Hof Arnhem-Leeuwarden, 10-12-2019, nr. 200.226.803/01

wonende te [A] ,

2. [appellant2] ,

wonende te [A] ,

3. [appellante3] ,

wonende te [B] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. W.S. Santema, kantoorhoudend te Sneek,

tegen

wonende te [C] ,

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [A] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. W.G. van der Kolk, kantoorhoudend te Welsum.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 mei 2019 hier over.

Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 23 juli 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. Bij het wijzen daarvan zal het hof acht slaan op de inhoud van het door [appellanten] c.s. ten behoeve van de comparitie van partijen overgelegde procesdossier.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten, ontleend aan de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis van 30 augustus 2017 voor zover van belang voor deze procedure en aangevuld met wat in deze procedure verder nog is komen vast te staan.

I. [in] 1986 is [D] (hierna: oma), geboren te

[A] [in] 1902, overleden te [B] . Oma was de niet hertrouwde weduwe van

[E] (opa), met wie zij in gemeenschap van goederen getrouwd was. Dit

huwelijk is in 1955 ontbonden door het overlijden van opa.

II. Uit het huwelijk van oma en opa zijn drie kinderen geboren, te weten [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] (hiervoor tezamen aangeduid als [geïntimeerden] c.s.) en [F] (hierna: [F] ), wijlen echtgenoot van [appellante1] en vader van [appellante3] en [appellant2] (hiervoor tezamen aangeduid als [appellanten] c.s.).

III. [F] heeft bij akte van 19 december 1980 van oma een boerderij met

aanhorigheden aan de [a-straat] 3 te [A] gekocht en geleverd gekregen. De door hem

verschuldigde koopsom werd omgezet in een lening. In de akte staat daarover onder meer

vermeld:

"(…) 1. Van gemelde hoofdsom ad (...) f. 539.319,- of het restant daarvan, zal een rente worden voldaan zoals door partijen jaarlijks in de maand januari in onderling overleg zal worden vastgesteld of bij gebreke van overleg berekend tegen een percentage gelijk aan het percentage hetwelk de Coöperatieve Raiffeisen-Boerenleenbank W.A. te [A] vergoedt over spaargelden met een opzegtermijn van één jaar, ingaande op één januari negentienhonderd één en tachtig en jaarlijks bij achteraf betaling te voldoen, voor het eerst op één januari negentienhonderd twee en tachtig. (...)

4. De hoofdsom of het restant daarvan is te allen tijde opeisbaar en aflosbaar met inachtneming van een opzegtermijn van één maand.

5. In afwijking van het vorenstaande zal de hoofdsom of het restant daarvan met de rente tot de dag der terugbetaling en een maand extra-rente terstond en zonder enige waarschuwing kunnen worden opgeëist in de volgende gevallen: bij niet-prompte betaling van de rente op een verschijndag, (...). "

IV. Bij testament van 10 maart 1981 heeft oma onder herroeping van alle daarvoor

door haar gemaakte uiterste wilsbeschikkingen, legaten toegekend aan haar voornoemde kinderen ( [geïntimeerden] c.s. en [F] ) en hen vrijgesteld van de verplichting tot inbreng in haar nalatenschap van de door ieder van hen gedurende oma’s leven ontvangen schenkingen. In het testament zijn geen erfstellingen opgenomen, zodat ieder van de kinderen erfgenaam is voor een derde deel. Ten aanzien van de legaten is het volgende in het testament van oma bepaald:

"(...) Ik legateer aan ieder van mijn dochters, of bij vooroverlijden aan haar afstammelingen (...), een bedrag in contanten van éénhonderdduizendgulden (f. 100.000,-) welk bedrag echter verminderd zal worden met de door mij aan ieder van mijn dochters na heden te doene formele en/of materiële schenkingen.

Ik bepaal dat deze gelegateerde bedragen zullen moeten worden uitgekeerd binnen zes maanden na mijn overlijden, zonder bijberekening van enige rente, mits alsdan mijn onroerend goed, zijnde een boerderij met aanhorigheden, erf, bouw- en weiland te [plaats] aan de [b-straat] is verkocht en de koopsom daarvan is ontvangen.

Mocht dit onroerend goed alsdan nog niet zijn verkocht, zo zullen vorenbedoelde gelegateerde bedragen worden uitgekeerd eveneens zonder bijberekening van enige rente, na de verkoop van vorenbedoeld onroerend goed en wel terstond nadat de koopsom daarvan is ontvangen.

Ik legateer aan mijn zoon [a-straat] , of bij diens vooroverlijden aan zijn afstammelingen (...) een zodanig bedrag in contanten, te verrekenen met zijn schuld wegens geleende gelden in hoofdsom oorspronkelijk groot vijfhonderd negen en dertigduizend driehonderd negentien gulden (f. 539.319,-) dat met dit gelegateerde bedrag en de reeds door mij op die schuld kwijt gescholden bedragen tezamen een bedrag van tweehonderdzesduizend driehonderd twee en dertig gulden (f.206.332,—) van die schuld is verrekend.

Ik stel mijn kinderen vrij van de verplichting tot inbreng in mijn nalatenschap van de door ieder van hen gedurende mijn leven ontvangen schenkingen. (...) "

V. [geïntimeerden] c.s. en [F] hebben de nalatenschap van oma zuiver aanvaard. [geïntimeerden] c.s. hebben aan [F] op 18 juni 1986 een schriftelijke algemene volmacht gegeven om hun belangen waar te nemen en hen te vertegenwoordigen bij de afwikkeling van de nalatenschap van oma.

VI. Bij notariële akte van 29 december 1986 heeft [F] voor zich en als lasthebber van

[geïntimeerden] c.s. verklaard over te gaan tot aangifte voor het recht van successie voor de nalatenschap van oma. In deze akte heeft [F] aangegeven dat de nalatenschap van oma op haar sterfdag als volgt was samengesteld (samengevat weergegeven):

ACTIEF

Boerderij te [G] ( [b-straat]) ƒ 520.000,-

Woonhuis te [A] ( [a-straat] 13) ƒ 50.000,-

Inboedelgoederen ƒ 6.000,-

Vordering op [F] wegens geleende gelden, pro resto ƒ 200.000,-

Contanten ƒ 150,-

Rekening-courant Rabobank [A] ƒ 11.166,59

Rekening-courant Amro-Bank [B] ƒ 930,51

Obligatie ƒ 580,-

Premierestitutie OLM verzekeringen ƒ 246,03

Uitkering AOW ƒ 664,74

Totaal actief ƒ 789.737,87

PASSIEF

Vermogensbelasting 1986 ƒ 3.136,-

Onroerendgoedbelasting 1986 ƒ 213,-

Begrafeniskosten ƒ 9.985,09

Totaal passief ƒ 13.334,09

Het totale saldo der nalatenschap bedraagt ƒ 776.403,78

waarvan is gelegateerd aan [geïntimeerden] c.s., elk € 100.000,- ƒ 200.000,-

zodat resteert ƒ 576.403,78

waarin ieder der erfgenamen is gerechtigd voor één/derde of ƒ 192.134,59

VII. Voorts heeft [F] in gemelde akte van 29 december 1986 onder meer het volgende

verklaard:

"(…) dat na de datum van tien maart negentienhonderd één en tachtig door de erflaatster geen formele en/of materiële schenkingen aan de lastgevers sub 1 en 2 zijn gedaan;

dat van gemelde vordering wegens geleende gelden ten laste van de comparant tijdens het leven van erflaatster reeds een zodanig bedrag is kwijtgescholden dat gemeld legaat geen effect meer sorteert (...)"

VIII. Bij notariële akte van 5 december 1986 hebben [geïntimeerden] c.s. en [F] – kort samengevat - de weilanden van het perceel aan de [b-straat] te [G] verdeeld tussen de erfgenamen. In deze akte staat tevens vermeld:

"(…) dat de erflaatster niet bij testament houdende erfstellingen over haar nalatenschap heeft beschikt, zodat zij ingevolge de bepalingen der wet tot haar enige erfgenamen heeft achtergelaten haar drie kinderen (...)

Hiermede verklaarden de comparanten de door hen te scheiden onverdeeldheid bij deze te hebben gescheiden en gedeeld, waarbij ieder hunner het hem of haar toegedeelde heeft ontvangen en tot zich genomen zodat er uit hoofde van deze scheiding, onverminderd het hierna bepaalde ten aanzien van verrekeningen, niets meer van elkaar te vorderen is en zij mitsdien dan ook elkaar kwiteren en dechargeren. Tenslotte verklaarden de comparanten:

dat eventuele verrekeningen tussen partijen ten aanzien van de waarden van de toegescheiden gedeelten van het onroerend goed zullen plaats hebben bij de scheiding en deling van de overige bestanddelen van erflaatster;(...) "

IX. Bij notariële akte van 1 juni 1987 hebben [geïntimeerden] c.s. en [F] - kort samengevat - de

boerderij aan de [b-straat] te [G] met een resterend deel van het in die akte

vermelde weiland verkocht en overgedragen.

X. [F] is [in] 2004 overleden. [appellanten] c.s. hebben de nalatenschap van [F] zuiver aanvaard. [F] heeft bij zijn testament van 4 oktober 1976 een ouderlijke boedelverdeling gemaakt. Alle tot zijn nalatenschap behorende baten zijn toegedeeld aan [appellante1] , met onder meer de verplichting voor haar om aan [appellante3] en [appellant2] hun zuiver erfdeel uit te keren op het tijdstip als in het testament nader aangeduid.

XI. In mei 2005 is de woning aan de [a-straat] 13 te [A] verkocht en overgedragen door [geïntimeerden] c.s. en [appellante1] aan een derde. In de betreffende notariële akte is onder meer opgenomen:

"Erflaatster heeft niet bij uiterste wil over haar nalatenschap beschikt en heeft mitsdien krachtens de wet als haar enige erfgenamen achtergelaten haar drie kinderen voornoemd. "

[geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg, samengevat en na wijziging van eis, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover toegelaten uitvoerbaar bij voorraad,

(…)

2. voor recht verklaart

- dat [geïntimeerden] c.s. ieder uit de nalatenschapsgemeenschap uit hoofde van het door oma aan hen toegekende legaat een bedrag van € 45.378,02 tegoed heeft en dat dat bedrag uit de nalatenschapsgemeenschap aan hen moet worden voldaan;

- dat [appellanten] c.s. een bedrag van € 90.756,04, te vermeerderen met een rente van 6% per jaar vanaf 30 april 1986 aan de nalatenschapsgemeenschap verschuldigd zijn;

3. de verdeling van de nalatenschap van oma vaststelt subsidiair de wijze van verdeling daarvan gelast;

4. kosten rechtens.

De rechtbank heeft in het vonnis van 30 augustus 2017 voor recht verklaard dat [geïntimeerden] c.s. ieder uit de nalatenschapsgemeenschap van oma uit hoofde van het door oma aan hen toegekende legaat een bedrag van € 45.378,02 uit die nalatenschap tegoed hebben en dat dat bedrag uit de nalatenschapsgemeenschap aan hen moet worden voldaan. Tevens zijn de kosten van de procedure gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

[appellanten] c.s. vorderen in het principaal hoger beroep om het bestreden vonnis van

30 augustus 2017 te vernietigen en opnieuw recht doende, [geïntimeerden] c.s. alsnog hun vorderingen te ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, zulks met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van beide instanties.

[geïntimeerden] c.s. hebben in het incidenteel hoger beroep hun vordering in eerste aanleg vermeerderd en ter zitting bij dit hof die vermeerderde vordering deels verminderd, waardoor zij thans - samengevat - vorderen om het bestreden vonnis van 30 augustus 2017, voorzover daarbij de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. zijn afgewezen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voorzover toegelaten uitvoerbaar bij voorraad:

I De door [geïntimeerden] c.s. in eerste aanleg jegens [appellanten] c.s. ingestelde vorderingen alsnog toe te wijzen en daarbij te verstaan en in de verdeling te betrekken dat tot de te verdelen nalatenschap van oma behoren:

a. de vordering van die nalatenschap tot vergoeding van hetgeen bij akte van

5 december 1986 is toegedeeld aan elk der comparanten;

b. een vordering op [appellanten] c.s. wegens hun zuivere aanvaarding van de nalatenschap van [F] tot betaling van de schuld van [F] aan de nalatenschap van oma wegens door [F] geleende gelden tot een bedrag van ƒ 200.000,- met rente daarover;

c. de schuld uit de legaten aan [geïntimeerden] c.s. met de rente daarover.

II [appellanten] c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan de nalatenschapsgemeenschap van oma te voldoen een bedrag van € 90.756,04 (voorheen in gulden luidend ƒ 200.000,-) vermeerderd met rente berekend naar 6% per jaar vanaf 30 april 1986, althans vanaf de dag gelegen vijf jaar voor het indienen van deze memorie;

III Voor het geval het gerechtshof met de rechtbank tot het oordeel komt dat de nalatenschap van oma negatief is:

[appellanten] c.s. hoofdelijk te veroordelen om in verband met de schuld uit door oma aan [geïntimeerden] c.s. toegekende legaten, aan elk van [geïntimeerden] c.s. een bedrag van

€ 15.126,- te betalen met de wettelijke rente, althans een door het gerechtshof in goede justitie vast te stellen rente, daarover vanaf het openvallen van de nalatenschap van oma, althans vanaf een door het gerechtshof te bepalen tijdstip.

IV Kosten rechtens.

In het principaal hoger beroep zijn drie grieven opgeworpen en in het incidenteel hoger beroep negen.

Grief I in het incidenteel hoger beroep houdt in dat de rechtbank in het vonnis van

30 augustus 2017 onder de weergave van de vaststaande feiten enkele schrijffouten heeft begaan. Het hof heeft, mede nu [appellanten] c.s. dat niet hebben weersproken, daarmee bij de weergave van de vaststaande feiten rekening gehouden. De grief slaagt derhalve, maar dat kan [geïntimeerden] c.s. niet baten, tenzij dat uit het hierna overwogene blijkt.

Het hof zal, nu dat doelmatig voorkomt, eerst de grieven II tot en met VIII in het incidenteel hoger beroep behandelen.

Aan grief V in het incidenteel hoger beroep is het belang komen te ontvallen, omdat deze grief betrekking heeft op het deel van de vordering betreffende het pand aan de [a-straat] 13 en [geïntimeerden] c.s. ter zitting van 23 juli 2019 dit deel van de vordering hebben ingetrokken. Het hof zal grief V daarom verder onbesproken laten.

De lening van oma aan [F]

Grief VI in het incidenteel hoger beroep houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het beroep van [appellanten] c.s. op verjaring van de vordering betreffende de geldlening die oma in 1980 bij de verkoop van het pand aan de [a-straat] 3, aan [F] heeft verstrekt, slaagt. Deze grief hangt samen met de grieven II en VII in het incidenteel hoger beroep, waarin [geïntimeerden] c.s. stellen dat de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.13 er klaarblijkelijk, zij het ten onrechte, van is uitgegaan dat [geïntimeerden] c.s. over een afschrift van de notariële akte van 19 december 1980 hebben beschikt waarin de geldlening is beschreven en dat het beroep van [geïntimeerden] c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met betrekking tot het door [appellanten] c.s. gedane beroep op verjaring niet slaagt. In grief IV in het incidenteel hoger beroep hebben [geïntimeerden] c.s. onder meer de grondslagen onder de vordering uit hoofde van de geldlening aangevuld.

De verjaring

Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 23 juli 2019 blijkt dat [geïntimeerden] c.s. stellen dat de verjaringstermijnen die gelden voor de vordering tot betaling van de schuld wegens door [F] geleende gelden en de vordering betreffende de daarover verschuldigde rente moeten worden verlengd als bedoeld in artikel 3:321 lid f BW.

Ingevolge artikel 3:321 lid f BW bestaat een grond voor verlenging van de verjaring tussen een schuldeiser en zijn schuldenaar die opzettelijk het bestaan van de schuld of de opeisbaarheid daarvan verborgen houdt. Onder het opzettelijk verborgen houden van de schuld is te verstaan het opzettelijk verborgen houden van de (rechts)feiten die de grond vormen voor het bestaan van de vordering, maar niet een weigering de vordering te erkennen of te betalen (HR 1 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7347). Het hof is, met [appellanten] c.s., van oordeel dat [geïntimeerden] c.s. niet voldoende feiten en omstandigheden hebben aangedragen waaruit blijkt dat bij [F] sprake is geweest van een dergelijke opzet. In het door de zonen van [geïntimeerden] c.s. opgestelde verslag van bevindingen van februari 2016 staat namelijk dat in de archieven van de familie [H] , waartoe [geïntimeerde1] behoort, zich een opstelling bevindt van de schenkingen die oma in het jaar 1981 aan haar drie kinderen wilde doen. In die opstelling wordt vermeld dat oma vorderingen op al haar kinderen had wegens restant koopsommen en dat [F] van de door hem verschuldigde koopsom ook na vermindering met de in die opstelling genoemde, door oma voorgenomen, schenkingen, nog een aanzienlijk bedrag zou moeten betalen. In een brief van notaris Meissner aan [geïntimeerde1] van 25 februari 1981, wordt naar die opstelling verwezen. Het hof gaat er, bij gebrek aan voldoende betwisting, van uit dat [geïntimeerde1] deze brief indertijd heeft gekregen. Uit deze brief, de opstelling en uit een aan [F] gerichte brief van eveneens 25 februari 1981, blijkt dat oma, via de notaris, aan haar drie kinderen inzicht heeft gegeven in wat zij ieder van oma hadden gekocht en hoe die transacties werden gefinancierd. Dat uit het uittreksel van voornoemde notariële akte van 9 december 1980, waarover [geïntimeerden] c.s. hebben beschikt, niet (duidelijk) blijkt dat [F] de koopsom met een van oma verkregen lening heeft gefinancierd, is dan ook onvoldoende om aan te nemen dat [geïntimeerden] c.s. niet bekend waren met de door oma aan [F] verstrekte geldlening en de daaraan voor [F] verbonden betalingsverplichtingen. [geïntimeerden] c.s. hebben op dit punt geen bewijs aangeboden. Het hof houdt het er daarom op dat [geïntimeerden] c.s. ten tijde van het overlijden van oma in 1986 bekend waren met de geldlening en voorwaarden waaronder die was verstrekt. In het licht daarvan is niet voldoende onderbouwd dat [F] (rechts)feiten die de grond vormen voor het bestaan van de vordering uit hoofde van de geldlening op hem opzettelijk voor [geïntimeerden] c.s. verborgen heeft gehouden. Er is daarom voor een verlenging van de verjaring geen plaats.

[geïntimeerden] c.s. hebben voor het overige niet weersproken dat de vorderingen tot afbetaling van de resterende hoofdsom van de geldlening en de daarover verschuldigde rente op grond van het bepaalde in respectievelijk artikel 3:307 lid 2 BW en 3:308 BW zijn verjaard wanneer, zoals de rechtbank heeft gedaan, ervan wordt uitgegaan dat de verjaringstermijnen voor wat betreft de afbetaling van de hoofdsom van de lening zijn aangevangen kort na het overlijden van oma in 1986. [geïntimeerden] c.s. zijn in hun onder grief IV in het incidenteel hoger beroep aangevoerde nieuwe gronden echter van mening dat een nieuwe verjaringstermijn is aangevangen op het moment dat [appellanten] c.s. in 2004, toen de hiervoor bedoelde verjaringstermijnen nog niet waren verstreken, de nalatenschap van [F] zuiver hebben aanvaard. Het hof volgt hen daarin niet. Zoals [geïntimeerden] c.s. betogen zijn [appellanten] c.s. door die zuivere aanvaarding verplicht de schulden van de nalatenschap van [F] , waartoe de vordering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening behoort, ten laste van hun overig vermogen aan de nalatenschap van oma te voldoen (artikel 4:184 lid 2 BW). Het hof is echter, anders dan [geïntimeerden] c.s., van oordeel dat door die aanvaarding de rechten en plichten van [F] uit de overeenkomst van geldlening onder algemene titel op [appellanten] c.s. zijn overgegaan en dat dit niet verandert wanneer [geïntimeerden] c.s., namens de nalatenschap van oma, verhaal voor de leenschuld zoeken op het overig vermogen van [appellanten] c.s. [appellanten] c.s. komen dan ter afwering van een vordering uit hoofde van die geldlening dezelfde weren toe als [F] zou hebben gehad wanneer hij niet zou zijn overleden, ook wat betreft de aanvang van verjaringstermijnen. Het hof is mede daarom van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft overwogen dat de vorderingen uit hoofde van de geldlening zijn verjaard, en neemt de desbetreffende overwegingen van de rechtbank over en maakt deze tot de zijne.

Verdeling waarde vordering

Het hof gaat voorbij aan de stelling van [geïntimeerden] c.s. dat de vordering van de nalatenschap van oma uit hoofde van de geldlening, ondanks de verjaring van het vorderingsrecht daartoe, nog moet worden verdeeld. Weliswaar speelt verjaring bij de verdeling van een bestanddeel van de nalatenschap geen rol, maar bij die verdeling moet worden uitgegaan van de waarde van het te verdelen goed op het moment van de verdeling, in dit geval per heden. De waarde van de vorderingen uit hoofde van de geldlening is thans nihil, omdat die vorderingen door verjaring niet meer opeisbaar zijn. Met verdeling van de vordering is dan geen belang gediend.

De redelijkheid en billijkheid

[geïntimeerden] c.s. stellen dat het beroep van [appellanten] c.s. op verjaring van de vordering uit hoofde van de geldlening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat zij wegens onbekendheid met het bestaan van die lening deze niet eerder konden opeisen. Het hof acht dat, gezien het onder 5.7 overwogene, echter onvoldoende onderbouwd. Het had op de weg van [geïntimeerden] c.s. gelegen om na het overlijden van oma te onderzoeken of nog een bedrag van de door [F] verschuldigde koopsom openstond en om, zonodig, het nog verschuldigde tijdig bij [F] op te eisen. In het licht daarvan wegen de feiten dat [F] door [geïntimeerden] c.s. was gemachtigd om de nalatenschap van oma af te wikkelen, waartoe de vordering ter zake van de lening behoort, en dat die lening desondanks na het overlijden van oma niet, althans niet aantoonbaar, is afgelost, niet zo zwaar dat [appellanten] c.s., als rechtsopvolgers van [F] onder algemene titel, het recht om een beroep op verjaring te doen zou moeten worden onthouden.

De verdeling van de nalatenschap van oma

De grieven III en VIII in het incidenteel hoger beroep houden in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de nalatenschap van oma reeds is verdeeld, met uitzondering van de uitkering van de legaten.

[geïntimeerden] c.s. voeren daartoe aan dat bij de notariële akten van 5 december 1986 en

1 juni 1987 geen partiële verdeling van de onroerende zaak aan de [b-straat] te [G] tot stand is gekomen, omdat er geen overeenstemming bestond over de financiële gevolgen van die toedeling. [appellanten] c.s. bestrijden dit.

Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een notariële akte de verhouding tussen partijen is geregeld voor wat betreft de verdeling van de waarde van de in die akte aan ieder van hen toebedeelde registergoederen, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158, ECLI:NL:HR:2016:1511).

Het hof neemt in aanmerking dat een feitelijke verdeling van enige tot een gemeenschap behorende goederen niet voldoende is om een (partiële) verdeling van een gemeenschap tot stand te brengen, omdat dat er ook overeenstemming moet bestaan over de financiële consequenties van die verdeling. In de notariële akte van 5 december 1986 is overeengekomen dat aan ieder van de erfgenamen van oma percelen grasland, behorend tot de onroerende zaak aan de [b-straat] te [G] , zijn toebedeeld en dat de onroerende zaak voor het overige eigendom is gebleven van de drie erfgenamen en wel ieder voor éénderde onverdeeld aandeel daarin. In de akte van 5 december 1986 staat verder dat bij de scheiding en deling van de overige bestanddelen van de nalatenschap van oma, "eventuele" verrekeningen zullen plaatsvinden ten aanzien van de waarden van de aan ieder van [geïntimeerden] c.s. en aan [F] toegescheiden gedeelten van het onroerend goed. Gelet daarop is het hof, met [appellanten] c.s., van oordeel dat [geïntimeerden] c.s. en [F] , alle omstandigheden in aanmerking nemend, redelijkerwijs hebben bedoeld om de financiële gevolgen van de feitelijke verdeling van de percelen grasland zo te regelen dat alleen in het geval zou blijken dat de waarde van de aan ieder toebedeelde perceelsgedeelten onderling verschilden, dit verschil uit hoofde van over- en/of onderbedeling nog zou worden verrekend. [geïntimeerden] c.s. hebben geen feiten en omstandigheden aangedragen en/of te bewijzen aangeboden die een ander oordeel rechtvaardigen. Zij hebben evenmin gesteld dat ten tijde van de verdeling op

5 december 1986, sprake was van enig verschil in waarden. Gelet daarop, en nu vaststaat dat het onverdeeld gebleven deel van de [b-straat] te [G] bij notariële akte van

1 juni 1987 aan een derde is verkocht, waarbij de verkoopopbrengst naar evenredigheid van ieders aandeel daarin is verdeeld, houdt het hof het er op dat aan de feitelijke verdeling van de perceelsgedeelten en van de verkoopopbrengst geen nog uit te voeren financiële gevolgen zijn verbonden. De waarde van de onroerende zaak aan de [b-straat] te [G] moet dan ook geacht worden te zijn verdeeld. Verder is ter zitting bij het hof gebleken dat [geïntimeerden] c.s. geen aanspraak meer maken op verdeling van de huurinkomsten van de [a-straat] 13. Van andere onverdeeld gebleven vermogensbestanddelen in de nalatenschap van oma is niet gebleken. Het hof is daarom, met de rechtbank, van oordeel dat de nalatenschap van oma is verdeeld. Slechts de afwikkeling van de verplichtingen uit hoofde van de legaten dient nog plaats te vinden. Dit brengt mee dat de nalatenschap van oma geen baten bevat waarmee de vordering uit hoofde van de geldlening, ondanks verjaring, nog zou kunnen worden verrekend.

De grieven II tot en met IV en VI tot en met VIII in het incidenteel hoger beroep falen.

De vorderingen uit hoofde van de legaten en het beroep op verjaring.

[geïntimeerden] c.s. hebben in hoger beroep hun vorderingen betreffende de legaten aangevuld in die zin dat zij naast de gevorderde en door de rechtbank toegewezen verklaringen voor recht, tevens vorderen dat [appellanten] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan elk van [geïntimeerden] c.s. van een bedrag van € 15.126,-, te vermeerderen met wettelijke rente.

Het hof zal deze vermeerderingen van eis tezamen behandelen met de grieven van [appellanten] c.s. in het principaal hoger beroep.

De grieven I en III in het principaal hoger beroep houden in dat de rechtbank ten onrechte het door [appellanten] c.s. gedane beroep op verjaring heeft afgewezen, zonder daarbij te betrekken dat partijen in het kader van de verdeling van de nalatenschap zich jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. [appellanten] c.s. komen met grief II in het principaal hoger beroep in essentie op tegen het ten overvloede gegeven oordeel van de rechtbank dat zij een derde deel van de legaten, namelijk € 30.252,01, aan de gemeenschap moeten voldoen. Zij bestrijden voorts de daarmee samenhangende vordering van [geïntimeerden] c.s. en doen daartoe een beroep op verjaring.

Het hof laat in het midden of de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. ter zake van de legaten zijn verjaard.

Het hof is namelijk, met [geïntimeerden] c.s. en anders dan [appellanten] c.s., van oordeel dat ook

wanneer dat het geval mocht zijn, het beroep van [appellanten] c.s. op verjaring van die vorderingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Wat betreft de daarmee verband houdende stelling van [appellanten] c.s. dat [geïntimeerden] c.s. bekend waren met de bedragen die oma hen na haar overlijden wilde doen toekomen en dat zij, door desondanks jarenlang te zwijgen, niet te goeder trouw zijn, overweegt het hof als volgt. In voornoemde vermogensopstelling van 1981 is weliswaar vermeld dat het toen de wens van oma was dat haar erfgenamen na haar overlijden en na ontvangst van de verkoopopbrengst van de onroerende zaak aan de [b-straat] , aan ieder van [geïntimeerden] c.s. een bedrag van ƒ 100.000,- zouden uitbetalen, maar [geïntimeerden] c.s. hebben daarin redelijkerwijs geen aanleiding hoeven te vinden om te onderzoeken of zij na het overlijden van oma nog aanspraak op die bedragen konden maken. Immers zonder testament waarin oma dit als last aan de erfgenamen heeft opgelegd, hebben [geïntimeerden] c.s. aan de vermogensopstelling geen rechten kunnen ontlenen. Dat [geïntimeerden] c.s. al bekend waren met het bestaan van het testament van oma voordat zij in 2014 daarvan een afschrift van [appellante1] c.s. ontvingen, blijkt niet uit de stukken. In de onderhandse akte van 18 juni 1986, waarin [geïntimeerden] c.s. [F] machtigen om mede namens hen de nalatenschap af te wikkelen, wordt immers geen melding gemaakt van het testament. Vervolgens is het [F] geweest die, mede namens [geïntimeerden] c.s., ten overstaan van de notaris de aangifte successierecht heeft verzorgd. Uit een brief van notaris Roelofs van 22 april 2016 blijkt dat [geïntimeerden] c.s. pas in 2016 een afschrift van de aangifte, waarin het testament wordt genoemd, hebben ontvangen. Verder wordt in de notariële akten van 5 december 1986 en mei 2005, betreffende de verdeling en verkoop van tot de nalatenschap van oma behorende onroerende zaken, niet vermeld dat oma een testament had gemaakt. [F] was, gezien de aangifte successierecht, wel bekend met het testament. Het ligt dan, temeer nu [F] als gemachtigde de afwikkeling van de nalatenschap van oma zou verzorgen en [geïntimeerden] c.s. erop mochten vertrouwen dat hij dat ook zou doen, op de weg van [appellanten] c.s., als rechtsopvolgers onder algemene titel van [F] , om te bewijzen dat [geïntimeerden] c.s. het testament al voor 2014 hadden ontvangen. [appellanten] c.s. hebben geen aanbod daartoe gedaan. Het is weliswaar aannemelijk dat [appellanten] c.s. door het overlijden van [F] en door het tijdsverloop worden bemoeilijkt in hun bewijslevering, maar dat weegt in de gegeven omstandigheden niet zo zwaar dat dit ten nadele van [geïntimeerden] c.s. kan werken. Het hof houdt het er daarom op dat [geïntimeerden] c.s. pas in 2014 bekend waren met de door oma aan hen gelegateerde bedragen en dat zij binnen een redelijke termijn daarna de onderhavige vorderingen hebben ingesteld. Uit de wijze waarop de waarde van de onroerende zaak aan de [b-straat] geacht moet worden tussen de erfgenamen van oma te zijn verdeeld, blijkt dat geen uitvoering is gegeven aan de uitbetaling van de legaten op de wijze als oma in het testament had bepaald. Dat die legaten op andere wijze zijn voldaan kan, anders dan [appellanten] c.s. menen, niet blijken uit de in de akte van 5 december 1986 overeengekomen finale kwijting, nu die akte geen enkele verwijzing naar de legaten bevat. [appellanten] c.s. hebben geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat de legaten toch zijn voldaan. Er is dan ook niet gebleken van feiten of omstandigheden die het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken dat [geïntimeerden] c.s. alsnog betaling van de gelegateerde bedragen aan hen vorderen. In tegendeel. Uit de successieaangifte blijkt dat [F] de door oma aan hem gelegateerde bedragen al had verkregen. Het zou dan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid juist onaanvaardbaar zijn wanneer [geïntimeerden] c.s. de aan hen toegekende legaten niet zouden krijgen.

De grieven I, II en III in het principaal appel falen.

Grief IX in het incidenteel hoger beroep houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat over de aan [geïntimeerden] c.s. gelegateerde bedragen geen wettelijke rente verschuldigd is.

In het testament heeft oma aangegeven dat de legaten zonder bijtelling van rente moeten worden uitbetaald binnen zes maanden na haar overlijden mits dan de onroerende zaak aan de [b-straat] zou zijn verkocht, dan wel wanneer die onroerende zaak later mocht worden verkocht uit de te verkrijgen koopsom. Hierin ligt, anders dan [appellanten] c.s. betogen, besloten dat oma voor het onderhavige geval, dat niet op de door haar aangewezen wijze tot betaling van de legaten zou worden overgegaan, de verschuldigdheid van wettelijke rente niet heeft uitgesloten. Dan kan overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:119 BW wettelijke rente worden toegekend vanaf het moment dat een schuldenaar in verzuim is met het voldoen van een geldsom. Van verzuim is, gelet op het bepaalde in artikel 4:125 lid 3 BW, in dit geval sprake nadat in gebreke is gesteld. Dat [geïntimeerden] c.s. al voor het instellen van de onderhavige vorderingen een ingebrekestelling hebben doen uitgaan is niet gesteld of gebleken. Dan kan in beginsel de wettelijke rente over de verschuldigde legaten niet eerder ingaan dan per 12 december 2016, de datum van de inleidende dagvaarding.

[geïntimeerden] c.s. zijn echter van mening dat de (wettelijke) rente over het bedrag van de legaten per datum van het openvallen van de nalatenschap van oma moet worden toegekend, omdat [F] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door die legaten niet uit de nalatenschap aan hen uit te betalen. Het hof begrijpt dat zij hiermee een beroep doen op het bepaalde in artikel 6:83 BW, in die zin dat [appellanten] c.s. ook zonder ingebrekestelling in verzuim zijn geraakt, ofwel omdat [F] zich dusdanig onrechtmatig jegens hen heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wanneer [appellanten] c.s. zich op het ontbreken van een ingebrekestelling zouden kunnen beroepen ofwel omdat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven. Het hof volgt hen daarin niet. [F] heeft indertijd de taak op zich genomen om voor zich en als gemachtigde van [geïntimeerden] c.s. de nalatenschap van oma af te wikkelen. Hij is, anders dan [geïntimeerden] c.s. mochten verwachten, in de uitoefening van die taak tekortgeschoten doordat hij de door oma in haar testament aan [geïntimeerden] c.s. toegekende legaten niet uit de nalatenschap aan hen heeft uitgekeerd. De enkele omstandigheid dat [F] is tekortgeschoten is echter, anders dan [geïntimeerden] c.s. menen, niet voldoende om aan te nemen dat hij niet tot uitkering van de legaten aan [geïntimeerden] c.s. is overgegaan omdat hij zich zelf ten koste van [geïntimeerden] c.s. wilde bevoordelen en dat hij dus onrechtmatig jegens [geïntimeerden] c.s. heeft gehandeld. [appellanten] c.s. hebben gemotiveerd bestreden dat [F] onrechtmatig heeft gehandeld en [geïntimeerden] c.s. hebben geen andere feiten en omstandigheden gesteld waaruit, indien bewezen, zo kunnen blijken dat dit wel het geval is geweest. [geïntimeerden] c.s. hebben dan ook onvoldoende onderbouwd dat er redenen zijn die, beoordeeld naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, rechtvaardigen dat geen gevolg wordt verbonden aan het ontbreken van een ingebrekestelling. Dat de legaten niet zijn uitbetaald is daarvoor niet voldoende. Het hof zal de wettelijke rente daarom laten ingaan op 12 december 2016.

Grief IX in het incidenteel appel slaagt in zoverre.

Het hof zal het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van

30 augustus 2017, nu dat doelmatig voorkomt, geheel vernietigen en opnieuw beslissen als na te melden.

Het hof zal, omdat partijen in familierechtelijke verhouding tot elkaar staan en het geschil ook uit die verhouding voortvloeit, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle van

30 augustus 2017, en opnieuw beslissende:

verklaart voor recht dat [geïntimeerden] c.s. ieder uit de nalatenschapsgemeenschap van oma uit hoofde van het door oma aan hen toegekende legaat een bedrag van € 45.378,02 uit die nalatenschap tegoed heeft en dat dit bedrag uit de nalatenschapsgemeenschap aan hen dient te worden voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [appellanten] c.s, des dat de een betaald hebbende de anderen in zoverre bevrijd zullen zijn, om ter voldoening van hun aandeel in de schuld uit hoofde van voornoemde legaten, aan ieder van [geïntimeerden] c.s. een bedrag van € 15.126,-- te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 december 2016, tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van het geding in beide instanties;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. J.D.S.L. Bosch, mr. Z.J. Oosting en mr. J.G. Knot, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 december 2019.