf 88 van Omroepmededeling 2009 luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

"Ten einde te garanderen dat de overheidsfinanciering van significant nieuwe audiovisuele diensten de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden niet zodanig verandert dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad, beoordelen de lidstaten, aan de hand van de uitkomsten van de open raadpleging, de totale impact van een nieuwe dienst op de markt door de situatie mèt de geplande nieuwe dienst af te zetten tegen die zonder de nieuwe dienst."

Hieruit volgt dat de Staat heeft toegezegd dat de uitkomsten van de open raadpleging, te weten de ingediende zienswijzen en de daarin naar voren gebrachte schadelijke effecten van de voorgenomen diensten voor de markt, zullen worden afgewogen tegen de waarde van die diensten voor de samenleving. Daarbij mag de staatssecretaris afgaan op hetgeen marktpartijen in hun zienswijzen naar voren brengen en zich aan de hand daarvan een oordeel vormen, tenzij de staatssecretaris op basis van de zienswijzen niet zelf een afweging kan maken. De commissie heeft de door de Staat voorgestelde ex ante beoordelingsprocedure onder paragraaf 261 tot en met 267 van de commissiebeschikking positief beoordeeld en toereikend geacht om te garanderen dat de door de publieke omroepen geplande nieuwe audiovisuele diensten voldoen aan de voorwaarden van het Protocol.

De staatssecretaris heeft voor besluit II de uniforme openbare voorbereidingsprocedure gevolgd en daarnaast actief naar belanghebbenden gecommuniceerd dat die procedure zou worden opgestart. Voorts heeft de staatssecretaris in besluit II de schadelijke effecten voor de markt, die door VCR, NDP en VESTRA in hun zienswijzen naar voren zijn gebracht, beoordeeld en afgewogen tegen de waarde van de nieuwe diensten voor de samenleving. De minister betoogt terecht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de staatssecretaris daarmee op voldoende wijze uitvoering heeft gegeven aan de commissiebeschikking.

De minister betoogt voorts terecht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij voor besluit I evenmin gehouden was zelfstandig een markttoets uit te voeren. De minister heeft zich in dat besluit terecht op het standpunt gesteld dat uit de commissiebeschikking niet volgt dat hij voor dat besluit reeds toepassing had moeten geven aan de uniforme openbare voorbereidingsprocedure, nu de procedure voor goedkeuring van de aangevraagde diensten reeds in gang was gezet. Voorts heeft de minister in de procedure van de totstandkoming van besluit I een ontwerpbesluit gepubliceerd, waarop marktpartijen konden reageren alvorens het besluit van 21 april 2009 werd genomen en hadden marktpartijen vervolgens de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen dat besluit.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5.1 en 2.5.2 is overwogen, slaagt het betoog van de minister.

De hoger beroepen van VCR, NDP en VESTRA

NDP en VESTRA betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de aangevraagde aanbodkanalen voldoende duidelijk zijn omschreven. Volgens NDP en VESTRA is voor derden niet kenbaar welke specifieke diensten de NPO voornemens is de komende vijf jaar als onderdeel van de publieke taak aan te bieden. Marktpartijen weten door de gebrekkige omschrijving niet welke concurrentie zij van de NPO zullen ondervinden en kunnen er daardoor ook geen visie op geven. Anders dan de rechtbank heeft overwogen is in het PWC-rapport een voorbehoud gemaakt voor de inherente vaagheid en onbepaaldheid van de voornemens van de NPO, aldus NDP en VESTRA. De vage omschrijving van de aangevraagde aanbodkanalen levert volgens NDP en VESTRA strijd op met de commissiebeschikking.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister en de staatssecretaris zich op het standpunt mochten stellen dat de omschrijving van de goedgekeurde aanbodkanalen voldoende duidelijk is. In de Meerjarenbegroting 2009-2013 en het Concessiebeleidsplan 2010-2016, waarin de aanbodkanalen zijn omschreven, is van elk kanaal een korte omschrijving gegeven alsmede een omschrijving van hetgeen via de aanbodkanalen zal worden aangeboden. Voorts heeft de NPO, anders dan VCR, NDP en VESTRA betogen, in de brieven van 23 april 2008 en 21 juli 2008 een aanvulling gegeven op die omschrijving. Daarnaast blijkt uit het PWC-rapport dat de aanbodkanalen waarvoor in besluit II goedkeuring is verleend voldoende duidelijk zijn omschreven, nu het mogelijk was op basis van de omschrijvingen dat rapport op te stellen. Voorts is in het PWC-rapport slechts een enkel voorbehoud gemaakt voor wat betreft de dienst Distributie van publieke content op mobiele platforms en de dienst Interactieve servicemenu's. Dit voorbehoud is echter niet zo ruim dat daaruit volgt dat de diensten niet voldoende duidelijk zijn omschreven.

Het betoog faalt.

VCR, NDP en VESTRA betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister en de staatssecretaris zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat de goedgekeurde aanbodkanalen geen experimenten zijn als bedoeld in artikel 2.21a van de Mediawet.

De rechtbank heeft volgens VCR, NDP en VESTRA miskend dat ten tijde van besluit I artikel 2.21a van de Mediawet reeds in werking was getreden. Zij heeft daarom ten onrechte overwogen dat die bepaling reeds niet van toepassing was vanwege het nog niet in werking zijn van de experimenteerregeling.

In besluit II worden de goedgekeurde aanbodkanalen volgens VCR bij herhaling aangeduid als experimentele activiteiten, stelt de staatssecretaris zich op het standpunt dat de kanalen nog geen structureel onderdeel worden van de taakopdracht van de NPO, wordt vermeld dat ze dienen om na te gaan welke behoefte aan de kanalen bestaat bij het publiek en wat de waarde is voor de publieke taakopdracht en wordt vermeld dat de goedgekeurde aanbodkanalen pas structureel onderdeel van die taakopdracht zullen worden als ze aan die taakopdracht voldoen. Ook sluit de staatssecretaris nadrukkelijk aan bij de goedkeuringsduur voor experimenten. Volgens VCR verwart de rechtbank de vraag of de aangevraagde aanbodkanalen experimenten zijn met de vraag of is voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor het uitvoeren van experimenten. De aangevraagde kanalen voldoen aan de kenmerken die bepalend zijn om ze aan te kunnen merken als experiment, en daarom had de staatssecretaris die niet mogen goedkeuren krachtens artikel 2.21, derde en vierde lid, van de Mediawet, aldus VCR. Omdat ze volgens haar echter niet aan de wettelijke eisen voor experimenten voldoen, hadden de aanbodkanalen geen doorgang mogen vinden.

NDP en VESTRA betogen voorts dat het goedkeuren van de aangevraagde diensten als experiment op de wijze als de minister en de staatssecretaris bij besluit I en II hebben gedaan in strijd is met de commissiebeschikking. Uit paragraaf 240 van die beschikking volgt volgens hen dat de Staat heeft toegezegd experimenten op zo beperkt mogelijke schaal en zo kort mogelijk toe te staan.

VCR, NDP en VESTRA betogen terecht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister zich in besluit I ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat artikel 2.21a van de Mediawet niet van toepassing is omdat die bepaling nog niet in werking was getreden. Die bepaling was reeds op 1 januari 2010, voor het nemen van besluit I, in werking getreden. Dit leidt echter niet tot het oordeel dat de aangevallen uitspraak onjuist is.

Ter zitting van de Afdeling heeft de minister te kennen gegeven dat daar waar in de besluiten I en II wordt gesproken over experiment, daarmee bedoeld is dat technologische ontwikkelingen worden gevolgd en gestimuleerd en de mogelijkheden om media-aanbod aan het publiek aan te bieden via nieuwe media- en verspreidingstechnieken worden benut. Met de aanbodkanalen waarvoor toestemming is verleend wordt getoetst of aan die wijze van distributie behoefte bestaat bij het publiek. Omdat bij de aanbodkanalen waarvoor toestemming is verleend overwegend reeds bestaande inhoud wordt gedistribueerd, wordt reeds voldaan aan de vereisten van artikel 2.1, eerste en tweede lid, van de Mediawet, aldus de minister ter zitting van de Afdeling.

Zoals hierna onder 2.8. aan de orde komt, hebben de minister en de staatssecretaris zich in redelijkheid op bovenomschreven standpunt kunnen stellen. Nu onderdeel van de publieke taakopdracht is het volgen en stimuleren van technologische ontwikkelingen en het benutten van de mogelijkheden om media-aanbod aan het publiek aan te bieden via nieuwe media- en verspreidingstechnieken, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister en de staatssecretaris toepassing mochten geven aan artikel 2.21, derde en vierde lid, van de Mediawet en dat zij niet gehouden waren voor de goedgekeurde aanbodkanalen toepassing te geven aan artikel 2.21a van de Mediawet.

VCR, NDP en VESTRA betogen verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich op het standpunt mocht stellen dat de aangevraagde aanbodkanalen voldoen aan de publieke taakopdracht van de NPO. Volgens VCR diende de minister te toetsen of de aangevraagde aanbodkanalen een publieke meerwaarde hebben. In de aanvragen van de NPO zijn de aangevraagde kanalen gebrekkig beschreven, is niet gemotiveerd waarom zij van oordeel is dat die een publieke meerwaarde hebben en blijkt evenmin van een onderzoek daarnaar. Het voorgaande is volgens VCR evenmin te vinden in de brieven van de NPO van 23 april 2008 en 21 juli 2008 die zijn verstuurd als reactie op het verzoek van de minister de aanvragen voor de aanbodkanalen nader te motiveren. Verder zijn de adviseurs van de minister, de Raad en het Commissariaat, in hun adviezen van 31 oktober 2007 en 6 oktober 2008 respectievelijk 31 oktober 2007, 25 september 2008 en 30 oktober 2008 kritisch over de aangevraagde aanbodkanalen, omdat de NPO niet heeft gemotiveerd wat de bijdrage aan de publieke waarde is van bijvoorbeeld het aangevraagde radiothemakanaal "3FM Mega Top 50". Ook hebben de minister en de staatssecretaris nagelaten om te onderzoeken wat de meerwaarde is van de aangevraagde aanbodkanalen, aldus VCR. Zij motiveren volgens VCR slechts zeer gebrekkig in besluit I en II dat die kanalen door de NPO tijdelijk mogen worden geëxploiteerd, maar erkennen dat die zijn toegestaan om na te gaan of er behoefte aan die kanalen bestaat. VCR betoogt dat per aanbodkanaal zou moeten worden gemotiveerd waarom dat kanaal voorziet in de democratische, sociale en culturele behoeften van de Nederlandse samenleving, als bedoeld in artikel 2.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de Mediawet.

De rechtbank verwijst volgens VCR, NDP en VESTRA ten onrechte naar artikel 2.1, vierde lid, van de Mediawet, omdat daaruit slechts volgt dat de NPO technologische ontwikkelingen moet volgen en stimuleren teneinde diensten aan te bieden die voldoen aan de eisen van artikel 2.1, tweede lid, van de Mediawet. Artikel 2.1, vierde lid, van de Mediawet bevat geen zelfstandige taakopdracht.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister en de staatssecretaris zich op het standpunt hebben mogen stellen dat de aanbodkanalen waarvoor toestemming is verleend voldoen aan de publieke taakopdracht van de NPO, als bepaald in artikel 2.1, eerste lid, van de Mediawet.

De minister heeft ter zitting van de Afdeling toegelicht dat op de aanbodkanalen overwegend reeds bestaande inhoud wordt gedistribueerd en dat reeds daarom wordt voldaan aan de vereisten van artikel 2.1, eerste en tweede lid, van de Mediawet. Gelet op de inhoud van de aanbodkanalen, zoals die zijn omschreven in onder meer de Meerjarenbegroting 2009-2013 en het Concessiebeleidsplan 2010-2016, is dit voldoende aannemelijk. Hieraan doet niet af dat op een aantal radiothemakanalen presentatie is toegevoegd bij onder meer de aankondiging van muziek, nu dit niets wezenlijks wijzigt aan het gegeven dat reeds bestaande inhoud wordt uitgezonden.

Verder bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte naar artikel 2.1, vierde lid, van de Mediawet heeft verwezen. De rechtbank heeft onderkend dat die bepaling niet zelfstandig dient te worden begrepen, maar in samenhang met artikel 2.1, eerste lid, van de Mediawet. Daaruit volgt dat een onderdeel van de publieke taakopdracht bestaat uit het volgen en stimuleren van technologische ontwikkelingen en het benutten van de mogelijkheden om media-aanbod aan het publiek aan te bieden via nieuwe media- en verspreidingstechnieken.

Het betoog faalt.

VCR betoogt ten slotte dat de rechtbank heeft miskend dat de minister in strijd met artikel 7 van de Grondwet toestemming heeft verleend voor de gevraagde aanbodkanalen. Volgens VCR mogen krachtens artikel 7, tweede lid, van de Grondwet aan radio- en televisieprogramma’s voorschriften worden gesteld en is dat de rechtsbasis voor de Mediawet. Omdat de aangevraagde aanbodkanalen geen radio of televisie zijn in de zin van artikel 7 van de Grondwet, mogen er geen algemene voorschriften worden gesteld waaraan de inhoud van die kanalen moet voldoen. De minister had de Mediawet grondwetconform moeten toepassen en aldus geen toestemming mogen verlenen voor de gevraagde aanbodkanalen, aldus VCR.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 juli 2002 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=2U861ru%2BbMw%3D">200201911/1a>) heeft, gelet op het in artikel 120 van de Grondwet neergelegde toetsingsverbod, als uitgangspunt te gelden dat bepalingen van een wet in formele zin niet in strijd zijn met de Grondwet. Dit neemt niet weg dat, indien de wet in formele zin bij toepassing in een concreet geval ruimte laat voor uiteenlopende besluiten, de wettelijke bepaling bij die toepassing grondwetsconform dient te worden uitgelegd. Acht de rechter bij toetsing van het uit die toepassing voortvloeiende besluit de aan de wet gegeven uitleg onjuist, dan zal de eventuele vernietiging op die grond steeds gebaseerd moeten zijn op strijd met de desbetreffende wet en niet - los daarvan - op strijd met de Grondwet. Dat laatste zou immers neerkomen op een verkapte toetsing van de wet aan de Grondwet, hetgeen de rechter ingevolge artikel 120 van de Grondwet niet is toegestaan.

Ingevolge artikel 2.20, eerste en tweede lid, van de Mediawet gelezen in verbinding met artikel 2.21, derde en vierde lid, van die wet is voor een aanbodkanaal toestemming van de minister nodig. Bij de beoordeling of toestemming wordt verleend, dient de minister ingevolge artikel 2.21, derde lid, van de Mediawet, gelezen in verbinding met artikel 2.20, tweede lid, aanhef en onder c, van die wet de aard en het aantal van de aanbodkanalen te betrekken. Een beoordeling van de aard van een kanaal kan niet plaatsvinden zonder daarbij de inhoud van dat kanaal te beoordelen. Dit betekent dat genoemde bepalingen van de Mediawet zelf voorzien in een dergelijke beoordeling. Het oordeel dat de minister en de staatssecretaris hadden moeten weigeren toestemming te verlenen voor de gevraagde aanbodkanalen omdat artikel 7 van de Grondwet het verbiedt om algemene voorschriften te stellen aan de inhoud van die kanalen, zou daarom neerkomen op een verkapte toetsing van bedoelde bepalingen uit de Mediawet aan de Grondwet.

Het betoog faalt.

NDP en VESTRA betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in de besluiten I en II voldoende duidelijk is op welke wijze de aangevraagde aanbodkanalen zullen worden geëvalueerd en op welke wijze toezicht zal worden gehouden. De rechtbank heeft het systeem van de Mediawet miskend door te overwegen dat indien de NPO in de toekomst de aangevraagde aanbodkanalen wil voortzetten als volwaardige aanbodkanalen, zij daartoe een aanvraag zal moeten indienen welke door de minister aan artikel 2.1, eerste en tweede lid, van de Mediawet zal worden getoetst, aldus NDP en VESTRA. Verder heeft de rechtbank miskend dat de Raad en het Commissariaat slechts een adviserende taak hebben. Daarnaast gaat de rechtbank met die overwegingen volgens NDP en VESTRA niet in op hetgeen zij hebben aangevoerd.

Zoals hiervoor onder 2.6.1 is overwogen, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de omschrijving van de goedgekeurde aanbodkanalen voldoende duidelijk is. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat onvoldoende duidelijk is waarop toezicht moet worden gehouden.

De vraag op welke wijze de aanbodkanalen waarvoor bij besluit I en II toestemming is verleend bij een volgende aanvraag zullen worden geëvalueerd, is niet bepalend voor de vraag of de minister en de staatssecretaris die toestemming mochten verlenen. Bij een volgende aanvraag voor toestemming voor aanbodkanalen zal aan de orde komen of voortzetting in het licht van de eisen van artikel 2.1 van de Mediawet gerechtvaardigd is.

Het betoog faalt.

NDP en VESTRA betogen ten slotte dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister heeft miskend dat er geen deugdelijke financiële onderbouwing aan de aangevraagde aanbodkanalen ten grondslag ligt. De minister kon zich daarom geen goed oordeel vormen over de meerwaarde van die diensten en de kosten daarvan en kon daarom evenmin erop toezien dat geen overcompensatie plaatsvindt, aldus NDP en VESTRA.

In artikel 2.174, eerste lid, van de Mediawet is bepaald dat de NPO niet meer dan tien procent van de gelden die zijn gereserveerd voor de publieke mediaopdracht mag reserveren. In artikel 2.176, eerste lid, van de Mediawet is vervolgens bepaald dat die gereserveerde gelden in het volgende jaar moeten worden besteed aan de doelen waarvoor die oorspronkelijk bestemd waren. Verder is in artikel 2.177, eerste lid, van de Mediawet bepaald dat gelden die ten onrechte zijn gereserveerd, worden teruggevorderd. In paragraaf 260 van de Commissiebeschikking is het hiervoor beschreven systeem als toereikend beoordeeld om overcompensatie te voorkomen en daarom verenigbaar geacht met artikel 106, tweede lid, van het VWEU.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de besluiten I en II niet kunnen leiden tot overcompensatie. Het betoog faalt.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.4.3, 2.6.1, 2.7.2, 2.8.1, 2.9.2, 2.10.1 en 2.11.1 is overwogen, zijn de hoger beroepen van de NPO, VCR, NDP en VESTRA ongegrond. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5.3 is overwogen, is het hoger beroep van de minister gegrond. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking, voor zover daarbij de besluiten I en II zijn vernietigd omdat de minister en de staatssecretaris een niet toereikende markttoets hebben uitgevoerd, is bepaald dat de minister binnen drie maanden na verzending van de uitspraak nieuwe besluiten dient te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen, de voorlopige voorziening is getroffen dat de NPO de bij het vernietigde besluit II goedgekeurde aanbodkanalen mag voortzetten tot uiterlijk 1 september 2011 en de minister is veroordeeld in de proceskosten tot een bedrag van € 1.311,00 (dertienhonderdelf euro) van VCR, NDP en VESTRA afzonderlijk. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling alsnog de beroepen van VCR, NDP en VESTRA bespreken, voor zover die nog bespreking behoeven.

VCR, NDP en VESTRA betogen dat de minister en de staatssecretaris hebben miskend dat de toestemming voor de aanbodkanalen leidt tot benadeling van hun leden. De toestemming had volgens VCR, NDP en VESTRA niet mogen worden verleend vanwege de negatieve effecten voor hun leden, welke de minister in besluit I in het geheel niet heeft meegewogen en waaraan de staatssecretaris in besluit II ten onrechte niet een zwaarder gewicht heeft toegekend dan aan het belang van de NPO bij toestemming. Door het vergroten van het aanbod concurreren meer aanbieders om dezelfde hoeveelheid afnemers. Verder kan de NPO door de aanbodkanalen, die zich richten op nichegroepen, de hoofdkanalen meer richten op het grote publiek waardoor die kanalen commerciëler worden geprogrammeerd en daarmee een grotere concurrent worden voor commerciële aanbieders, aldus VCR, NDP en VESTRA. De programmering van de bij besluit I goedgekeurde themakanalen richt zich volgens VCR daarnaast op de doorsnee doelgroepen, waarbij volgens VCR met name het radiothemakanaal "3FM Mega Top 50" in het oog springt. VCR betoogt dat dit radiothemakanaal een rechtstreekse concurrent is van de zender "538 Non-Stop 40". De minister heeft volgens VCR, NDP en VESTRA verder miskend dat de goedkeuring van de aanbodkanalen ertoe leidt dat de concurrentie op de markt om adverteerders toeneemt, doordat er meer aanbieders zijn van advertentieruimte. Omdat de NPO geen sluitende businesscase behoeft te maken voor de aanbodkanalen zullen bovendien de advertentietarieven onder druk komen te staan. Volgens VCR, NDP en VESTRA zullen daarnaast de tarieven voor advertenties dalen, doordat de aanbodkanalen mediagebruikers trekken die op dat moment geen aanbod van commerciële aanbodkanalen consumeren. VCR, NDP en VESTRA betogen verder dat hun leden benadeeld worden bij de toegang tot schaarse distributiemiddelen, omdat de NPO een bevoorrechte positie heeft bij het verkrijgen van analoge kabelfrequenties en commercieel radioaanbod in de regel van de kabel verdwijnt wanneer een aanbodkanaal van de NPO wordt toegevoegd. Het introduceren van de gratis aanbodkanalen hindert voorts de introductie door commerciële partijen van vergelijkbare diensten waarvoor moet worden betaald, aldus VCR, NDP en VESTRA. Voorts hindert de toestemming voor de aanbodkanalen de leden van VCR, NDP en VESTRA, doordat de NPO daardoor als eerste consumenten kan binden aan de nieuwe technische diensten.

Ter ondersteuning van hun betoog, voor zover dat zich richt tegen besluit II, verwijzen VCR, NDP en VESTRA naar het PWC-rapport, waaruit volgens hen volgt dat hun leden aanzienlijke schade lijden als gevolg van dat besluit. Volgens VCR, NDP en VESTRA heeft de staatssecretaris zich in besluit II ten onrechte op het standpunt gesteld dat de conclusies uit dat rapport niet aannemelijk zijn en heeft de staatssecretaris evenmin een afweging kunnen maken tussen de belangen van hun leden en de belangen van de NPO door het terzijde schuiven van dat rapport. In het PWC-rapport is de impact weergegeven van de in besluit II goedgekeurde aanbodkanalen op nieuwe en bestaande diensten van de commerciële aanbieders en is niet alleen gekeken naar de toekomstplannen van de commerciële aanbieders, aldus VCR, NDP en VESTRA. Daarnaast gaat de staatssecretaris er volgens hen aan voorbij dat er slechts beperkte tijd was voor het opstellen van het PWC-rapport. De staatssecretaris neemt ten slotte ten onrechte het standpunt in dat de ex ante markttoets slechts betrekking kan hebben op diensten die vallen onder de definitie van aanbodkanaal als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van de Mediawet, aldus VCR, NDP en VESTRA. Volgens hen dienen alle audiovisuele diensten betrokken te worden bij die toets.

In bijlage 2 bij besluit II is de staatssecretaris ingegaan op de door VCR, NDP en VESTRA ingediende zienswijzen en heeft hij de belangen van hun leden betrokken in zijn afweging.

De staatssecretaris heeft zich in bijlage 2 allereerst op het standpunt gesteld dat het PWC-rapport een analyse geeft van de nadelige gevolgen van toestemming voor de aanbodkanalen tot en met het jaar 2014, terwijl hij slechts toestemming heeft verleend voor de aanbodkanalen tot 1 september 2011. Voorts volgt volgens bijlage 2 bij besluit II uit het PWC-rapport dat de financiële impact van de dienst Distributie van publieke content op mobiele platforms en de dienst Uitzending gemist op bestelling voor het jaar 2011 zo beperkt is dat daaruit geen onevenredige gevolgen voor marktpartijen voortvloeien, aldus de staatssecretaris in die bijlage.

Gelet op de geschatte derving van inkomsten van de commerciële partijen voor het jaar 2011 die in het PWC-rapport wordt vermeld, te weten € 22.000,00 voor wat betreft de dienst Distributie van publieke content op mobiele platforms en een impact voor de dienst Uitzending gemist op bestelling die in het rapport marginaal wordt genoemd, kon de minister zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat de financiële impact van die diensten zo beperkt is dat daaruit geen onevenredige gevolgen voor marktpartijen voortvloeien.

De staatssecretaris heeft zich in bijlage 2 bij besluit II verder op het standpunt gesteld dat de kwantificering van het financiële effect voor de leden van VESTRA voor de dienst Interactieve servicemenu’s op digitale televisieplatforms, die in het PWC-rapport wordt gegeven, niet aannemelijk is en ook overigens niet aannemelijk is gemaakt dat er onevenredig nadelige gevolgen zijn. De staatssecretaris heeft gemotiveerd te kennen gegeven dat de aanbodmarkt voor de hiervoor genoemde dienst niet zo groot is als in het PWC-rapport wordt aangenomen en dat NPO, anders dan in het rapport wordt aangenomen, niet kan profiteren van de groei van de reclamemarkt bij die dienst vanwege wettelijke beperkingen. VCR, NDP en VESTRA hebben dit standpunt van de staatssecretaris niet gemotiveerd bestreden, zodat van de juistheid ervan moet worden uitgegaan.

Tot slot kon de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat VCR, NDP en VESTRA de nadelige gevolgen voor hun leden als gevolg van het verlenen van toestemming voor het pakket van twaalf radiothemakanalen via de digitale kabel, iptv en andere vergelijkbare bekabelde infrastructuren niet aannemelijk hebben gemaakt, omdat in het PWC-rapport van onjuiste aannames wordt uitgegaan. Zo zal, anders dan in het PWC-rapport is vermeld, op de radiothemakanalen geen reclame worden uitgezonden en zijn in het PWC-rapport de reclame-inkomsten van de Ster minimaal anderhalf keer te hoog ingeschat, aldus de staatssecretaris in bijlage 2 bij besluit II. VCR, NDP en VESTRA hebben dit standpunt van de minister niet gemotiveerd bestreden.

Voorts is het voor een afweging van de financiële gevolgen voor de aangevraagde radiothemakanalen noodzakelijk om voldoende inzicht te krijgen in bestaand en voorgenomen aanbod van de leden van VCR, maar wordt dat inzicht niet geboden, aldus de staatssecretaris. Dit standpunt heeft VCR niet bestreden en evenmin heeft zij dat inzicht in beroep geboden.

De staatssecretaris kon zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat met het PWC-rapport niet aannemelijk is gemaakt dat toestemming voor de aangevraagde aanbodkanalen onevenredig nadelige gevolgen heeft voor de leden van VCR, NDP en VESTRA. Nu voorts de aangevraagde aanbodkanalen voldoen aan de publieke taakopdracht als bedoeld in artikel 2.1, eerste en vierde lid, van de Mediawet, bestaat geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris besluit II niet in redelijkheid heeft kunnen nemen.

VCR, NDP en VESTRA hebben in hun bezwaren tegen besluit I niet aangevoerd waaruit de negatieve effecten op marktpartijen van het besluit van de minister van 21 april 2009 bestaan. Reeds daarom bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister de negatieve effecten op marktpartijen van dat besluit ten onrechte niet heeft meegewogen.

Het betoog faalt.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen van VCR, VESTRA en NDP tegen de besluiten van de minister van 3 februari 2010 (besluit I) en de beroepen van VCR, VESTRA en NDP tegen het besluit van de staatssecretaris van 31 augustus 2010 (besluit II) ongegrond verklaren.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: