HR, 13-10-2015, nr. 13/05815

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 8 november 2013 de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 79.053,00.

2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. J.G. Kabalt, advocaat te Breukelen, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt over het oordeel van het hof dat het in de woning van de betrokkene aangetroffen geldbedrag en het op een bankrekening gestorte geldbedrag moeten worden meegenomen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat het hof ervan uit gaat dat de betrokkene dat geld door middel van de verkoop van drugs heeft verkregen.

4. Het hof heeft in dit verband het volgende overwogen:

“Hoewel het hof veroordeelde niet heeft veroordeeld voor het witwassen van het in zijn woning aangetroffen geld en het geld dat hij op de bankrekening heeft gestort, neemt het hof deze bedragen wel mee bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat het hof er van uit gaat dat veroordeelde dat geld door middel van de verkoop van drugs heeft verdiend en dus wederrechtelijk heeft verkregen.”

5. Het middel berust op de veronderstelling dat het hof met toepassing van art. 36e, tweede lid, Sr van oordeel is geweest dat de bedoelde verkoop van drugs een strafbaar feit betreft, anders dan de bewezen verklaarde feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat het door de betrokkene is begaan, en door middel waarvan de betrokkene de bedoelde geldbedragen heeft verkregen. Naar mijn mening berust het middel daarmee op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en mist het derhalve feitelijke grondslag. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat aan de hand van een eenvoudige kasopstelling. In deze abstracte wijze van berekenen wordt onverklaarbaar contant vermogen berekend aan de hand van contante uitgaven en inkomsten, en wordt dus niet het voordeel berekend dat is verkregen door middel of uit de baten van specifieke strafbare feiten. Hoewel het hof in de bestreden uitspraak niet met zoveel woorden benoemt op welke grondslag het hof de ontneming heeft gebaseerd, ligt in de overwegingen besloten dat het hof de grondslag voor de ontnemingsmaatregel heeft gevonden in art. 36e, derde lid, Sr. Het hof hoefde zich dus niet uit te laten over de vraag of “voldoende aanwijzingen” bestaan dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan de verkoop van drugs. Kennelijk heeft het hof met de in het middel gewraakte overweging, met toepassing van het derde lid van art. 36e Sr, niet meer tot uitdrukking willen brengen dan dat hij aannemelijk acht dat ook andere feiten dan de bewezen verklaarde feiten ertoe hebben geleid dat de betrokkene voordeel heeft verkregen en dat het hof de bedoelde bedragen in de kasopstelling meeneemt aangezien het hof deze bedragen tot het vermogen van de betrokkene rekent. In aanmerking genomen dat niet is betwist dat de betrokkene deze bedragen in zijn bezit had en de bedragen in de woning van de betrokkene zijn aangetroffen onderscheidenlijk op zijn bankrekening zijn gestort, acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd. Daarbij merk ik nog op dat het hof in de hoofdzaak de betrokkene in verband met de bedoelde geldbedragen heeft vrijgesproken omdat geen feiten of omstandigheden waren komen vast te staan waaruit het hof afleidde dat gedragingen waren verricht die ook (kennelijk) waren gericht op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de gelden. Daarbij verwees het hof naar de rechtspraak van de Hoge Raad inzake de kwalificatie-uitsluitingsgrond in geval (samengevat) de voorwerpen uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf afkomstig zijn. Daarin ligt besloten dat het hof wel bewezen achtte dat de geldbedragen afkomstig waren van een (mede) door de verdachte begaan misdrijf. Ook in het licht van het arrest in de hoofdzaak is het bestreden oordeel van het hof in de ontnemingszaak derhalve niet onbegrijpelijk.

6. Het middel faalt.

7. Het tweede middel richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel om een bedrag van € 30.000 niet in mindering te brengen op de “posten” die tezamen het wederrechtelijk verkregen voordeel vormen.

8. Het als bewijs gebezigde proces-verbaal “Deelonderzoek Witwassen [betrokkene] ” houdt onder meer het volgende in:

“7.3.5 Overige contante uitgaven

Volkswagen Golf [AA-00-BB]

[betrokkene] bleek sinds 25 januari 2011 de te naam gestelde van een personenauto te zijn, Volkswagen Golf, 2.0 Diesel, bouwjaar 2009, voorzien van kenteken [AA-00-BB] .

Hierop is een onderzoek ingesteld bij de vorige eigenaar, [betrokkene 2] , naar de wijze waarop de Volkswagen was verkocht. Hieruit bleek dat haar man, [betrokkene 3] , de Volkswagen Golf voorzien van kenteken [EE-00-FF] heeft verkocht voor € 24.500,-. [betrokkene 3] verklaarde dat de auto was verkocht aan de Marokkaanse jongen die een andere Volkswagen Golf inleverde en daarbij € 9.500,- contant toe had betaald.

Uit een bevraging van het RDW bleek dat [betrokkene] voor de [AA-00-BB] , een andere Volkswagen Golf voorzien van kenteken [CC-00-DD] op naam had staan. Deze werd op 28 januari overgeschreven op [A] B.V. te Meern en betrof kennelijk de Volkswagen Golf die was ingeruild.

Uit verhoor van de eigenaar van de Volkswagen Golf voorzien van kenteken [CC-00-DD] , over de periode vóór [betrokkene] bleek dat deze Volkswagen in maart 2010 contant was gekocht voor een bedrag van € 21.000.-.

7.3.6 Overige niet-meegenomen uitgaven

Bij de doorzoeking van de woning verdachte trof de politie dure merkkleding, schoeisel en horloges aan, alsmede audiovisuele apparatuur en overige goederen. Uit onderzoek is voor een deel niet gebleken wanneer deze goederen zijn gekocht en hoeveel er voor is betaald. Hierom zijn deze goederen niet meegenomen in de kasopstelling. Wel is gebleken dat de kleding en schoeisel echte merkkleding leek te betreffen.

Van een deel van kleding en goederen die in beslag zijn genomen zijn de Aankoopbewijzen teruggevonden. Deze zijn tevens meegenomen in de aangetroffen facturen en contantbonnen. Andere kledingstukken en goederen zijn opgezocht en is de laagste prijs voor een vergelijkbaar product genomen als waarde. In totaal hebben de in beslag genomen goederen een inkoopwaarde van € 37.078,05.

Ook is in de bankafschriften van [betrokkene] geen pintransacties voor supermarkten, benzinestations, of uitgaansgelegenheden te zien. Omdat de verdachte bij zijn ouders woont en deze dus mogelijk (deels) hierin zullen voorzien, en geen kilometerstand beschikbaar is voor de inbeslaggenomen Volkswagen Golf met kenteken [AA-00-BB] , is hier geen bedrag voor gerekend in dit deelonderzoek. Tijdens het telecomonderzoek in 09P0B79 is bovendien gebleken dat hij in februari 2011 naar Brazilië op vakantie is geweest, en zijn ook de reisbescheiden van deze reis teruggevonden bij de doorzoeking van zijn woning, terwijl in zijn bankafschriften niet terug te zien is hoe hij betaald heeft voor die vakantie. Ook is er geen afschrijving te vinden voor zijn hierop volgende reis naar Marokko. Uit het telecomonderzoek blijkt ook dat [betrokkene] over land beschikt in Marokko. Omdat tijdens het onderzoek 09P0B79 niet duidelijk is geworden om welk stuk land het gaat, wat de waarde daarvan is, of hoe dit gefinancierd is, is dit ook niet meegenomen in de berekening in dit deelonderzoek.”

9. Het hof heeft voorts het navolgende overwogen:

“Het hof ziet anders dan door de verdediging naar voren is gebracht en de rechtbank heeft bepaald geen reden om het bedrag dat veroordeelde van zijn opa zou hebben ontvangen (€ 60.000) in mindering te brengen. Veroordeelde heeft ter zitting van het hof op 27 september 2013 verklaard dat hij in 2009 nog € 30.000 over had van het ontvangen bedrag. Het hof ziet geen aanleiding dit bedrag in mindering te brengen op de hieronder genoemde posten. Veroordeelde had namelijk in die periode nauwelijks (andere) legale inkomsten, terwijl de hieronder genoemde posten niet zien op alle uitgaven die veroordeelde in die periode ook heeft of moet hebben gedaan, zoals uitgaven voor brandstof voor zijn auto, consumpties en reizen.”

10. Het middel klaagt naar de kern genomen dat het hof geen schatting heeft gemaakt van de uitgaven aan brandstof, consumpties en reizen. Door niettemin te oordelen dat het (gehele) bedrag van € 30.000, dat in januari 2009 uit de lening van de grootvader van de betrokkene beschikbaar was, aan de genoemde posten is uitgegeven, is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed, aldus de steller van het middel.

11. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv en art. 359, derde lid, Sv dient de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.2.

12. De kasopstelling die in deze zaak ter berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebruikt, lijkt betrekking te hebben op de periode van 1 januari 2009 tot 30 mei 2011.3.Het hof heeft paragraaf 7.3.6 van het proces-verbaal met als titel “Deelonderzoek witwassen [betrokkene]” als bewijsmiddel opgenomen. Bijzonder daaraan is dat het daarbij gaat om “niet-meegenomen” uitgaven. De verbalisanten zagen geen grond deze mogelijke uitgaven in de berekening te betrekken. Daarbij gaat het om kleding, schoeisel, horloges, audiovisuele apparatuur en overige goederen, althans voor zover geen aankoopbewijzen zijn aangetroffen en ook overigens niet is gebleken wanneer deze zijn aangeschaft. Ook zijn geen pintransacties aangetroffen voor aankopen bij supermarkten, benzinestations of uitgaansgelegenheden. Ook deze mogelijke uitgaven zijn niet meegenomen in de kasopstelling in het genoemde proces-verbaal, omdat specificaties ontbreken en omdat de betrokkene bij zijn ouders woonde en “deze dus mogelijk (deels) hierin zullen voorzien”. Ten slotte zijn de mogelijke uitgaven ten behoeve van een vakantie naar Brazilië en een reis naar Marokko vanwege het ontbreken van informatie over de betaling ervan evenmin in de berekening opgenomen.4.Nu deze posten in het onderzoek buiten beschouwing zijn gelaten, heeft het debat in de ontnemingsprocedure zich geconcentreerd op andere, wel in de berekening betrokken inkomsten en uitgaven.

13. De betrokkene heeft verklaard van zijn grootvader een lening te hebben gekregen van € 60.000,- , waarvan op 1 januari 2009 nog ongeveer de helft over was. De grootvader is over de gestelde lening gehoord.5.Hij verklaarde dat hij het geld aan de betrokkene had geleend. Daarnaast verklaarde hij onder meer niet te weten hoeveel kleinkinderen hij had en welke namen zij hadden, geen document te kunnen tonen waaruit de lening zou kunnen blijken, dat de betrokkene (aanvankelijk) geen reden had gegeven waarom hij het geldbedrag nodig had en dat hij geen voorwaarden had gesteld aan de terugbetaling van het geldbedrag. Het beweerdelijk geleende bedrag van € 60.000,- betrof bovendien bijna het tienvoudige van wat de grootvader jaarlijks verdiende.6.Niettemin volgt uit de overwegingen in de bestreden uitspraak dat het hof heeft aangenomen dat de betrokkene bij de aanvang van de onderzoeksperiode daadwerkelijk over een bedrag van € 30.000,- als restant van de lening beschikte. Zelfs als het arrest in de ontnemingszaak daarover nog ruimte voor twijfel zou laten bestaan, wordt deze weggenomen doordat het hof in de hoofdzaak de desbetreffende verklaring van de verdachte als bewijsmiddel heeft opgenomen (bewijsmiddel 5) en in het verkorte arrest het startkapitaal van de betrokkene in 2009 onder verwijzing naar de lening op € 30.000,- heeft vastgesteld.

14. Het hof heeft dus, in afwijking van het proces-verbaal “Deelonderzoek witwassen [betrokkene]”, tot uitgangspunt genomen dat de verdachte bij aanvang van de onderzoeksperiode over € 30.000,- aan contant geld met een legale herkomst beschikte. Dat uitgangspunt staat in cassatie niet ter discussie. Niettemin heeft het hof dit bedrag niet in mindering gebracht op het op basis van het genoemde proces-verbaal berekende wederrechtelijk verkregen voordeel. Op zichzelf staat het het hof vrij bij de schatting van het voordeel uitgaven te betrekken die in het financieel onderzoek buiten beschouwing zijn gelaten. Die vrijheid laat echter onverlet dat de schatting dient te zijn ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Het hof heeft in dit verband slechts gebruik gemaakt van het genoemde proces-verbaal, waarin juist wordt uiteengezet waarom de daarin genoemde mogelijke uitgaven niet in de kasopstelling konden worden betrokken, bijvoorbeeld omdat niet duidelijk is of de betrokkene of anderen deze hebben gedaan dan wel of de uitgaven binnen de onderzoeksperiode zijn gedaan. Het hof heeft niet inzichtelijk gemaakt op basis waarvan het tot een conclusie is gekomen die haaks staat op de bevindingen van de inhoud van het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal. In het bijzonder bevat de bewijsvoering onvoldoende feitelijke gegevens om het kennelijke oordeel van het hof dat de in het onderzoek buiten beschouwing gelaten mogelijke uitgaven daadwerkelijk in de onderzoeksperiode door de betrokkene zijn gedaan en een minimaal bedrag van € 30.000,- hebben bedragen te kunnen dragen. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel vindt aldus onvoldoende steun in de inhoud van het gebezigde bewijsmiddel.7.Voor zover de bewijsvoering in dit opzicht al niet als tegenstrijdig kan worden aangemerkt, is de schatting van het voordeel in elk geval niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed. Het middel klaagt daarover terecht.

15. Het middel slaagt.

16. Het tweede middel slaagt. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG