Rb. Den Haag, 20-04-2016, nr. C/09/477160 / HA ZA 15-1

in zaak I 1.1

in zaak II 1.1

in zaak III 1.1

in alle zaken 1.1–1.3

in alle zaken 2.1-2.13

The Energy Charter Treaty (“ECT”) 3.1

The Vienna Convention on the Law of Treaties (“VLCT”) 3.2

De Russische Grondwet 3.3

De Russische Federal Law on International Treaties (“FLIT”) 3.4

De Russische Grondbeginselenwet 3.5

The Law on Foreign Investments (Wet inzake de Buitenlandse Investeringen) 3.6

in alle zaken 4.1–4.4

in alle zaken 5.1–5.100

Inleiding 5.1–5.3

Authentieke teksten of vertaling? 5.1–5.2

De bevoegdheid van de rechtbank in deze procedure 5.3

De bevoegdheid van het Scheidsgerecht 5.4–5.96

Inleiding 5.4–5.5

Artikel 45 ECT 5.6–5.31

Algemeen 5.6

Artikel 45 lid 1 5.7–5.13

Artikel 45 lid 2 5.14–5.17

Voorlopige conclusie over artikel 45 lid 1 5.18

Voorwerp en doel van de ECT en de aard van het internationale recht 5.19

Oordeel ander scheidsgerecht 5.20

De statenpraktijk 5.21

De travaux preparatoires 5.22

Conclusie over de uitleg van artikel 45 5.23

Voorafgaande verklaring nodig? 5.24–5.31

Artikel 26 ECT 5.32–5.34

De Wet inzake de Buitenlandse Investeringen 5.35–5.58

Algemeen 5.35–5.42

Artikel 9 Wet inzake de Buitenlandse Investeringen 1991 5.43–5.51

Artikel 10 Wet inzake de Buitenlandse Investeringen 1991 5.52–5.58

De memorie van toelichting bij de ratificatiewet 5.59–5.63

Tussenconclusie over artikel 26 ECT 5.65

Gebondenheid door ondertekening of ratificatie? 5.66–5.74

Algemeen 5.66

De artikelen 2, 6 en 23 FLIT 5.67–5.71

Artikel 39 ECT 5.72

Voorlopige conclusie ten aanzien van de gebondenheid

door ondertekening en ratificatie 5.73

Het beginsel van de machtenscheiding 5.74–5.95

Algemeen 5.74

De Russische Grondwet 5.75–5.93

Artikel 23 FLIT 5.94

Eindconclusie ten aanzien van de betekenis van artikel 45

in verbinding met artikel 26 ECT 5.95

Eindconclusie ten aanzien van de bevoegdheid van het Scheidsgerecht 5.96

De gevolgen van het oordeel over de bevoegdheid 5.97–5.98

van het Scheidsgerecht

De proceskosten 5.99–5.100

in zaak I 6.1–6.3

in zaak II 6.4–6.6

in zaak III 6.7–6.9

Het verloop van de procedures blijkt uit:

in zaak I

- de aan VPL betekende dagvaarding van 10 november 2014, met de producties RF-1 tot en met RF-95;

- de stukken in het door de Russische Federatie opgeworpen incident tot voeging, resulterend in het incidenteel vonnis van 11 maart 2015, waarbij de rechtbank deze zaak heeft gevoegd met de zaken II en III;

in zaak II

- de aan YUL betekende dagvaarding van 10 november 2014, met de producties RF-1 tot en met RF-95;

- de stukken in het door de Russische Federatie opgeworpen incident tot voeging, resulterend in het incidenteel vonnis van 11 maart 2015, waarbij de rechtbank deze zaak heeft gevoegd met de zaken I en III;

in zaak III

- de aan Hulley betekende dagvaarding van 10 november 2014, met de producties RF-1 tot en met RF-95;

- de stukken in het door de Russische Federatie opgeworpen incident tot voeging, resulterend in het incidenteel vonnis van 11 maart 2015, waarbij de rechtbank deze zaak heeft gevoegd met de zaken I en II;

in alle zaken

- de gezamenlijke conclusie van antwoord van 20 mei 2015 van gedaagden, met bijlagen die zijn genummerd als 1-7, waarvan bijlage 1 de producties HVY-1 tot en met HVY-107 omvat;

- de brief van 22 juni 2015 van de rechtbank aan partijen met de daarin vermelde correspondentie van partijen aan de rechtbank (de brieven van 18 en 25 mei 2015 en 2 juni 2015 van de Russische Federatie en de brieven van 21 mei 2015 en 3 juni 2015 van gedaagden) met betrekking tot het verdere verloop van de procedure;

- de brief van 2 juli 2015 van de zijde van de Russische Federatie, met een opgave van verhinderdata en termijnen voor de conclusies van re- en dupliek;

- het tussenvonnis van 8 juli 2015, waarin de rechtbank de zaak heeft verwezen naar de zitting van 9 februari 2016 van een meervoudige kamer voor de pleidooien;

- het e-mailbericht van 8 juli 2015 van de griffier van de rechtbank aan de advocaten, met de data voor het nemen van de conclusies van re- en dupliek;

- de gezamenlijke conclusie van repliek van 16 september 2015 van de zijde van de Russische Federatie, met de producties RF-96 tot en met RF-198;

- de brief van 16 november 2015 van de zijde van de Russische Federatie, met betrekking tot enkele faciliteiten in de zittingzaal;

- de brief van 30 november 2015 van de zijde van de Russische Federatie, met de producties RF-199;

- de brief van 10 december 2015 van de griffier van de rechtbank aan partijen, met een reactie op de brief van 16 november 2015;

- de brief van 15 december 2015 van de zijde van de Russische Federatie, met bijlage 1, een vertaling in de Nederlandse taal van de Interim Awards en de Final Awards, bijlage 2, een overzicht van de mappenstructuur op de bij de brief gevoegde usb-stick, en bijlage 3, een usb-stick die alle processtukken bevat en alle bestanden die partijen eerder hebben ingediend;

- de gezamenlijke conclusie van dupliek van gedaagden van 15 december 2015, met de producties HVY-108 tot en met HVY-126;

- de brief van 11 januari 2016 van de zijde van de Russische Federatie, over de gang van zaken tijdens zitting (spreektijd en geluidsopname);

- de brief van 13 januari 2016 van de zijde van gedaagden, met een reactie op de brief van 11 januari 2016;

- de brief van 19 januari 2016 van de griffier van de rechtbank aan de advocaten van partijen, met beslissingen van de rechtbank over de procedurele vragen in de brieven van 11 en 13 januari 2016;

- de brief van de Russische Federatie van 22 januari 2016 met de akte overlegging producties (RF-200 tot en met RF-222) van diezelfde datum;

- de brief van de Russische Federatie van 25 januari 2016 met daarbij gevoegd de aanvullende akte overlegging producties (met de producties RF-223 tot en met RF-225), die is gedagtekend op 25 januari 2016;

- de brief van 26 januari 2016 van de advocaat van de Russische Federatie, met de opgave van de personen die aan de zijde van de Russische Federatie de zitting zullen bijwonen;

- de brief van 26 januari 2016 van de advocaat van gedaagden, met de opgave van de personen die aan de zijde van gedaagden de zitting zullen bijwonen;

- de brief van 27 januari 2016 van de advocaat van de Russische Federatie, met daarbij gevoegd de aanvullende akte overlegging producties (met de productie RF-226 en een usb-stick met bijlagen bij de eerder ingezonden producties RF-200 tot en met RF-202 en, nogmaals, de productie RF-225), die is gedagtekend op 27 januari 2016;

- de brief van 27 januari 2016 van de zijde van de Russische Federatie, met daarbij gevoegd de productie R-282 in een papieren versie (eerder overgelegd als document op een usb-stick);

- de brief van 28 januari 2016 van de advocaat van gedaagden, met bezwaar tegen de aanvullende producties van de Russische Federatie;

- het proces-verbaal van zitting van 9 februari 2016, voor de pleidooien in deze zaak, en de daarin vermelde pleitaantekeningen en verdere stukken van de behandelende advocaat van de Russische Federatie, prof. mr. A.J. van den Berg, en van de advocaat van gedaagden en diens kantoorgenoot mr. M. Ynzonides;

- de toezending op 16 februari 2016 van dit proces-verbaal aan de advocaten, met de mededeling dat eventuele opmerkingen daarover binnen twee weken na ontvangst ervan ter kennis van de rechtbank kunnen worden gebracht;

- de brief van 22 februari 2016 van de behandelende advocaat van de Russische Federatie, met een reactie op het proces-verbaal;

- de brief van 26 februari 2016 van de advocaat van gedaagden met een reactie op het proces-verbaal en op de brief van 22 februari 2016 van de advocaat van de Russische Federatie;

- de brief van 1 maart 2016 van de griffier aan de advocaten met onder meer de ontvangstbevestiging van de zojuist vermelde brieven van 22 en 26 februari 2016.

Aan het einde van de zitting van 9 februari 2016 heeft de rechtbank aan partijen meegedeeld dat zij heden, 20 april 2016, vonnis zal wijzen.

Bij dit vonnis heeft de rechtbank voor zoveel nodig rekening gehouden met de opmerkingen van partijen over de tekst van het aan hen gezonden proces-verbaal van de zitting van 9 februari 2016. Voor het overige zijn die opmerkingen te beschouwen als partijstandpunten.

in alle zaken

In december 1994 is in Portugal het Verdrag inzake het Energiehandvest (in de Engelse tekst: The Energy Charter Treaty) opengesteld voor ondertekening. Uit artikel 50 van dit verdrag volgt dat onder meer de Engelse en de Franse tekst van het verdrag en het bijbehorende Protocol authentiek zijn. Deze beide authentieke teksten zijn gepubliceerd in het Nederlandse Tractatenblad (Trb. 1995, 108). In dit vonnis wordt uitgegaan van de Engelse tekst van het verdrag, dat zal worden aangeduid als “de ECT” of als “het Verdrag”. De in deze zaak relevante bepalingen van de ECT zijn hierna, in 3.2, weergegeven in de Engelstalige versie. De ECT is in werking getreden op 16 april 1998.

Een van de partijen die de ECT hebben ondertekend is de Russische Federatie, de eiseres in deze procedure. De ondertekening namens deze staat is op 17 december 1994 geschied door de heer O.D. Davydov, destijds vicepremier van de Russische Federatie. Daarmee werd de Russische Federatie “signatory” in de zin van artikel 45 lid 1 ECT (“Ondertekenende Partij” in de Nederlandse versie, zoals gepubliceerd in Trb. 1995, nr. 250). De Russische Federatie heeft geen gebruik gemaakt van de in artikel 45 lid 2 onder a ECT voorziene mogelijkheid voor een Ondertekenende Partij om een verklaring in te dienen dat zij niet kan instemmen met de in artikel 45 geregelde voorlopige toepassing van de ECT.

Op 26 augustus 1996 heeft de regering van de Russische Federatie aan de Doema, als onderdeel van het Parlement van de Russische Federatie, een wetsvoorstel voorgelegd dat strekte tot ratificatie van de ECT. In dit wetsvoorstel komen onder meer de in 5.59 aangehaalde passages voor.

Het Parlement is nooit tot ratificatie overgegaan. Op 20 augustus 2009 heeft de Russische Federatie de Portugese Republiek (de depositaris op grond van artikel 49 ECT) in kennis gesteld van haar voornemen om geen partij te worden bij de ECT.

De Russische vennootschap Yukos Oil Company (hierna: Yukos) was, al dan niet via dochtervennootschappen, in het begin van het vorige decennium een grote olieproducent. Haar bestuursvoorzitter (CEO) was de heer Mikhail Khodorkovsky. Elk van gedaagden was – door tussenkomst van andere rechtspersonen – aandeelhouder van Yukos.

In en na 2003 heeft de Russische belastingdienst zich op het standpunt gesteld dat Yukos zich stelselmatig en op grote schaal onttrok aan de reguliere belastingheffing in de Russische Federatie. Dit heeft geleid tot belastingaanslagen (inclusief naheffingen en boeten) van aanzienlijke omvang en vervolgens – onder meer – tot beslagen ten laste van Yukos. De uitwinning van de vorderingen die de belastingdienst pretendeerde heeft geleid tot executoriale verkoop van de bezittingen van Yukos en (in augustus 2006) tot haar faillissement.

De aandeelhouders van Yukos hebben zich op het standpunt gesteld dat de Russische Federatie zich dusdoende het grootste deel van de bezittingen van Yukos onrechtmatig heeft toegeëigend. Op basis van de stelling dat dit een onrechtmatige ontneming van hun investeringen opleverde, heeft elk van gedaagden een arbitrage aangevraagd op de voet van artikel 26 lid 4 onder b van de ECT en het Arbitragereglement van de Commissie van de Verenigde Naties voor Internationaal Handelsrecht.

Nadat elk van partijen in 2005 een arbiter had benoemd, heeft de secretaris-generaal van het Permanente Hof van Arbitrage, in Den Haag, op 21 juli 2005 een derde arbiter, tevens de voorzitter van het arbitrale college (hierna: het Scheidsgerecht), benoemd, in de persoon van de heer L.Yves Fortier. Na de vervanging van een van de andere in 2005 benoemde arbiters in 2007, bestond het college (hierna: het Scheidsgerecht) uit de heren Fortier voormeld (voorzitter), Charles Poncet en Stephen M. Schwebel. Het Scheidsgerecht heeft zich laten bijstaan door een secretaris en (later ook) door een – als “assistent” aangeduide – functionaris, de heer Martin Valasek (hierna: Valasek).

Deze arbitrages (hierna tezamen aan te duiden als “de Arbitrage”, in enkelvoud) zijn aangevangen op 31 oktober 2005. De plaats van arbitrage was Den Haag. In de Arbitrage hebben thans gedaagden, als de respectieve eisers, gesteld – kort samengevat – dat de Russische Federatie zich hun investeringen in Yukos onrechtmatig had toegeëigend en ten onrechte hen daartegen niet had beschermd, hetgeen tot enorme verliezen heeft geleid. Gedaagden vorderden vergoeding van deze schade.

Na diverse hoorzittingen en zogeheten procedural orders heeft het Scheidsgerecht op 30 november 2009 in elk van de drie parallelle zaken een tussenvonnis (hierna: Interim Award) gewezen. In deze Interim Awards heeft het Scheidsgerecht enkele vragen over zijn bevoegdheid beantwoord. Voor zover thans van belang, houden de Interim Awards het volgende in. De door het Scheidsgerecht vermelde artikelen zijn – tenzij uit het hierna volgende anders blijkt – bepalingen van de ECT. In deze weergave zijn de voetnoten weggelaten. De citaten komen uit de Interim Award van gedaagde VPL en zijn vrijwel identiek aan de overwegingen in de Interim Awards van de andere gedaagden. Gedaagde VPL wordt aangeduid als “Claimant”, de Russische Federatie als “Respondent”.

b) Tribunal’s Decision

(…)

264. In sum, the ordinary meaning to be given to the terms of Articles 45(1) and 45(2), when read together, demonstrates to the satisfaction of the Tribunal that the declaration which is referred to in Article 45(2) is a declaration which is not necessarily linked to the Limitation Clause of Article 45(1).

(…)

284. The Tribunal therefore concludes, based on the ordinary meaning of Article 45(1) in its context, and subject to considerations of estoppel (addressed below), that the Russian Federation may, even after years of stalwart and unqualified support for provisional application and, until this arbitration, without ever invoking the Limitation Clause, claim an inconsistency between the provisional application of the ECT and its internal laws in order to seek to avoid the application of Part V of the ECT.

(…)

4. What Effect Should Be Given to the Limitation Clause in Article 45(1)?

a) All-or-Nothing vs. “Piecemeal” Approach

290. The Tribunal has concluded that Respondent may rely on the Limitation Clause of Article 45(1) even though it has neither made a declaration under Article 45(2) nor served any prior notice under Article 45(1). Thus, the Tribunal must determine what effect should be given to the Limitation Clause itself and it now turns its attention to that issue.

(…)

292. (…) According to Respondent, the clause requires a “piecemeal” approach which calls for the analysis of the consistency of each provision of the ECT with the Constitution, laws and regulations of the Russian Federation. According to Claimant, the inquiry is an “all-or-nothing” exercise which requires an analysis and determination of whether the principle of provisional application per se is inconsistent with the Constitution, laws or regulations of the Russian Federation.

(ii) Tribunal’s Decision

(…)

303. The Tribunal finds that neither party has properly parsed the Limitation Clause of Article 45(1). While each party has provided a starting point for the analysis, neither has carried it through to its conclusion:considering Respondent’s argument first, the Tribunal agrees that the phrase “to the extent that” is often the language used when drafters of a clause in a treaty or a statute wish to make clear that a provision is to be applied only insofar as what then follows is the case. Far from being determinative of the meaning of the Limitation Clause, however, the use of the introductory words “to the extent that” requires the Tribunal to examine carefully the words that follow, namely “that such provisional application is not inconsistent with [each signatory’s] constitution, laws or regulations.”

 Turning to Claimant’s argument about the meaning of these words, the Tribunal finds that Claimant does not provide sufficient support for its interpretation of the phrase “such provisional application” as necessarily referring to the principle of provisional application. Article 45(1) does not refer anywhere to the principle of provisional application, but rather to “[e]ach signatory agree[ing] to apply this Treaty provisionally . . .”

304. For the Tribunal, the key to the interpretation of the Limitation Clause rests in the use of the adjective “such” in the phrase “such provisional application” “Such,” according to Black’s Law Dictionary (Seventh Edition), means “that or those; having just been mentioned.” The Merriam-Webster Collegiate Dictionary (Tenth Edition) defines “such” as “of the character, quality, or extent previously indicated or implied.” The phrase “such provisional application,” as used in Article 45(1), therefore refers to the provisional application previously mentioned in that Article, namely the provisional application of “this Treaty.”

305. The Tribunal concludes, therefore, that the meaning of the phrase “such provisional application” is context-specific, in that its meaning is derived from the particular use of provisional application to which it refers. In Article 45(1), the particular use of provisional application to which it refers is provisional application of “this Treaty.” Accordingly, Article 45(1) can therefore be read as follows:

(1) Each signatory agrees to apply this Treaty provisionally pending its entry into force for such signatory in accordance with Article 44, to the extent that the provisional application of this Treaty is not inconsistent with its constitution, laws or regulations.

[emphasis added]

306. By contrast, the Tribunal refers to the Limitation Clause in Article 45(2)(c), which reads:

(c) Notwithstanding subparagraph (a), any signatory making a declaration referred to in subparagraph (a) shall apply Part VII provisionally pending the entry into force of the Treaty for such signatory in accordance with Article 44, to the extent that such provisional application is not inconsistent with its laws or regulations.

[emphasis added]

In this context, the phrase “such provisional application” necessarily has a different meaning, referring to the provisional application of only Part VII of the Treaty.

(…)

308. There are two possible interpretations of the phrase “the provisional application of this Treaty”: it can mean either “the provisional application of the entire Treaty” or “the provisional application of some parts of the Treaty.” The Tribunal finds that, in context, the former interpretation accords better with the ordinary meaning that should be given to the terms, as required by Article 31(1) of the VCLT. Indeed, without any further qualification, it is to be presumed that a reference to “this Treaty” is meant to refer to the Treaty as a whole, and not only part of the Treaty.

309. The Tribunal notes that its finding on the scope of provisional application in Article 45(1) is entirely consistent with the decision on jurisdiction rendered in the Kardassopoulos case. (…)

311. In the Tribunal’s opinion, there is no basis to conclude that the signatories would have assumed an obligation to apply only part of the Treaty provisionally, without making such partial provisional application explicit. The Tribunal therefore concludes that the Limitation Clause in Article 45(1) contains an “all-or-nothing” proposition: either the entire Treaty is applied provisionally, or it is not applied provisionally at all.

312. Furthermore, the Tribunal concludes that the determination of this “all-or-nothing”

question depends on the consistency of the principle of provisional application with a signatory’s domestic law. The alternative—that the question hinges on whether, in fact, each and every provision of the Treaty is consistent with a signatory’s domestic legal regime—would run squarely against the object and purpose of the Treaty, and indeed against the grain of international law.

313. Under the pacta sunt servanda rule and Article 27 of the VCLT, a State is prohibited

from invoking its internal legislation as a justification for failure to perform a treaty. In the Tribunal’s opinion, this cardinal principle of international law strongly militates against an interpretation of Article 45(1) that would open the door to a signatory, whose domestic regime recognizes the concept of provisional application, to avoid the provisional application of a treaty (to which it has agreed) on the basis that one or more provisions of the treaty is contrary to its internal law. Such an interpretation would undermine the fundamental reason why States agree to apply a treaty provisionally. They do so in order to assume obligations immediately pending the completion of various internal procedures necessary to have the treaty enter into force.

314. Allowing a State to modulate (or, as the case may be, eliminate) the obligation of

provisional application, depending on the content of its internal law in relation to the specific provisions found in the Treaty, would undermine the principle that provisional application of a treaty creates binding obligations.

315. Provisional application as a treaty mechanism is a question of public international law. International law and domestic law should not be allowed to combine, through the deployment of an “inconsistency” or “limitation” clause, to form a hybrid in which the content of domestic law directly controls the content of an international legal obligation. This would create unacceptable uncertainty in international affairs. Specifically, it would allow a State to make fluctuating, uncertain and un-notified assertions about the content of its domestic law, after a dispute has already arisen. Such a State, as Claimant argues, “would be bound by nothing but its own whims and would make a mockery of the international legal agreement to which it chose to subject itself.” A treaty should not be interpreted so as to allow such a situation unless the language of the treaty is clear and admits no other interpretation. That is not the case with Article 45(1) of the ECT.

320. The Tribunal reiterates that its interpretation of the Limitation Clause of Article 45(1) is based on its specific language in its context. The Tribunal recognizes, as do Claimant’s experts, Professors Crawford and Reisman, that parties negotiating a treaty enjoy drafting freedom and could (using clear and unambiguous language) overcome the “strong presumption of the separation of international from national law.” Indeed, parties to a treaty are free to agree to any particular regime. This would include a regime where each signatory could modulate (or eliminate) its obligation of provisional application based on consistency of each provision of the treaty in question with its domestic law. For the reasons set out above, however, agreement to such a regime would need to be clearly and unambiguously expressed, a standard which Article 45(1) does not meet.

321. The Tribunal’s interpretation of Article 45(1) is also supported by State practice. As already noted in an earlier section, six States (Austria, Luxembourg, Italy, Romania, Portugal and Turkey) relied expressly on the Limitation Clause in Article 45(1). An analysis of the statements or declarations made by these States confirms that each one of them relied on Article 45(1)—sometimes alone and sometimes in conjunction with Article 45(2))—for the non-application of the entire Treaty under the provisional application regime. Respondent itself has described these six signatories as States who “consider themselves unable to apply and have not applied any provision of the Treaty on a provisional basis.” Not one of these six States, in other words, relied on the Limitation Clause in Article 45(1) for the interpretation now posited by Respondent, namely the selective or partial provisional application of the ECT based on the non-application of only those individual provisions that are claimed to be inconsistent with a signatory’s domestic law.

322. Similarly, in the lists it maintained to keep track of the intentions of the signatories, the ECT Secretariat identified the States that intended to rely on Article 45(1) as intending to do so in order to avoid provisional application of the Treaty altogether. Thus, the preliminary list of signatories prepared by the ECT Secretariat, dated 19 December 1994, described signatories intending to rely on Article 45(1) as States “which will not apply the Treaty provisionally in accordance with Article 45(1)”[emphasis added]. This preliminary list identified Austria, Italy, Portugal, Romania and Turkey. The updated list prepared by the ECT Secretariat, dated 1 March 1995, described the same category of signatories in exactly the same way, as States “which will not apply the Treaty provisionally in accordance with Article 45(1)” [emphasis added]. In addition to the countries already identified on the list dated 19 December 1994, this list included Hungary61 and Luxembourg.

329. The Tribunal therefore concludes that Article 45(1) requires an analysis and determination of whether the principle of provisional application per se is inconsistent with the Constitution, laws or regulations of the Russian Federation. If it is not inconsistent, then this Tribunal has jurisdiction to hear Claimant’s claims under Article 26 of the Treaty, which would apply provisionally in the Russian Federation in accordance with Article 45(1). It is to that issue that the Tribunal now turns.

b) Is the Principle of Provisional Application Inconsistent with Russian Law?

330. There is no significant debate between the Parties on the issue of whether the principle of provisional application per se is inconsistent with the Constitution, law or regulations of the Russian Federation. Claimant asserts that the principle is not inconsistent with Russian law, citing ample legislative and doctrinal authorities in support of its submission, and concludes on that basis that the Limitation Clause in Article 45(1) is unavailable to the Russian Federation. Respondent does not seriously challenge the authorities cited by Claimant on this point. Respondent’s principal argument against provisional application of the ECT, as seen earlier, is based on the interpretation of Article 45(1), not on the assertion that provisional application per se is unknown or unrecognized by Russian law.

(…)

338. The Tribunal therefore has no difficulty in concluding that the principle of provisional application is perfectly consistent with the Constitution, laws and regulations of the Russian Federation. Accordingly, the Tribunal finds that the whole of the ECT applied provisionally in the Russian Federation until such provisional application was terminated, in accordance with the notification that the Russian Federation made on 20 August 2009, pursuant to Article 45(3)(a) of the Treaty, of its intention not to become a Contracting Party to the Treaty.(…)

343. The Tribunal is of the view that the determination as to whether or not the principle of provisional application is consistent with the constitution, the laws or the regulations of the host State in which the Investment is made must be made in the light of the constitution, laws and regulations at the time of signature of the ECT. (…)

c) Are the Provisions of the ECT Relating to Dispute Resolution Inconsistent with Russian Law?

346. In view of the Tribunal’s conclusion with respect to the interpretation of Article 45(1), there is no need, in principle, to address Respondent’s submission that the provisions of the ECT relating to dispute resolution are themselves inconsistent with Russian law.

347. However, since both sides made extensive submissions to the Tribunal with respect to the so-called “piecemeal” approach and because, as will be seen, the Tribunal’s analysis and findings with respect to the consistency with Russian laws and Constitution of these provisions of the ECT relating to dispute resolution lead the Tribunal to the same conclusion, the Tribunal has nevertheless decided to set out its analysis under this alternative approach.

(…)

(ii) Tribunal’s Decision

370. After having considered the totality of the Parties’ submissions and having deliberated, the Tribunal concludes that Article 26 of the ECT is not inconsistent with the Constitution, laws or regulations of the Russian Federation. The terms of the Russian Federation’s Law on Foreign Investment (both the 1991 and 1999 versions) are crystal clear. Investor-State disputes such as the present one are arbitrable under Russian law. The Tribunal recalls the key provisions of the law which inform its conclusion. (…)

371. Furthermore, the definitions of “foreign investor” and “foreign investment” in both the 1991 and 1999 versions of the Law on Foreign Investment are consistent with the definitions of “Investor” and “Investment” in Article 1 of the ECT. (…)

372. On the issue of standing, the Tribunal concludes that Claimant is claiming for violation of its own rights under the ECT, not the rights of Yukos. The Tribunal agrees with Claimant’s characterization of its claim, which is not a derivative action, but an action for the direct loss by Claimant of its shares and their value.

374. The Tribunal’s conclusions are confirmed by the representations of the Government of the Russian Federation in the Explanatory Note which it submitted to the State Duma of the Federal Assembly of the Russian Federation when the ECT was submitted for ratification. The following extracts from the Note are particularly relevant:

Prior to the entry into force of the ECT, the majority of the Contracting Parties agreed to apply the treaty on a provisional basis. In this respect, it was decided that such provisional application of the ECT would be implemented to the extent that it would not be inconsistent with the constitution, laws and regulations of the country in question. At the time for the signing of the ECT, its provisions on provisional application were in conformity with the Russian legal acts. For that reason, the Russian side did not make declarations as to its inability to accept provisional application (such declarations were made by 12 of the

49 ECT signatories).

[. . .]

The provisions of the ECT are consistent with Russian legislation.

[. . .]

The legal regime of foreign investments envisaged under the ECT is consistent with the provisions of the existing Law of the RSFSR on Foreign Investments in the RSFSR, as well as with the amended version of the Law currently being discussed in the State Duma, and does not require the acknowledgement of any concessions or the adoption of any amendments to the abovementioned Law. The ECT is also consistent with the provisions of Russian bilateral international treaties on the promotion and protection of investment.

[emphasis added]

375. During his cross-examination, Professor Avakiyan, one of Respondent’s expert

witnesses, confirmed that he agreed with the contents of the Explanatory Note cited in the previous paragraph. The Tribunal’s conclusion on the consistency of Article 26 of the ECT with Russian law is also supported by the writings of Professor Yershov, who was a member of the Russian delegation to the ECT negotiations. During parliamentary hearings concerning the ECT, Professor Yershov submitted a paper in which he noted the following:

From the standpoint of Russian interests, the compromise achieved in developing the ECT language guarantees Russia a solution to a critical foreign trade problem: receipt and codification of a liberal nondiscriminatory trade policy regime for an EMP exporter otherwise unattainable in such a short time. In exchange for this, under the ECT, Russia grants foreign investors an energy investment regime acceptable to them that does not require any concessions on Russia’s part beyond the framework of current law.

[emphasis added]

376. As to the BIT practice of the Russian Federation, in the Tribunal’s opinion, it is of little assistance to either Party. On the one hand, Claimant refers to the many BITs entered into by the Russian Federation that provide for investor-State arbitration, inviting the conclusion that investor-State arbitration is not inconsistent with Russian law. As Respondent has pointed out, however, the BITs in force in the Russian Federation have all been ratified, thus eliminating any concern with provisions in the BITs that might be different from the underlying Russian legislation. The ratified BITs therefore do little to advance Claimant’s position.

377. On the other hand, Respondent seeks support for its position by pointing out that some of the explanatory notes submitted to the Duma in connection with the ratification of BITs have made it explicit that the BIT in question is subject to ratification because it contains a provision for the settlement of investor-State disputes through international arbitration. As Claimant points out, however, none of the BITs in question contains a provisional application regime such as that found in Article 45(1) of the ECT. Ratification by the State Duma is thus required in order for the Russian Federation to express its consent to arbitration.

378. At this point, the Tribunal recalls again its fundamental finding on the meaning and interpretation of Article 45(1): irrespective of any inconsistencies that might exist between Article 26 of the ECT and Russian law, Article 26 of the ECT, as well as other provisions of the Treaty, apply provisionally and the Russian Federation has therefore consented to international arbitration.

379. Pursuing nevertheless its detailed analysis of Article 26, in particular, through the prism of the FLIT, the Tribunal will now seek to answer the question whether the signature of a treaty which contains a provisional application clause is sufficient to establish the consent of the Russian Federation to international arbitration of disputes arising under the Treaty.

382. These provisions [bedoeld worden de artikelen 2 en 6, toevoeging rechtbank] of the FLIT are very clear. There is no room for ambiguity. The Tribunal therefore concludes that the Russian Federation has consented to be bound — albeit provisionally — by Article 26 of the ECT by its signature of the ECT. Article 45(1) of the ECT establishes beyond the shadow of a doubt, and notwithstanding Article 39 of the ECT, that the Russian Federation and other signatories agreed that their signature of the Treaty would have the effect of expressing the consent of the Russian Federation (and each other signatory) to be provisionally bound by its terms.

383. The Tribunal notes that Article 11 of the FLIT provides that the decision to sign a treaty is a decision which rests with the Executive: (…)

Moreover, as we saw earlier, Article 23(1) of the FLIT makes it clear that provisional application is permissible under the legislation of the Russian Federation. Therefore, the obligation assumed by the Russian Federation to be bound, prior to ratification, by the dispute settlement provisions (including international arbitration) of a provisionally applied treaty such as the ECT, and the consent expressed therein, are not inconsistent with the Constitution, laws or regulations of the Russian Federation, and the Tribunal so finds.

384. Respondent argues that a treaty must be ratified by the Russian Federation, and therefore be in force, in order to establish the consent of the Russian Federation to an arbitration provision of the treaty. As shown above, however, under the FLIT, ratification is not the only means by which the Russian Federation can express its consent to the terms of a treaty: signature can express consent where the treaty, such as the ECT, so provides, as it does by specifying in Article 45 the obligations not of a party to the treaty but of a “signatory.”

385. That there is a distinction between consenting to be bound provisionally by the treaty and, on the other hand, the treaty being “in force” for a State is also clear from the definition of “Contracting Party” in Article 1(2) of the ECT. As used in the ECT, “Contracting Party” means “a state or Regional Economic Integration Organization which has consented to be bound by this Treaty and for which the Treaty is in force.” [emphasis added] The use of the conjunction “and” between the clauses “which has consented to be bound by this Treaty” and “for which the Treaty is in force” means that there must be circumstances, in the eyes of the parties to the ECT, including the Russian Federation, where a State for which the ECT is not “in force,” has nevertheless consented to be bound by its terms.

386. There is one last argument of Respondent which the Tribunal finds important to address. Article 23(2) of the FLIT requires that a treaty subject to provisional application must be submitted to and ratified by the State Duma within six months from its signature and the start of its provisional application. It is common ground between the Parties that the ECT which was signed on 17 December 1994 has never been ratified by the State Duma. Respondent submits that since the six-month period had long expired, any continued provisional application of the ECT would have been inconsistent with Russian law.

387. In the view of the Tribunal, the six-month limit is merely an internal requirement; failure to respect that procedure does not in and of itself automatically terminate provisional application. (…)

392. The Tribunal’s analysis leads it to conclude that Article 26 of the ECT is not inconsistent with the Constitution, laws or regulations of the Russian Federation. Although, as noted at the outset of this section, this analysis was not essential in view of the Tribunal’s dispositive interpretation of Article 45(1), it does sustain the Tribunal’s decision.

(…)

394. In this chapter, the Tribunal has found that:

d) The regimes of provisional application in Article 45(1) and 45(2) are separate, and the Russian Federation can benefit from the Limitation Clause in Article 45(1) even though it made no declaration under Article 45(2);

e) The Russian Federation can invoke the Limitation Clause in Article 45(1) even though it made no prior declaration nor gave any prior notice to other signatories that it intended to rely on Article 45(1) to exclude provisional application;

f) The Limitation Clause of Article 45(1) negates provisional application of the Treaty only where the principle of provisional application is itself inconsistent with the constitution, laws or regulations of the signatory State; and

g) In the Russian Federation, there is no inconsistency between the provisional application of treaties and its Constitution, laws or regulations.

395. Accordingly, the Tribunal has concluded that the ECT in its entirety applied provisionally in the Russian Federation until 19 October 2009, and that Parts III and V of the Treaty (including Article 26 thereof) remain in force until 19 October 2029 for any investments made prior to 19 October 2009. Respondent is thus bound by the investor-State arbitration provision invoked by Claimant.

396. The Tribunal is comforted in its decision by its further finding that, had it been an essential consideration under the Limitation Clause of Article 45(1)—which it is not— Article 26 of the ECT itself, as well as Articles 1(6) and 1(7), are consistent with Respondent’s Constitution, laws and regulations.

(…)

Het dictum van de Interim Awards van 30 november 2009 luidt als volgt:

IX. DECISION

612. For the reasons set forth above, the Tribunal:

(a) DISMISSES the objections to jurisdiction and/or admissibility based on Article 1(6) and 1(7), Article 17, Article 26(3)(b)(i) and Article 45 of the ECT (…).

Hierna is de Arbitrage voortgezet. Het Scheidsgerecht heeft op 18 juli 2014 in elk van de drie aan hem voorgelegde zaken een eindvonnis (“Final Award”) gewezen.

In de zaak die was aangespannen door VPL is de Russische Federatie (onder andere) veroordeeld om aan VPL een schadevergoeding ter hoogte van

$ 8.203.032.751 te betalen. In de zaken die waren aangespannen door YUL en Hulley zijn aan deze gedaagden schadevergoedingsbedragen van respectievelijk

$ 1.846.000.687 en $ 39.971.834.360 toegekend.

The Energy Charter Treaty (“ECT”)

De artikelen 1, 2, 10, 13, 26, 39, 44 en 45 van de ECT luiden als volgt:

Article 1. Definitions

As used in this Treaty:

1. “Charter” means the European Energy Charter adopted in the Concluding Document of the Hague Conference on the European Energy Charter signed at The Hague on 17 December 1991; signature of the Concluding Document is considered to be signature of the Charter.

2. “Contracting Party” means a state or Regional Economic Integration Organization which has consented to be bound by this Treaty and for which the Treaty is in force.

6. “Investment” means every kind of asset, owned or controlled directly or indirectly by an Investor (…)

7. “Investor” means:

a) with respect to a Contracting Party:

(i) a natural person having the citizenship or nationality of or who is permanently residing in that Contracting Party in accordance with its applicable law;

(ii) company or other organization organized in accordance with the law applicable in that Contracting Party;

b) with respect to a “third state”, a natural person, company or other organization which fulfils, mutatis mutandis, the conditions specified in subparagraph a) for a Contracting Party.

Article 2. Purpose of the Treaty

This Treaty establishes a legal framework in order to promote long-term cooperation in the energy field, based on complementarities and mutual benefits, in accordance with the objectives and principles of the Charter.

Article 10. Promotion, protection and treatment of investments

1. Each Contracting Party shall, in accordance with the provisions of this Treaty, encourage and create stable, equitable, favourable and transparent conditions for Investors of other Contracting Parties to Make Investments in its Area. Such conditions shall include a commitment to accord at all times to Investments of Investors of other Contracting Parties fair and equitable treatment. Such Investments shall also enjoy the most constant protection and security and no Contracting Party shall in any way impair by unreasonable or discriminatory measures their management, maintenance, use, enjoyment or disposal. In no case shall such Investments be accorded treatment less favourable than that required by international law, including treaty obligations. Each Contracting Party shall observe any obligations it has entered into with an Investor or an Investment of an Investor of any other Contracting Party

3. For the purposes of this Article, “Treatment" means treatment accorded by a Contracting Party which is no less favourable than that which it accords to its own Investors or to Investors of any other Contracting Party or any third state, whichever is the most favourable.

7. Each Contracting Party shall accord to Investments in its Area of Investors of other Contracting Parties, and their related activities including management, maintenance, use, enjoyment or disposal, treatment no less favourable than that which it accords to Investments of its own Investors or of the Investors of any other Contracting Party or any third state and their related activities including management, maintenance, use, enjoyment or disposal, whichever is the most

12. Each Contracting Party shall ensure that its domestic law provides effective means for the assertion of claims and the enforcement of rights with respect to Investments, investment agreements, and investment authorizations.

Article 13. Expropriation

1. Investments of Investors of a Contracting Party in the Area of any other Contracting Party shall not be nationalized, expropriated or subjected to a measure or measures having effect equivalent to nationalization or expropriation (hereinafter referred to as “Expropriation") except where such Expropriation is:

a) for a purpose which is in the public interest;

b) not discriminatory;

c) carried out under due process of law; and

d) accompanied by the payment of prompt, adequate and effective compensation.

Such compensation shall amount to the fair market value of the Investment expropriated at the time immediately before the Expropriation or impending Expropriation became known in such a way as to affect the value of the Investment (hereinafter referred to as the “Valuation Date"). (…)

2. The Investor affected shall have a right to prompt review, under the law of the Contracting Party making the Expropriation, by a judicial or other competent and independent authority of that Contracting Party, of its case, of the valuation of its Investment, and of the payment of compensation, in accordance with the principles set out in paragraph 1.

3. For the avoidance of doubt, Expropriation shall include situations where a Contracting Party expropriates the assets of a company or enterprise in its Area in which an Investor of any other Cotracting Party has an Investment, including through the ownership of shares.

Article 21. Taxation

1. Except as otherwise provided in this Article, nothing in this Treaty shall create rights or impose obligations with respect to Taxation Measures of the Contracting Parties. In the event of any inconsistency between this Article and any other provision of the Treaty, this Article shall prevail to the extent of the inconsistency.

(…)

5. a) Article 13 shall apply to taxes.

Article 26. Settlement of disputes between an Investor and a Contracting Party

1. Disputes between a Contracting Party and an Investor of another Contracting Party relating to an Investment of the latter in the Area of the former, which concern an alleged breach of an obligation of the former under Part III shall, if possible, be settled amicably.

2. If such disputes can not be settled according to the provisions of paragraph 1 within a period of three months from the date on which either party to the dispute requested amicable settlement, the Investor party to the dispute may choose to submit it for resolution:

a) to the courts or administrative tribunals of the Contracting Party party to the dispute;

b) in accordance with any applicable, previously agreed dispute settlement procedure; or

c) in accordance with the following paragraphs of this Article.

3. a) Subject only to subparagraphs b) and c), each Contracting Party hereby gives its unconditional consent to the submission of a dispute to international arbitration or conciliation in accordance with the provisions of this Article.

b)

(i) The Contracting Parties listed in Annex ID do not give such unconditional consent where the Investor has previously submitted the dispute under subparagraph 2a) or b).

(ii) For the sake of transparency, each Contracting Party that is listed in Annex ID shall provide a written statement of its policies, practices and conditions in this regard to the Secretariat no later than the date of the deposit of its instrument of ratification, acceptance or approval in accordance with Article 39 or the deposit of its instrument of accession in accordance with Article 41.

c) A Contracting Party listed in Annex IA does not give such unconditional consent with respect to a dispute arising under the last sentence of Article 10(1).

4. In the event that an Investor chooses to submit the dispute for resolution under subparagraph 2 c), the Investor shall further provide its consent in writing for the dispute to be submitted to:

a)

(i) The International Centre for Settlement of Investment Disputes, established pursuant to the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States opened for signature at Washington, 18 March 1965 (hereinafter referred to as the “ICSID Convention"), if the Contracting Party of the Investor and the Contracting Party party to the dispute are both parties to the ICSID Convention; or

(ii) The International Centre for Settlement of Investment Disputes, established pursuant to the Convention referred to in subparagraph a)(i), under the rules governing the Additional Facility for the Administration of Proceedings by the Secretariat of the Centre (hereinafter referred to as the “Additional Facility Rules"), if the Contracting Party of the Investor or the Contracting Party party to the dispute, but not both, is a party to the ICSID Convention;

b) a sole arbitrator or ad hoc arbitration tribunal established under the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law (hereinafter referred to as “UNCITRAL"); or

c) an arbitral proceeding under the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.

5.

a) The consent given in paragraph 3 together with the written consent of the Investor given pursuant to paragraph 4 shall be considered to satisfy the requirement for:

(i) written consent of the parties to a dispute for purposes of Chapter II of the ICSID Convention and for purposes of the Additional Facility Rules;

(ii) an “agreement in writing" for purposes of article II of the United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, done at New York, 10 June 1958 (hereinafter referred to as the “New York Convention"); and

(iii) “the parties to a contract [to] have agreed in writing" for the purposes of article 1 of the UNCITRAL Arbitration Rules.

b) Any arbitration under this Article shall at the request of any party to the dispute be held in a state that is a party to the New York Convention. Claims submitted to arbitration hereunder shall be considered to arise out of a commercial relationship or transaction for the purposes of article I of that Convention.

6. A tribunal established under paragraph 4 shall decide the issues in dispute in accordance with this Treaty and applicable rules and principles of international law.

7. An Investor other than a natural person which has the nationality of a Contracting Party party to the dispute on the date of the consent in writing referred to in paragraph 4 and which, before a dispute between it and that Contracting Party arises, is controlled by Investors of another Contracting Party, shall for the purpose of article 25(2)b) of the ICSID Convention be treated as a “national of another Contracting State" and shall for the purpose of article 1(6) of the Additional Facility Rules be treated as a “national of another State".

8. The awards of arbitration, which may include an award of interest, shall be final and binding upon the parties to the dispute. An award of arbitration concerning a measure of a sub-national government or authority of the disputing Contracting Party shall provide that the Contracting Party may pay monetary damages in lieu of any other remedy granted. Each Contracting Party shall carry out without delay any such award and shall make provision for the effective enforcement in its Area of such awards.

Article 39. Ratification, acceptance or approval

This Treaty shall be subject to ratification, acceptance or approval by signatories. Instruments of ratification, acceptance or approval shall be deposited with the Depositary.

Article 44. Entry into force

1. This Treaty shall enter into force on the ninetieth day after the date of deposit of the thirtieth instrument of ratification, acceptance or approval thereof, or of accession thereto, by a state or Regional Economic Integration Organization which is a signatory to the Charter as of 16 June 1995.

2. For each state or Regional Economic Integration Organization which ratifies, accepts or approves this Treaty or accedes thereto after the deposit of the thirtieth instrument of ratification, acceptance or approval, it shall enter into force on the ninetieth day after the date of deposit by such state or Regional Economic Integration Organization of its instrument of ratification, acceptance, approval or accession.

3. For the purposes of paragraph 1, any instrument deposited by a Regional Economic Integration Organization shall not be counted as additional to those deposited by member states of such Organization.

Article 45. Provisional application

1. Each signatory agrees to apply this Treaty provisionally pending its entry into force for such signatory in accordance with Article 44, to the extent that such provisional application is not inconsistent with its constitution, laws or regulations.

2.

a) Notwithstanding paragraph 1 any signatory may, when signing, deliver to the Depositary a declaration that it is not able to accept provisional application. The obligation contained in paragraph 1 shall not apply to a signatory making such a declaration. Any such signatory may at any time withdraw that declaration by written notification to the Depositary.

b) Neither a signatory which makes a declaration in accordance with subparagraph a nor Investors of that signatory may claim the benefits of provisional application under paragraph 1.

c) Notwithstanding subparagraph a), any signatory making a declaration referred to in subparagraph a shall apply Part VII provisionally pending the entry into force of the Treaty for such signatory in accordance with Article 44, to the extent that such provisional application is not inconsistent with its laws or regulations.

3.

a) Any signatory may terminate its provisional application of this Treaty by written notification to the Depositary of its intention not to become a Contracting Party to the Treaty. Termination of provisional application for any signatory shall take effect upon the expiration of 60 days from the date on which such signatory's written notification is received by the Depositary.

b) In the event that a signatory terminates provisional application under subparagraph a, the obligation of the signatory under paragraph 1 to apply Parts III and V with respect to any Investments made in its Area during such provisional application by Investors of other signatories shall nevertheless remain in effect with respect to those Investments for twenty years following the effective date of termination, except as otherwise provided in subparagraph c).

c) Subparagraph b) shall not apply to any signatory listed in Annex PA. A signatory shall be removed from the list in Annex PA effective upon delivery to the Depositary of its request therefor.

The Vienna Convention on the Law of Treaties (“VCLT”) (het Weens Verdragenverdrag; in het vonnis verder afgekort als “WVV”)

De artikelen 11, 12, 14, 25, 27, 31 en 32 van het WVV in de officiële Engelse versie

luiden als volgt.

Article 11. Means of expressing consent to be bound by a treaty

The consent of a State to be bound by a treaty may be expressed by signature, exchange of instruments constituting a treaty, ratification, acceptance, approval or accession, or by any other means if so agreed.

Article 12. Consent to be bound by a treaty expressed by signature

1. The consent of a State to be bound by a treaty is expressed by the signature of its representative when:

(a) the treaty provides that signature shall have that effect;

(b) it is otherwise established that the negotiating States were agreed that signature should have that effect; or

(c) the intention of the State to give that effect to the signature appears from the full powers of its representative or was expressed during the negotiation.

2. For the purposes of paragraph 1:

(a) the initialling of a text constitutes a signature of the treaty when it is established that the negotiating States so agreed;

(b) the signature ad referendum of a treaty by a representative, if confirmed by his State, constitutes a full signature of the treaty.

Article 14. Consent to be bound by a treaty expressed by ratification, acceptance or approval

1. The consent of a State to be bound by a treaty is expressed by ratification when:

(a) the treaty provides for such consent to be expressed by means of ratification;

(b) it is otherwise established that the negotiating States were agreed that ratification should be required;

(c) the representative of the State has signed the treaty subject to ratification; or

(d) the intention of the State to sign the treaty subject to ratification appears from the full powers of its representative or was expressed during the negotiation.

2. The consent of a State to be bound by a treaty is expressed by acceptance or approval under conditions similar to those which apply to ratification.

Article 25. Provisional application

1. A treaty or a part of a treaty is applied provisionally pending its entry into force if:

(a) the treaty itself so provides; or

(b) the negotiating States have in some other manner so agreed.

2. Unless the treaty otherwise provides or the negotiating States have otherwise agreed, the provisional application of a treaty or a part of a treaty with respect to a State shall be terminated if that State notifies the other States between which the treaty is being applied provisionally of its intention not to become a party to the treaty.

Article 27. Internal law and observance of treaties

A party may not invoke the provisions of its internal law as justification for its failure to perform a treaty. This rule is without prejudice to article 46.

Article 31. General rule of interpretation

1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.

2. The context for the purpose of the interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text, including its preamble and annexes:

(a) any agreement relating to the treaty which was made between all the parties in connexion with the conclusion of the treaty;

(b) any instrument which was made by one or more parties in connexion with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an instrument related to the treaty.

3. There shall be taken into account, together with the context:

(a) any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions;

(b) any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation;

(c) any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties.

4. A special meaning shall be given to a term if it is established that the parties so intended.

Article 32. Supplementary means of interpretation

Recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the application of article 31, or to determine the meaning when the interpretation according to article 31:

(a) leaves the meaning ambiguous or obscure; or

(b) leads to a result which is manifestly absurd or unreasonable.

De Russische Grondwet

De artikelen 10, 15, 86, 94, 105 en 106 van de Russische Grondwet luiden, volgens de door de Russische Federatie overgelegde niet-officiële Engelse vertaling, als volgt:

Article 10

State power in the Russian Federation shall be exercised on the basis of its division into legislative, executive and judicial. The legislative, executive and judicial authorities shall be independent.

Article 15

1. The Constitution of the Russian Federation shall have the supreme juridical force, direct application and shall be used on the whole territory of the Russian Federation. Laws and other legal acts adopted in the Russian Federation shall not contradict the Constitution of the Russian Federation.

2. The bodies of state authority, bodies of local self-government, officials, private citizens and their associations shall be obliged to observe the Constitution of the Russian Federation and laws.

3. Laws shall be officially published. Unpublished laws shall not be used. Normative legal acts concerning human rights, freedoms and duties of man and citizen may not be used, if they are not officially published for general knowledge.

4. The universally-recognised norms of international law and international treaties and agreements of the Russian Federation shall be a component part of its legal system. If an international treaty or agreement of the Russian Federation establishes other rules than those envisaged by law, the rules of the international agreement shall be applied.

Artikel 86

The President of the Russian Federation shall

a) Govern the foreign policy of the Russian Federation,

b) Hold negotiations and sign international treaties and agreements of the Russian Federation,

c) Sign ratification instruments (…)

Article 94

The Federal Assembly – the parliament of the Russian Federation – shall be the representative and legislative body of the Russian Federation.

Article 95

1. The Federal Assembly consists of two chambers – the Council of the Federation and the State Duma (…)

Article 105

1. Federal laws shall be adopted by the State Duma. (…)

Article 106

Federal laws adopted by the State Duma on the following issues shall be the liable to obligatory consideration by the Council of the Federation

a) federal budget;

b) federal taxes and dues;

c) financial, currency, credit, customs regulation, and money issue;

d) ratification and denunciation of international treaties and agreements of the Russian Federation;

e) the status and protection of the state border of the Russian Federation;

f) peace and war.

De Russische Federal Law on International Treaties (“FLIT”)

De artikelen 2, 6, 11, 14, 15 en 23 van de Russische Federal Law on International Treaties, door de Russische Federatie ook RFW Internationale verdragen genoemd (hierna: de FLIT), luiden, volgens de door de Russische Federatie overgelegde niet-officiële Engelse vertaling, als volgt:

Article 2 Use of terms

For the purposes of this Federal Law:

[. . .]

b) “ratification,” “approval,” “acceptance,” and “accession” mean in each case a form whereby the Russian Federation expresses its consent to be bound by an international treaty;

c) “signature” means either a stage in the conclusion of a treaty, or a form of expressing consent of the Russian Federation to be bound by an international treaty, if the treaty provides that signature shall have that effect, or it is otherwise established that the Russian Federation and the other negotiating States were agreed that signature should have that effect, or the intention of the Russian Federation to give that effect to the signature appears from the full powers of its representative or was expressed during the negotiation;

d) “conclusion” means the expression of consent of the Russian Federation to be bound by an international treaty;

Article 6 Expression of consent of the Russian Federation to be bound by an international treaty

1. Consent of the Russian Federation to be bound by an international treaty may be expressed by means of:

signature of the treaty;

exchange of the documents constituting the treaty;

ratification of the treaty;

approval of the treaty;

acceptance of the treaty;

accession to the treaty; or

any other means of expressing consent agreed by the contracting parties.

2. Decisions to grant consent for the Russian Federation to be bound by international treaties shall be made by state bodies of the Russian Federation in accordance with their competence as established by the Constitution of the Russian Federation, this Federal Law and other legislative acts of the Russian Federation.

Article 11

1. Decisions to negotiate and to sign international treaties of the Russian Federation shall be made:

a) with respect to treaties to be concluded on behalf of the Russian Federation, by the President of the Russian Federation, but with respect to treaties to be concluded on behalf of the Russian Federation on matters under the jurisdiction of the Government of the Russian Federation, by the Government of the Russian Federation;

b) with respect to treaties to be concluded on behalf of the Government of the Russian Federation, by the Government of the Russian Federation.

2. Decisions to negotiate and to sign international treaties of the Russian Federation on matters under the jurisdiction of the Government of the Russian Federation shall be made by the President of the Russian Federation if circumstances so require.

Article 14 Ratification of international treaties of the Russian Federation

In accordance with the Constitution of the Russian Federation the ratification of international treaties of the Russian Federation shall be effected through the enactment of federal law.

Article 15 International treaties of the Russian Federation subject to ratification

1. The following international treaties of the Russian Federation shall be subject to ratification:

a) international treaties whose implementation requires amendment of existing legislation or enactment of new federal laws, or that set out rules different from those provided for by a law;

b) international treaties whose subject is basic rights and freedoms of the person and the citizen;

c) international treaties concerning the territorial demarcation of the Russian Federation with other States, including international treaties on the State Border of the Russian Federation, as well as international treaties concerning the demarcation of the exclusive economic zone or continental shelf of the Russian Federation;

d) international treaties concerning the basis of inter-State relations, concerning issues affecting the defense capability of the Russian Federation, concerning disarmament and international arms control, and international peace and security, as well as peace treaties and collective security treaties;

e) international treaties concerning the participation of the Russian Federation in inter-State unions, international organizations, and other inter-State associations, if such treaties require the Russian Federation to transfer certain powers to them or establish that decisions of their bodies are binding upon the Russian Federation.

2. An international treaty shall likewise be subject to ratification if the parties have agreed to subsequent ratification when concluding the international treaty.

Article 23 Provisional application of international treaties by the Russian Federation

1. An international treaty or a part of a treaty may, prior to its entry into force, be applied by the Russian Federation provisionally if the treaty itself so provides or if an agreement to that effect has been reached with the parties that have signed the treaty.

2. Decisions on the provisional application of a treaty or a part thereof by the Russian Federation shall be made by the body that has taken the decision to sign the international treaty according to the procedure set out in Article 11 of this Federal Law.

If an international treaty - the decision on the consent to the binding character of which for the Russian Federation is, under this Federal Law, to be taken in the form of a Federal Law - provides for the provisional application of the treaty or a part thereof, or if an agreement to that effect was reached among the parties in some other manner, then this treaty shall be submitted to the State Duma within six months from the start of its provisional application. The term of provisional application may be prolonged by way of a decision taken in the form of a federal law according to the procedure set out in Article 17 of this Federal Law for the ratification of international treaties.

3. Unless the international treaty provides otherwise, or the respective States otherwise agree, the provisional application by the Russian Federation of a treaty or a part thereof shall be terminated upon notification to the other States that apply the treaty provisionally of the intention of the Russian Federation not to become a party to the treaty.

De Russische Grondbeginselenwet

De artikelen 1 en 43 van de Fundamentals of Legislation on Foreign Investments in the USSR 1991 (hierna: de Grondbeginselenwet) luiden, volgens de door de Russische Federatie overgelegde niet-officiële Engelse vertaling, als volgt:

Article 1

Legislation on Foreign Investments of the USSR and republics Relations in connection with foreign investments in the territory of the USSR shall be regulated by the legislation of the USSR and republics, except where these Fundamentals and other legislation of the USSR and the republics on foreign investments provide otherwise. The laws of the republics shall regulate in accordance with these Fundamentals the relations arising in connection with foreign investments in the republics’ territories, subject to specific features of their economic operations and investment policy, except to the extent that regulation of the relations is referred to the jurisdiction of the Union, and the relations that must be regulated by the Union pursuant to the USSR international treaties.

Article 43

Disputes between foreign investors and the State are subject to consideration in the USSR in courts, unless otherwise provided by international treaties of the USSR.

Disputes of foreign investors and enterprises with foreign investments with Soviet State bodies acting as a party to relationships regulated by civil legislation, enterprises, social organizations and other Soviet legal entities, disputes between participants of the enterprise with foreign investments and the enterprise itself are subject to consideration in the USSR in courts or, upon agreement of the parties, in arbitration proceedings, inter alia, abroad, and in cases provided by legislative acts of the Union of SSR and the republics - in arbitrazh courts, economic courts and others.

De Law on Foreign Investments (Wet inzake de Buitenlandse Investeringen)

De artikelen 2, 7, en 9 van de Law on Foreign Investments 1991, door de Russische Federatie ook genoemd RFW Buitenlandse Investeringen 1991 (hierna: de Wet inzake de Buitenlandse Investeringen 1991) luiden, volgens de door de Russische Federatie overgelegde niet-officiële Engelse vertaling of ontleend aan bijlagen bij het hierna te noemen deskundigenrapport van A. Asoskov (Expert Report Annex 30), als volgt:

Article 2. Foreign investments

Foreign investments are all types of material assets and intellectual property injected by foreign investors into objects of entrepreneurial and other types of activity with the aim of obtaining profit (income).

Article 7. Guarantees Against Expropriation and Unlawful Actions of State Bodies

and Their Officials

Foreign investments in the RSFSR may not be subject to nationalization, requisition or confiscation, except in cases provided by legislative acts, when such measures are taken in public interest. In cases of nationalization or requisition prompt, adequate and effective compensation is paid to the foreign investor.

Decisions on nationalization are made by the Supreme Council of the RSFSR.

Decisions on requisition and confiscation are made under the procedure prescribed by the legislation in effect in the territory of the RSFSR.

Decisions of governmental bodies on expropriation of foreign investments may be

contested in the RSFSR courts.

Foreign investors are entitled to compensation of damages, including lost profit, incurred as a result of compliance with the instructions of State bodies of the RSFSR and their officials that are inconsistent with the legislation in effect in the territory of the RSFSR, and as a result of improper discharge by such bodies and their officials of statutory obligations owed to the foreign investor or an enterprise with foreign investments.

Article 9. Dispute Resolution

Investment disputes, including disputes over the amount, conditions and procedure of the payment of compensation, shall be resolved by the Supreme Court of the RSFSR or the Supreme Arbitrazh Court of the RSFSR, unless another procedure is established by an international treaty in force in the territory of the RSFSR.

Disputes of foreign investors and enterprises with foreign investments against RSFSR State bodies, disputes between investors and enterprises with foreign investments involving matters relating to their operations, as well as disputes between participants of an enterprise with foreign investments and the enterprise itself shall be resolved by the RSFSR courts, or, upon agreement of the parties, by an arbitral tribunal, or, in cases specified by the laws, by authorities authorized to consider economic disputes.

International treaties in force in the territory of the RSFSR may provide for recourse to international means of resolution of disputes arising in connection with foreign investments in the territory of the RSFSR.

De artikelen 2 en 10 van de Law on Foreign Investments 1999, door de Russische Federatie ook genoemd RFW Buitenlandse Investeringen 1999 (hierna: de Wet inzake de Buitenlandse Investeringen 1999) luiden, volgens de door de Russische Federatie overgelegde niet-officiële Engelse vertaling of ontleend aan bijlagen bij het bedoelde deskundigenrapport van A. Asoskov (Expert Report Annex 31), als volgt:

Article 2. The Basic Terms Used in the Present Federal Law

The following basic terms are used for the purposes of the present Federal Law:

(…)

foreign investment - the injection of foreign capital in objects of entrepreneurial activity in the territory of the Russian Federation in the form of objects of civil law rights belonging to a foreign investor, unless such objects are excluded from the realm of civil law relations or are restricted in the Russian Federation pursuant to federal laws, including money, securities (denominated in a foreign currency and the currency of the Russian Federation), other property, property rights which can be evaluated in a monetary form, exclusive rights to the results of intellectual activities (intellectual property), as well as services and information.

Article 10. Guarantees of Due Resolution of Disputes Arising in Connection with Investments and Business of a Foreign Investor in the Territory of the Russian Federation

A dispute of a foreign investor arising in connection with its investments and business activity conducted in the territory of the Russian Federation shall be resolved in accordance with international treaties of the Russian Federation and federal laws in courts, arbitrazh courts or through international arbitration (arbitral tribunal).

in alle zaken

De Russische Federatie vordert, samengevat, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de tussen haar als de verweerster in de Arbitrage en gedaagden als de respectieve eisers in de Arbitrage gewezen Interim Awards van 30 november 2009 en de Final Awards van 18 juli 2014 (tezamen: de Yukos Awards) vernietigt, met veroordeling van gedaagden in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dagtekening van het vonnis.

De Russische Federatie legt aan deze gelijkluidende vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag. Voor de vernietiging van de Yukos Awards bestaan zes – in het hier toepasselijke artikel 1065 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voorziene – gronden, die elk tot het rechtsgevolg van vernietiging moeten leiden. Dit betreft de gronden genoemd in artikel 1065 lid 1 onder de letters:

(1) a (een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt), in verband waarmee het Scheidsgerecht niet bevoegd was tot kennisneming en beslissing op de vorderingen van gedaagden;

(2) c (het Scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden);

(3) b (het Scheidsgerecht was onregelmatig samengesteld), in het bijzonder doordat zijn assistent Valasek klaarblijkelijk een inhoudelijke rol van betekenis heeft vervuld bij het beoordelen van het bewijs, bij de beraadslaging van het Scheidsgerecht en bij de voorbereiding van de Final Awards;

(4) d (de Yukos Awards zijn ten aanzien van diverse cruciale aspecten niet met redenen omkleed);

(5) e (de Yukos Awards zijn strijdig met de Nederlandse openbare orde en de goede zeden, waaronder in dit geval de fundamentele rechten van de Russische Federatie op een eerlijk proces), nu uit de Awards de partijdigheid en de vooroordelen van het Scheidsgerecht blijken.

Gedaagden hebben ten aanzien van al deze aspecten de vordering van de Russische Federatie gemotiveerd weersproken.

Op de (verdere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in alle zaken

Inleiding

Authentieke teksten of vertaling?

In 2.10-12 zijn de voor deze zaak relevante passages uit de Yukos Awards aangehaald in de authentieke, Engelstalige, versie. De hierna volgende citaten uit de Awards zullen in dit (Nederlandstalige) vonnis in de Nederlandse taal worden weergegeven. Daarbij maakt de rechtbank gebruik van de Nederlandse vertaling die de Russische Federatie in het geding heeft gebracht. Opmerking verdient dat gedaagden niet hebben aangevoerd dat deze vertaling niet adequaat is.

Aanhalingen van de ECT zullen hierna in beginsel in de eerder weergegeven Engelstalige versie geschieden. Als de rechtbank zich bedient van de Nederlandse vertaling, maakt zij gebruik van de Nederlandstalige tekst, zoals gepubliceerd in het Tractatenblad.

De bevoegdheid van de rechtbank in deze procedure

Doordat Den Haag de plaats van de Arbitrage was, is deze rechtbank bevoegd tot kennisneming van de in 4.1 omschreven vordering. Dit volgt uit artikel 1073 lid 1 Rv, in verbinding met artikel 1064 lid 2 Rv, zoals dit tot 1 januari 2015 luidde. Artikel 1064 Rv oud is in dit geval nog van toepassing op grond van artikel IV van de Wet van 2 juni 2014 (Stb. 200), dat bepaalt dat deze wet, die nieuwe regels voor arbitrage bevat, van toepassing is op arbitrages die aanhangig zijn op of na de datum van inwerkingtreding van de wet. De Arbitrage was toen, op 1 januari 2015, niet meer aanhangig.

De bevoegdheid van het Scheidsgerecht

Inleiding

De rechtbank zal, gelet op de eerste grond die de Russische Federatie voor haar vordering tot vernietiging van de Yukos Awards aanvoert, allereerst beoordelen of het Scheidsgerecht bevoegd was tot kennisneming van de vorderingen van de eisers in de Arbitrage. Daarbij stelt zij ten aanzien van het toetsingskader het volgende voorop. Het in de Arbitrage benoemde Scheidsgerecht was op de voet van artikel 1052 lid 1 Rv weliswaar gerechtigd te oordelen over zijn bevoegdheid, maar het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter brengt mee dat de beantwoording van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst in de zin van artikel 1065 lid 1 onder a Rv ontbreekt, uiteindelijk aan de gewone rechter is opgedragen. Dit fundamentele karakter brengt ook mee dat de rechter – in afwijking van de in beginsel beperkte toetsing in een vernietigingsprocedure – een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond dat een geldige overeenkomst ontbreekt, niet terughoudend toetst (vergelijk recent Hoge Raad 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2837). Bij het oordeel hierover neemt de rechtbank bovendien als uitgangspunt dat op gedaagden de bewijslast rust ten aanzien van de bevoegdheid van het Scheidsgerecht. Die bewijslast rustte in de Arbitrage immers ook op hen (als eisers), terwijl in deze procedure dezelfde bevoegdheidskwestie aan de orde is.

Het Scheidsgerecht heeft zijn bevoegdheidsoordeel gebaseerd op twee zelfstandige gronden. Deze hierna te bespreken gronden hangen samen met (1) de betekenis van artikel 45 ECT en (2) de vraag of het in artikel 26 ECT neergelegde arbitraal beding “not inconsistent” is met de Russische constitutie, wetgeving of andere regelgeving.

Artikel 45 ECT

Algemeen

Voordat zij ingaat op de betekenis van artikel 45 ECT brengt de rechtbank in herinnering dat de Russische Federatie de ECT niet heeft geratificeerd. Artikel 39 ECT stelt ratificatie (bekrachtiging, “ratification”) voorop. Dit is ook het geval in artikel 44, dat betrekking heeft op de inwerkingtreding van het Verdrag. Het Verdrag kent echter ook, bij wijze van uitzondering, de in artikel 45 voorziene mogelijkheid van “voorlopige toepassing”.

Artikel 45 lid 1

De eerste vernietigingsgrond hangt samen met de betekenis van artikel 45 lid 1 ECT, dat de basis vormt voor de hier bedoelde voorlopige toepassing van het Verdrag. Iedere Ondertekenende Partij heeft blijkens die bepaling ingestemd met voorlopige toepassing van de ECT “to the extent that such provisional application is not inconsistent with its constition, laws or regulations”. De rechtbank duidt dit voorbehoud hierna, in overeenstemming met de in de Interim Awards gebruikte terminologie, aan als de “Limitation Clause”. Het Scheidsgerecht heeft geoordeeld dat de Russische Federatie door ondertekening van de ECT ermee heeft ingestemd dat het Verdrag als geheel voorlopig zou worden toegepast in afwachting van de inwerkingtreding ervan, tenzij het principe van voorlopige toepassing zelf strijdig zou zijn met de Russische Grondwet, wetten of andere voorschriften. Volgens het Scheidsgerecht behelst de in artikel 45 lid 1 vervatte Limitation Clause dus een “alles of niets”-benadering. Dit oordeel, dat in 2.10 uitgebreid is weergegeven, laat zich als volgt samenvatten, waarbij alleen de voor dit vonnis relevante overwegingen worden weergegeven. Hierbij verwijzen de tussen haken geplaatste nummers naar de desbetreffende rechtsoverwegingen van het Scheidsgerecht.

- De zinsnede “to the extent” wordt vaak als formulering gebruikt wanneer opstellers van een bepaling in een verdrag of een wet duidelijk willen maken dat een bepaling alleen moet worden toegepast in de mate waarin wordt voldaan aan hetgeen daarop volgt. (303)

- De sleutel voor de interpretatie van de Limitation Clause ligt in dit geval echter in het woord “such”. De zinsnede “such provisional application” (“deze voorlopige toepassing”) verwijst naar de eerder in dat artikellid genoemde voorlopige toepassing, te weten de voorlopige toepassing van “this Treaty”. De betekenis van de zinsnede “deze voorlopige toepassing” is dan ook context-specifiek: de betekenis ervan is ontleend aan het specifieke gebruik van de voorlopige toepassing waarnaar deze zinsnede verwijst. (304 en 305)

- In de context van artikel 45 lid 2 onder c ECT heeft de zinsnede “deze voorlopige toepassing” noodzakelijkerwijs een andere betekenis. Zij verwijst naar de voorlopige toepassing van alleen Deel VII van het Verdrag. (306)

- Er zijn twee mogelijke interpretaties van de zinsnede over de voorlopige toepassing van dit verdrag. De passage kan het oog hebben op de voorlopige toepassing van het gehele verdrag of van enkele delen van het verdrag. De eerste interpretatie stemt, in de context, beter overeen met de gewone betekenis die aan de termen moet worden toegeschreven. (308)

- Deze conclusie stemt volledig overeen met de beslissing die het scheidsgerecht in de Kardassopouloszaak over zijn bevoegdheid heeft gegeven. (309)

- Het alternatief van de door het Scheidsgerecht gekozen “alles of niets”-benadering is dat de voorlopige toepassing afhangt van het antwoord op de vraag of een afzonderlijke bepaling van het Verdrag verenigbaar is met het nationale wetgevingsregime van een Ondertekenende Partij. Dit zou volledig indruisen tegen het voorwerp en doel van het Verdrag, en zelfs met de aard van het internationale recht. Dit zou zich ook niet verdragen met het pacta sunt servanda-beginsel en met artikel 27 van het WVV. (312-319)

- De gekozen interpretatie van artikel 45 lid 1 ECT wordt ook ondersteund door de statenpraktijk. Zes staten hebben een uitdrukkelijk beroep gedaan op de Limitation Clause van artikel 45 lid 1. Op gelijke wijze heeft het Secretariaat van de ECT in de lijsten die het bijhield om de bedoelingen van de ondertekenaars bij te houden, de staten die voornemens waren artikel 45 lid 1 in te roepen, aangemerkt als voornemens dit te doen om voorlopige toepassing van het Verdrag volledig te vermijden. (321 en 322)

- In het licht van de conclusie van het Scheidsgerecht over de interpretatie van artikel 45 lid 1 is het niet nodig om acht te slaan op de travaux preparatoires. (329)

- Het principe van de voorlopige toepassing is niet strijdig met de Russische wetgeving. (330 en volgende)

De Russische Federatie heeft de door het Scheidsgerecht aan artikel 45 lid 1 ECT gegeven uitleg gemotiveerd bestreden. In haar visie hangt de reikwijdte van de voorlopige toepassing af van de overeenstemming van iedere afzonderlijke verdragsbepaling met de Grondwet, wetten of voorschriften. Gedaagden hebben zich met een beroep op dezelfde argumenten als in de Interim Awards zijn te lezen, achter het oordeel van het Scheidsgerecht geschaard. Het gaat er dus in de kern om of de Limitation Clause zo moet worden uitgelegd dat deze clausule betrekking heeft op het principe van de voorlopige toepassing – bij welke uitleg de mogelijkheid van de voorlopige toepassing van de ECT (als geheel) afhangt van het antwoord op de vraag of het nationale recht dit principe kent –, dan wel dat de voorlopige toepassing van de ECT is beperkt tot de verdragsbepalingen die niet strijdig zijn met het nationale recht.

De uitleg van de Limitation Clause dient te geschieden volgens de regels die zijn neergelegd in de artikelen 31 en 32 WVV, dat wil zeggen overeenkomstig de betekenis die de bewoordingen in het normale spraakgebruik hebben, met inachtneming van hun context en in het licht van het doel van de ECT (artikel 31 lid 1 WVV). De context van een verdrag omvat in elk geval de tekst, met inbegrip van preambule en bijlagen (artikel 31 lid 2 WVV). Artikel 31 lid 3 WVV bepaalt dat bij de uitleg daarnaast rekening moet worden gehouden met onder meer ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de partijen inzake de uitlegging van het verdrag is ontstaan. Ingevolge artikel 32 lid 2 WVV kan bovendien betekenis toekomen aan aanvullende middelen van uitlegging, en in het bijzonder aan de voorbereidende werkzaamheden (travaux preparatoires) en de omstandigheden waaronder het verdrag is gesloten. Deze middelen kunnen worden ingezet om de betekenis die voortvloeit uit de toepassing van artikel 31 te bevestigen of de betekenis te bepalen indien de uitlegging, geschied overeenkomstig artikel 31, (a) de betekenis dubbelzinnig of duister laat of (b) leidt tot een resultaat dat duidelijk ongerijmd of onredelijk is.

Bij de uitleg van artikel 45 lid 1 ECT komt het in de eerste plaats aan op de gewone betekenis daarvan. Daarbij gaat het in het bijzonder om de woorden “to the extent”. De betekenis van het woord “extent” wordt in de Oxford Thesaurus of English onder meer omschreven als “degree, scale, level, magnitude, scope, extensiveness, amount, size; coverage, breadth, width, reach en range.” Dit sluit aan bij de door de Russische Federatie genoemde, aan de Oxford English dictionary (tweede editie 1989) en de Webster’s Third International Dictionary of the English Language (1961) ontleende omschrijving van de woorden “to the extent”: “space or degree to which anything is extended”, “width of application, operation, etc. scope”, “range (as of inclusiveness or application) over which something extends” en “the limit to which something extends”.

Met de term “to the extent” wordt dus volgens de betekenis daarvan in het normale spraakgebruik een mate, een reikwijdte of – iets anders gezegd – een differentiatie weergegeven. Deze betekenis komt ook tot uitdrukking in een aantal andere taalversies van het verdrag. Zo is de term in de Duitse versie vertaald als “in dem Maβe”, in de Franse versie als “dans la mesure où” en in de Nederlandse versie als “voor zover”.

De gewone betekenis van deze woorden duidt, los van de context daarvan, meer in de richting van de juistheid van de door de Russische Federatie verdedigde uitleg. In de door het Scheidsgerecht gevolgde interpretatie – waarbij beter het woord “indien” past – is de Limitation Clause immers beperkt tot één vorm van onverenigbaarheid met nationaal recht, te weten een verbod van voorlopige toepassing als zodanig. Het Scheidsgerecht heeft ook met zoveel woorden onderkend dat de opstellers van een verdrags- of wetsbepaling de term “to the extent” vaak gebruiken om duidelijk te maken dat een bepaling alleen toepassing ken vinden in de mate waarin wordt voldaan aan hetgeen erop volgt. Het Scheidsgerecht heeft echter in het kader van de context waarin deze term moet worden gelezen, beslissend belang gehecht aan het bijvoeglijk naamwoord “such”. Volgens het Scheidsgerecht kunnen de woorden “such provisional application” alleen verwijzen naar het eerder in artikel 45 lid 1 opgenomen begrip “this Treaty” en gaat het erom of “such provisional application of this Treaty” niet strijdig is met het nationaal recht. Naar het oordeel van de rechtbank verschaft deze denkbeeldige toevoeging geen verduidelijking. Deze verwijzing naar het verdrag, die vanzelf spreekt – een andere lezing is immers niet goed denkbaar –, geeft geen duidelijkheid over de vraag of de voorlopige toepassing alleen betrekking kan hebben op het Verdrag als geheel, dus op het principe van voorlopige toepassing, of slechts op delen daarvan, en dus op afzonderlijke verdragsbepalingen. Aan de verwijzing naar “this Treaty” komt dan ook bij de uitleg van de Limitation Clause geen bijzondere betekenis toe.

Wat de rechtbank voor de aan de context gerelateerde uitleg wel relevant acht, is allereerst de omstandigheid dat artikel 45 lid 1 ECT de voorlopige toepassing in verband brengt met de onverenigbaarheid niet alleen met “constitution” en “laws”, maar uitdrukkelijk ook met “regulations”. De Russische Federatie heeft terecht erop gewezen dat een verbod op voorlopige toepassing van verdragen als zodanig gewoonlijk het gevolg is van constitutionele vereisten en verankerd kan liggen in een wet in formele zin. Niet goed denkbaar is evenwel dat een verbod op voorlopige toepassing van een verdrag, gegeven het principiële karakter daarvan, is neergelegd in lagere wetgeving. Daarentegen is een toets op verenigbaarheid van afzonderlijke verdragsbepalingen met lagere wetgeving wel voorstelbaar. Gedaagden hebben op dit punt volstaan met het betoog dat het gebruik van het woord “regulations” slechts beklemtoont dat de opstellers van de ECT een zo ruim mogelijk overzicht wilden geven om ervoor te zorgen dat elke bepaling van het recht van een Ondertekenende Partij zou worden opgenomen die strijdig was met voorlopige toepassing als zodanig. Het is volgens gedaagden misschien ongebruikelijk, maar zij achten het niet onmogelijk dat een voorschrift een bepaling bevat met betrekking tot het principe van de voorlopige toepassing. De rechtbank acht deze toelichting niet overtuigend en mist daarin bovendien een verwijzing naar een dergelijke bedoeling van de opstellers van het Verdrag.

Artikel 45 lid 2

Met betrekking tot de context waarbinnen de uitleg van de Limitation Clause dient te geschieden is daarnaast het tweede lid van artikel 45 ECT van belang. Een staat kan op het tijdstip van ondertekening een verklaring indienen dat hij niet kan instemmen met voorlopige toepassing (artikel 45 lid 2 onder a ECT). Artikel 45 lid 2 onder c brengt voor dat geval mee dat een Ondertekenende Partij niettemin Deel VII van het Verdrag (“Structure and Institutions”) voorlopig moet toepassen “to the extent that such provisional application is not inconsistent with its laws and regulations.” In dit artikellid wordt dus dezelfde terminologie gebruikt als in het eerste lid, met dit verschil dat artikel 45 lid 2 onder c geen verwijzing bevat naar de Grondwet. Het Scheidsgerecht heeft zich niet in duidelijke bewoordingen uitgesproken over de betekenis van artikel 45 lid 2 onder c. Het heeft zich beperkt tot het oordeel dat in de context van deze bepaling de zinsnede “such provisional application” noodzakelijkerwijs een andere betekenis heeft dan dezelfde verwijzing in artikel 45 lid 1 en verwijst naar de voorlopige toepassing van alleen Deel VII van het Verdrag. Of hiermee ook is gedoeld op het principe van de voorlopige toepassing, maken de overwegingen niet duidelijk.

Nu de voorlopige toepassing in artikel 45 lid 2 onder c beperkt blijft tot Deel VII, ligt het al daarom niet voor de hand dat in deze bepaling het principe van de voorlopige toepassing als relevant criterium is aangewezen. Een dergelijk principe kan immers alleen een verdrag als geheel betreffen; niet goed denkbaar is dat het ziet op een afzonderlijk deel. Dit is ook in de Interim Awards onder 311 onderkend in de overweging dat de Limitation Clause een “alles of niets”-benadering behelst: ofwel het gehele Verdrag wordt voorlopig toegepast, of het wordt helemaal niet voorlopig toegepast. Indien, zoals gedaagden hebben verdedigd, artikel 45 lid 2 onder c wel het oog zou hebben op het principe van de voorlopige toepassing, is bovendien niet goed te begrijpen waarom in deze bepaling “the constitution” als toetsingscriterium ontbreekt. In het licht van dit een en ander moet worden aangenomen dat artikel 45 lid 2 onder c, dat de reikwijdte van de voorlopige toepassing uitsluitend afhankelijk maakt van de verenigbaarheid van Deel VII met (lagere) wetgeving, daarbij het oog heeft op de specifieke verdragsbepalingen uit dat deel. De rechtbank volgt het Scheidsgerecht niet indien het een andere uitleg heeft bedoeld.

De Russische Federatie heeft er in dit verband nog terecht op gewezen dat de benadering van gedaagden de interactie tussen de leden 1 en 2 van artikel 45 ECT uit het oog verliest. In hun (hierna in de onderdelen 5.24 en volgende nader te bespreken) visie kan een ondertekenende Partij alleen een beroep doen op de Limitation Clause als haar nationale recht voorlopige toepassing als zodanig verbiedt en zij een verklaring in de zin van artikel 45 lid 2 heeft afgelegd. Een beroep op de Limitation Clause, dat berust op strijdigheid van het principe van de voorlopige toepassing met de Grondwet en andere wet- en regelgeving, lijkt zich echter moeilijk te verdragen met de verplichting van artikel 45 lid 2 onder c om in dat geval desondanks Deel VII toe te passen “to the extent that such provisional application” niet strijdig is met die wet- en regelgeving.

Kortom, het Scheidsgerecht heeft de Limitation Clause uitgelegd op een wijze die in grote mate afwijkt van de betekenis die aan de dienovereenkomstige woorden in artikel 45 lid 2 onder c ECT moet worden toegekend. Voor deze afwijking bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen goede grond. Een consistente uitleg van de beide artikelleden ondersteunt juist de uitleg van de Limitation Clause volgens de opvatting van de Russische Federatie.

Voorlopige conclusie over artikel 45 lid 1

Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de normale betekenis van de in lid 1 voorkomende term “to the extent”, mede in de context daarvan, voert tot een uitleg van de Limitation Clause waarbij de mogelijkheid van voorlopige toepassing is toegespitst op en afhangt van de verenigbaarheid van afzonderlijke verdragsbepalingen met het nationale recht.

Voorwerp en doel van de ECT en de aard van het internationale recht

Het Scheidsgerecht heeft nog geoordeeld dat de door hem verworpen uitleg van de Limitation Clause volledig zou indruisen tegen het voorwerp en doel van de ECT en de aard van het internationale recht. Dat oordeel is gestoeld op het pacta sunt servanda-beginsel van artikel 26 WVV en het daarmee samenhangende, in artikel 27 WVV neergelegde, beginsel dat een partij zich niet mag beroepen op de bepalingen van haar nationale recht om het niet ten uitvoer leggen van een verdrag te rechtvaardigen. Ook hierin volgt de rechtbank het Scheidsgerecht niet. Daarbij stelt zij voorop dat het Scheidsgerecht weliswaar in zijn algemeenheid heeft verwezen naar het doel van de ECT (het bieden van een juridisch kader voor het bevorderen van de samenwerking op lange termijn op energiegebied, op basis van wederzijds voordeel en complementariteit en overeenkomstig de doelstellingen en beginselen van het Verdrag), maar niet heeft geëxpliciteerd in hoeverre een – door artikel 45 ECT ingegeven – gelimiteerde toepassing van de verdragsbepalingen zou indruisen tegen dat doel. Wat daarvan ook zij, de door het Scheidgerecht bedoelde, in artikel 26 en 27 WVV neergelegde beginselen dwingen niet tot de door hem gevolgde interpretatie van artikel 45 ECT. Deze beginselen brengen tot uitdrukking dat verdragspartijen gebonden zijn aan een in werking getreden verdrag en de tenuitvoerlegging daarvan niet mogen frustreren door een beroep te doen op nationaal recht. Hoewel deze beginselen zich evenzeer uitstrekken tot verdragen die op basis van voorlopige toepassing in werking zijn, zijn de beginselen niet onbegrensd. De ondertekenende partijen bij een verdrag kunnen de voorlopige toepassing van verdragsbepalingen uitdrukkelijk beperken, zoals ook volgt uit artikel 25 WVV, dat voor zover van belang luidt: “A treaty or a part of a treaty is applied provisionally pending its entry into force if (a) the treaty itself so provides”. Zoals de Russische Federatie, mede met verwijzing naar rechtsgeleerde auteurs, heeft betoogd, biedt een bepaling als de Limitation Clause een voorziening voor de oplossing van conflicten tussen nationaal recht en de internationale verplichtingen van staten als gevolg van de voorlopige toepassing van verdragen (zie de dagvaardingen, 148 met de in noot 163 genoemde literatuur). In dit geval hebben de Ondertekenende Partijen bij de ECT in de Limitation Clause van artikel 45 lid 1 ECT, uitgelegd in de door de rechtbank aanvaarde betekenis, met zoveel woorden vastgelegd dat de reikwijdte van de voorlopige toepassing beperkt is tot verdragsbepalingen die niet strijdig zijn met het nationale recht. Ook al is het dus mogelijk dat bepalingen van nationaal recht in de weg kunnen staan aan de uitvoering van een of meer bepalingen van de ECT, de grondslag daarvoor is in de ECT zelf – dus op verdragsniveau – gegeven. Anders gezegd: een staat die zich onder verwijzing naar de Limitation Clause op goede gronden beroept op strijdigheid tussen een verdragsbepaling en nationaal recht, handelt niet in strijd met het pacta sunt servanda-beginsel, noch met het beginsel van artikel 27 WVV. Dat, zoals het Scheidsgerecht heeft overwogen en in deze zaak aan de orde is, de inroeping van een bepaling van nationaal recht tot discussie kan leiden over de betekenis van de inhoud daarvan en dus onzekerheid kan scheppen in internationale zaken, doet daaraan niet af. Dat is immers inherent aan de in de ECT opgenomen Limitation Clause.

Oordeel ander scheidsgerecht

Volledigheidshalve overweegt de rechtbank nog dat voor de uitleg van de Limitation Clause evenmin gewicht toekomt aan de omstandigheid dat het oordeel van het Scheidsgerecht wordt ondersteund door een beslissing van een ander scheidsgerecht – met overigens dezelfde voorzitter – in een eveneens op basis van de ECT gevoerde arbitrage in de Kardassopouloszaak. De in de Interim Awards weergegeven motivering van die beslissing bevat geen inhoudelijke argumenten voor een andere uitleg van artikel 45 lid 1 ECT.

De statenpraktijk

Alle partijen zijn ingegaan op de betekenis van de statenpraktijk. De rechtbank zal (de betekenis van) deze praktijk bij haar oordeel over artikel 45 lid 1 ECT buiten beschouwing laten. Dit is overigens ook het primaire standpunt van gedaagden (zie de conclusie van antwoord, 145 en de conclusie van dupliek, 56). Artikel 31 lid 3 aanhef en onder b WVV verbindt aan toekenning van relevantie aan de statenpraktijk immers de voorwaarde dat door dit latere gebruik overeenstemming van de partijen over de uitleg van het desbetreffende verdrag is ontstaan. Met andere woorden: aan deze praktijk kan alleen gewicht worden toegekend als de betrokken staten – uitdrukkelijk of impliciet – haar hebben aanvaard. Geen van partijen heeft gesteld dat sprake is van een (brede) uitvoeringspraktijk die door alle betrokken staten wordt gedragen. Ook overigens is daarvan niet gebleken.

De travaux preparatoires

De vraag rijst nog of bij de uitleg van artikel 45 lid 1 ECT betekenis kan toekomen aan de door de Russische Federatie genoemde travaux preparatoires van de ECT. Uit artikel 32 WVV vloeit voort dat als toepassing van de in artikel 31 WVV vermelde uitlegregels de betekenis dubbelzinnig of duister laat of tot een resultaat leidt dat duidelijk ongerijmd of onredelijk is, gebruik kan worden gemaakt van aanvullende middelen van uitlegging, in het bijzonder (gegevens uit) de hier bedoelde voorbereidende werkzaamheden. Voor het gebruik van dit middel als aanvulling op de uitleg bestaat geen grond; de hiervoor – overeenkomstig artikel 31 WVV – gegeven uitleg leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot een onduidelijke of duistere betekenis, noch tot een resultaat dat duidelijk ongerijmd of onredelijk is. Geheel ten overvloede wijst de rechtbank nog wel op hetgeen de Russische Federatie heeft betoogd met betrekking tot de toevoeging van de term “regulations” aan de ontwerptekst van de Limitation Clause. De heer Bamberger, voorzitter van de juridische adviescommissie van de Conferentie over het Europese Energiehandvest, heeft in reactie op een vraag van de secretaris-generaal van de Conferentie over de ECT de volgende uitleg gegeven over de toevoeging van deze term:

“the effect is to suggest that relatively minor impediments in the form of regulations, no matter how insignificant they may be, can be the occasion for failing to apply the Treaty provisionally when in fact those regulations could be brought into conformity without serious effort.”

Conclusie over de uitleg van artikel 45

De bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de rechtbank de door de Russische Federatie verdedigde uitleg van artikel 45 ECT volgt. Dit betekent dat de Russische Federatie uitsluitend gebonden was aan de met het Russische recht verenigbare Verdragsbepalingen. Voordat zij een oordeel geeft over de verenigbaarheid van artikel 26 ECT met het Russisch recht, zal de rechtbank nog ingaan op de volgende door gedaagden opgeworpen kwestie.

Voorafgaande verklaring nodig?

Gedaagden hebben – ook in de Arbitrage – het standpunt ingenomen dat op grond van artikel 45 lid 1 ECT een voorafgaande verklaring is vereist, die echter niet door de Russische Federatie is gegeven. Daartoe hebben zij betoogd dat de leden 1 en 2 van artikel 45 complementair zijn in deze zin dat in het eerste lid de algemene regel voor de voorlopige toepassing is neergelegd, terwijl het tweede lid de (kennisgevings)procedure uiteenzet. Dit standpunt, dat impliceert dat de Russische Federatie gehouden was om bij de ondertekening van de ECT een verklaring af te leggen dat zij niet met de voorlopige toepassing van de ECT instemde, vindt volgens gedaagden niet alleen bevestiging in een tekstuele interpretatie van artikel 45, maar is haars inziens ook in overeenstemming met het onderwerp en het doel van de ECT.

De rechtbank is geneigd de Russische Federatie te volgen in haar betoog dat deze kwestie niet in deze vernietigingsprocedure aan de orde kan worden gesteld. Het Scheidsgerecht heeft gedaagden niet in hun standpunt gevolgd en heeft zijn bevoegdheid dus niet gebaseerd op het ontbreken van een dergelijke verklaring. In overeenstemming met het wettelijke systeem van de vernietigingsprocedure, waaruit volgt dat de vernietigingsgronden in de dagvaarding worden weergegeven en waarin besloten ligt dat alleen tegen een positieve arbitrale bevoegdheidsbeslissing een vernietigingsgrond kan zijn gericht (de artikelen 1064 lid 5 en 1065 lid 1 aanhef en onder a Rv), lijkt er geen ruimte te zijn om in deze procedure een oordeel te geven over de vraag of het Scheidsgerecht zijn bevoegdheid had kunnen aannemen op basis van een ander, door hem verworpen argument.

Niettemin zal de rechtbank deze kwestie volledigheidshalve bespreken. Zij acht op de hierna te vermelden gronden het oordeel van het Scheidsgerecht juist. Bij deze overwegingen gaat de rechtbank wederom uit van de in artikel 31 WVV bedoelde gewone betekenis van de gebruikten woorden, bezien in hun context.

Gegeven hun gewone betekenis wijzen de bewoordingen van de leden 1 en 2 van artikel 45 ECT – afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang gelezen – er niet op dat de Limitation Clause van lid 1 afhankelijk is van het afleggen van een verklaring op grond van lid 2. Weliswaar bevat het eerste lid een regeling voor de voorlopige toepassing, maar datzelfde geldt voor het tweede lid. Niets in de tekst van deze artikelleden wijst erop dat het tweede lid is bedoeld als een procedureregel ter uitwerking van de regeling van lid 1. Artikel 45 lid 2 beschrijft een eigen regime, dat het mogelijk maakt dat een Ondertekenende Partij helemaal afziet van voorlopige toepassing, ook als op grond van lid 1 geen beletsel voor die voorlopige toepassing bestaat, en er dus geen strijd bestaat met nationale wetgeving. Ook het in artikel 45 lid 2 gebruikte woord “[n]otwithstanding”, waarmee het tweede lid aanvangt en dat duidt op een afwijking van, niet op het voortbouwen op, het eerste lid, en het woord “may”, dat verwijst naar een mogelijkheid en niet naar een met het eerste lid samenhangend, verplicht voorgeschreven mechanisme, wijzen erop dat artikel 45 lid 2 geen procedureregel bevat ter uitwerking van artikel 45 lid 1. De gewone betekenis van de hier aangehaalde onderdelen van artikel 45 leidt dus tot een uitleg waarin het eerste lid geen voorafgaande verklaring vereist.

Staten die een beroep willen doen op de uitzondering van artikel 45 lid 2 zijn gehouden een uitdrukkelijke verklaring te doen, terwijl zo’n verplichting dus niet uit artikel 45 lid 1 kan worden afgeleid. Voor het oordeel dat desondanks een bepaalde vorm van voorafgaande verklaring of kennisgeving is vereist om een beroep te kunnen doen op de Limitation Clause van artikel 45 lid 1 bestaat ook overigens echter onvoldoende grond. Weliswaar hebben diverse staten tijdens de onderhandelingen het belang van transparantie met betrekking tot het inroepen van de Limitation Clause beklemtoond en heeft het Secretariaat van de ECT de Ondertekenende Partijen aangemoedigd transparant te zijn over de voorlopige toepassing (zie de Interim Awards onder 282), maar deze omstandigheden zijn onvoldoende zwaarwegend om daaruit een impliciete verplichting tot het afleggen van een voorafgaande verklaring af te leiden. Indien de opstellers van het Verdrag ook een beroep op de Limitation Clause wegens strijdigheid van verdragsbepalingen met nationaal recht afhankelijk hadden willen stellen van een voorafgaande verklaring, had het voor de hand gelegen dat dit, evenals in het tweede lid is gebeurd, uitdrukkelijk zou zijn bepaald. Dit is niet gebeurd. Het betoog van gedaagden over het onderwerp en het doel van de ECT is grotendeels te herleiden tot de al genoemde wenselijkheid van transparantie en leidt dan ook niet tot een ander oordeel. Ook het in dat verband genoemde beginsel van de wederkerigheid, waaraan volgens gedaagden afbreuk wordt gedaan indien de uitleg van het Scheidsgerecht wordt gevolgd, kan hun niet baten. Zoals de Russische Federatie in dit verband met juistheid heeft opgemerkt, is in artikel 45 lid 1 ECT geen aanwijzing te vinden voor een vereiste van absolute wederkerigheid. Dat in artikel 45 lid 2 onder b voor de in lid 2 onder a beschreven gevallen wel het beginsel van wederkerigheid is neergelegd, dwingt dan ook niet tot het oordeel dat in artikel 45 lid 1 de verplichting tot een voorafgaande verklaring ligt besloten.

Gedaagden kunnen ook niet met succes een argument ontlenen aan de context van de leden 1 en 2 van artikel 45 ECT. Met die context doelen zij allereerst op artikel 45 lid 3 ECT, dat een regeling bevat voor de beëindiging van de voorlopige toepassing van de ECT en de na de beëindiging doorlopende werking gedurende twintig jaar van de bepalingen van de Delen III en V ten aanzien van investeringen die tijdens die voorlopige toepassing op het grondgebied van een betrokken staat zijn gedaan. Gedaagden betogen dat als artikel 45 lid 1 ECT een Ondertekenende Partij zou toestaan op elk willekeurig moment en met onmiddellijke ingang te ontkomen aan voorlopige toepassing, de gedetailleerde bepalingen van artikel 45 lid 3 ECT geen enkele werking hebben. De rechtbank verwerpt dit betoog. Gedaagden verliezen hierbij allereerst uit het oog dat aan een beroep op de Limitation Clause – in tegenstelling tot de beëindiging van artikel 45 lid 3 ECT – materiële voorwaarden worden gesteld, te weten strijdigheid van een Verdragsbepaling met nationaal recht. Bovendien stelt de Russische Federatie terecht dat geen sprake is van onverenigbaarheid. Door de uitdrukkelijke verwijzing naar de krachtens het eerste lid op de Ondertekenende Partij rustende verplichting om de Delen III en V toe te passen, beperkt artikel 45 lid 3 onder b ECT de voortdurende werking van de Verdragsbepalingen op dezelfde wijze als de Limitation Clause.

Ook voor de hier besproken kwestie heeft ten slotte te gelden dat, nu niet is gesteld of gebleken dat over de toepassingspraktijk met betrekking tot het inroepen van de in artikel 45 lid 1 en lid 2 ECT gegeven clausules bij de Ondertekenende Partijen overeenstemming bestond en gedaagden evenmin een beroep hebben gedaan op een latere statenpraktijk, geen betekenis kan toekomen aan de wijze waarop de betrokken staten uitvoering hebben gegeven aan artikel 45 ECT. Geheel ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat op zichzelf niet tussen partijen in geschil is dat een aantal staten zich heeft beroepen op de Limitation Clause zonder uitdrukkelijk de in artikel 45 lid 2 ECT bedoelde verklaring te doen. Het enkele feit dat deze staten wel voorkomen op een door het Secretariaat opgestelde lijst van staten die geen voorlopige toepassing aan de ECT zouden geven, is hierbij niet relevant.

De rechtbank komt tot de conclusie dat, indien deze kwestie al relevant is voor de beslissing op de vordering, de Russische Federatie niet gehouden was een voorafgaande verklaring zoals in artikel 45 lid 2 bedoeld af te leggen voor een succesvol beroep op de Limitation Clause van artikel 45 lid 1.

Artikel 26 ECT

Gegeven de betekenis die de rechtbank aldus aan de Limitation Clause van artikel 45 lid 1 ECT toekent, rijst de – tussen partijen ook in geschil zijnde – vraag of het in artikel 26 ECT neergelegde arbitraal beding, waaraan het Scheidsgerecht zijn bevoegdheid heeft ontleend, in overeenstemming is met het Russisch recht. Dit beding heeft, zo volgt uit lid 1 van dit artikel 26, betrekking op “disputes between a Contracting Party and an Investor of another Contracting Party relating to an Investment of the latter in the Area of the former, which concern an alleged breach of an obligation of the former under Part III”. Artikel 26 schept dus alleen een mogelijkheid tot arbitrage voor een (beweerde) schending van verplichtingen die zijn neergelegd in Deel III van het Verdrag (“Bevordering bescherming en behandeling van investeringen”). Een van de daarin neergelegde verplichtingen is te vinden in artikel 10 ECT. Deze bepaling verplicht de verdragsluitende partijen er onder meer toe investeringen van buitenlandse investeerders eerlijk en billijk te behandelen en zich te onthouden van discriminatoire maatregelen die (het gebruik van) deze investeringen belemmeren. Een andere verplichting (tot een nalaten) is neergelegd in artikel 13 ECT. Daarin is, kort gezegd, bepaald dat investeerders niet mogen worden genationaliseerd, onteigend of onderworpen aan maatregelen met een soortgelijk effect als nationalisatie of onteigening. De verplichtingen uit artikel 10 en 13 ECT kunnen door verwijzingen in artikel 21 ECT, dat gaat over “belastingen”, ook betrekking hebben op belastingen of belastingmaatregelen van verdragsluitende partijen. De schadevergoedingsvorderingen van gedaagden in de Arbitrage zijn gegrond op de stelling dat de Russische Federatie deze verplichtingen heeft geschonden. De door gedaagden gestelde schending van de in artikel 10 ECT neergelegde verplichtingen bestaat volgens hen onder meer in het belemmeren van een behoorlijke rechtsgang en een eerlijk proces, meer specifiek door de talloze huiszoekingen en inbeslagnemingen, het achterwege laten van behoorlijke kennisgevingen van bestuurshandelingen, het niet zijn gehoord door een onpartijdige rechter, de veilingverkoop van Yuganskneftegaz (YNG) en het aanhangig maken van de faillissementsprocedure tegen Yukos. Gedaagden hebben hun stelling over schending van de verplichtingen uit artikel 13 ECT op een aantal omstandigheden gegrond, waarvan een deel ook ten grondslag is gelegd aan de schending van artikel 10. Daarbij gaat het onder meer om de inbeslagneming van de door gedaagden in Yukos gehouden aandelen, de naheffingsaanslagen over de jaren 2000-2004, de verkoop van YNG op een schijnveiling en het initiëren van het faillissement van Yukos. Deze omstandigheden hebben volgens gedaagden ertoe geleid dat zij geheel en al van hun investering zijn beroofd. Zij kwalificeren die als een onteigening. Het Scheidsgerecht heeft in de Final Awards de schending van artikel 13 ECT aangenomen en is daarom niet toegekomen aan een oordeel over de gestelde schending van artikel 10 ECT.

Tegen deze achtergrond zal de rechtbank nu beoordelen of de voorlopige toepassing van het arbitraal beding van artikel 26 ECT in overeenstemming is met de Russische constitutie, wetten of andere regelgeving. Daarbij stelt zij het volgende voorop. In de visie van gedaagden is een bepaling van de ECT, zoals artikel 26, alleen dan onverenigbaar met Russisch recht indien de desbetreffende Verdragsbepaling in het nationale recht wordt verboden. Van inconsistentie is in hun optiek echter geen sprake als het Russische recht niet uitdrukkelijk in die verdragsbepaling voorziet. Naar het oordeel van de rechtbank gaan gedaagden hiermee uit van een te beperkte opvatting. Nog daargelaten dat een taalkundige uitleg van artikel 45 ECT geen aanknopingspunten geeft voor een dergelijke opvatting, ligt deze ook overigens niet voor de hand. De voorlopige toepassing van het in artikel 26 vervatte arbitraal beding komt, mede gegeven het feit dat de voorlopige toepassing haar legitimiteit vindt in de ondertekening (en bij een aantal verdragsbepalingen de soevereiniteit van de Ondertekenende Partijen in het geding is), ook in strijd met Russisch recht als een dergelijke wijze van geschilbeslechting geen wettelijke grondslag heeft, of – in een iets ruimer perspectief – niet past in het wettelijk systeem of niet verenigbaar is met de uitgangspunten en beginselen die zijn neergelegd in of kenbaar zijn uit de wetgeving. Als de rechtbank in het navolgende kortheidshalve spreekt over de “verenigbaarheid” van bepalingen van de ECT met de Russische wetgeving, heeft zij het oog op deze uitleg van het begrip “not inconsistent” in artikel 45 lid 1 ECT.

Tussen partijen is terecht niet in debat dat de kwestie van de (on)verenigbaarheid moet worden beantwoord naar Russisch recht. In het Nederlandse rechtstelsel wordt buitenlands recht niet als feit aangemerkt maar als recht. Dat volgt uit artikel 25 Rv, waarin is bepaald dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult. De rechtspraak aanvaardt dat onder het recht dat de rechter ingevolge dit artikel ambtshalve moet toepassen, ook vreemd recht valt (zie onder meer HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8197 en recenter HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1979). Hieruit volgt dat de rechtbank in deze vernietigingsprocedure de inhoud van het relevante Russische recht zelf moet vaststellen. Ofschoon de vaststelling daarvan, zoals uit het voorgaande volgt, niet door bewijslevering plaatsvindt, kan die vaststelling wel geschieden mede aan de hand van de door partijen ingebrachte deskundigenberichten. De Russische Federatie heeft gebruikgemaakt van de mogelijkheid om met betrekking tot het relevante Russisch recht deskundigenberichten in te brengen. Daarbij gaat het in het bijzonder om het al in de Arbitrage ingebrachte deskundigenbericht van februari 2006 van A.A. Kostin (hierna: Kostin), wiens functie is aangeduid als“Senior Professor and head of the Private International and Civil Law Department of the Moscow State Institute of International Relations”, en het in deze vernietigingsprocedure overlegde deskundigenbericht met bijlagen van oktober 2014 van A.V. Asoskov (hierna: Asoskov). De functies van deze deskundige zijn aangeduid als “Professor of the International Private Law Department of the Russian School of Private Law and Assistant Professor of the Civil Law Department at M.V. Lomonosov Moscow State University”. De rechtbank zal bij de vaststelling van de inhoud van het Russische recht, waartoe allereerst de materiële wet- en regelgeving zal worden onderzocht, deze deskundigenberichten betrekken.

De Wet inzake de Buitenlandse Investeringen

Algemeen

Het Scheidsgerecht heeft het antwoord op de vraag of (de voorlopige toepassing van) het arbitraal beding van artikel 26 ECT in strijd is met het Russische recht, gezocht in twee opvolgende bepalingen van de Wet inzake de Buitenlandse Investeringen. Daarbij gaat het om artikel 9 lid 2 van deze wet uit 1991 en artikel 10 van diezelfde wet in de versie van 1999. Het Scheidsgerecht is op basis van beide bepalingen tot het oordeel gekomen dat geschillen tussen investeerders en een staat van de hier aan de orde zijnde aard arbitrabel zijn op grond van Russisch recht (Interim Awards onder 370).

Bij het onderzoek naar de betekenis van deze twee wetsbepalingen zal de rechtbank allereerst ingaan op het standpunt van de Russische Federatie dat de overige Russische wetgeving nimmer arbitrage heeft toegelaten voor geschillen die voortvloeien uit publiekrechtelijke rechtsbetrekkingen. De Russische Federatie heeft in dit verband gewezen op bepalingen uit verschillende Russische wetten, waarvan een aantal van kracht was vóór de ondertekening van de ECT en een aantal van recenter datum is. Dit betreft onder meer artikel 1 lid 2 van de International Arbitration Law van 1993 (deskundigenbericht Asoskov, noot 7). Daarin is bepaald:

“The following kinds of disputes shall be submitted for international commercial arbitration by agreement between the parties: disputes arising from contractual and other civil law relationships arising from the maintenance of foreign trade and other international economic relations, if the commercial enterprise of at least one of the parties is located abroad (…)”.

Een door Asoskov genoemd citaat uit het handboek ”International Commercial Arbitration” van prof. V.A. Musin en prof. O.Yu. Skvortsov uit 2012 (deskundigenbericht Asoskov, noot 16) vermeldt over deze bepaling onder meer:

“Therefore, if relations between the parties are of a public law nature, then a dispute arising out of such relations cannot be referred to international commercial arbitration.”

Daarnaast hebben zowel Asoskov als Kostin wetsbepalingen genoemd die de mogelijkheid van arbitrage afhankelijk maken van de aard van het geschil. Ingevolge artikel 21 van de Arbitrazh Procedure Code van 1992, is arbitrage op grond van een overeenkomst mogelijk bij een “economic dispute” (deskundigenbericht Asoskov, noot 9). Artikel 1 van de Provisional Regulation on Arbitral Tribunal for Resolving Economic Disputes van 1992 spreekt over arbitrage van geschillen “arising out of civil law relations” (deskundigenbericht Asoskov, noot 10). In artikel 23 van de Arbitrazh Procedure Code van 1995 en artikel 4 van deze zelfde wet in de tekst van 2002 is de mogelijkheid van arbitrage eveneens gerelateerd aan geschillen “that arises out of civil law relations”(deskundigenbericht Asoskov, noten 11 en 12). Datzelfde geldt voor artikel 11 van de Russian Civil Code van 1995 (deskundigenbericht Asoskov, noot 27) en artikel 3 van de Civil Procedure Code van 2002 (deskundigenbericht Asoskov, noot 14).

Zowel Asoskov (in de paragrafen 23 en 24 van zijn deskundigenbericht) als Kostin (op bladzijde 3 van zijn deskundigenbericht) hebben, met verwijzing naar verschillende citaten uit de Russische juridische literatuur, geconcludeerd dat geschillen van publiekrechtelijke aard niet door arbitrage kunnen worden beslecht. Uit de daarin genoemde Russische literatuur en jurisprudentie (zoals vermeld in het deskundigenbericht van Asoskov in de paragrafen 28-30) komt naar voren dat geschillen die voortvloeien uit betrekkingen tussen ongelijkwaardige partijen – ook wel uitgedrukt als “the principle of subordination” – als publiekrechtelijke geschillen worden beschouwd, terwijl privaatrechtelijke geschillen voortvloeien uit betrekkingen tussen gelijkwaardige partijen. In dit laatste verband wordt de term “the principle of coordination” gebruikt. Daarnaast kunnen geschillen, ook als zij voortkomen uit overeenkomsten, een publiekrechtelijk karakter hebben indien sprake is van een “concentration of socially significant public elements”. Dit is het geval indien een publiek belang, de betrokkenheid van een publiek lichaam of het gebruik van budgettaire middelen aan de orde is (deskundigenbericht Asoskov, 34, en de daar genoemde rechtspraak).

Asoskov heeft verder nog gewezen op artikel 16 van de Russian Civil Code, waarin het recht op schadevergoeding bij overheidsoptreden is geregeld (deskundigenbericht Asoskov, noot 44) :

“Damages caused to an individual or a legal entity as a result of unlawful actions (or failure to act) by State bodies, bodies of local self-government, or officials of these bodies, including the adoption of an act by a State body of local self-government that is inconsistent with a law or other regulatory act, shall be compensated by the Russian Federation, the respective Russian Federation subject, or the municipal formation.”

Het publiekrechtelijke karakter van het onrechtmatige handelen waarop een vordering tot schadevergoeding als bedoeld in dit artikel 16 gebaseerd kan zijn, brengt volgens het deskundigenbericht van Asoskov en de daarin vermelde literatuur (in 64-67) echter mee dat deze vorderingen tot schadevergoeding, ook al worden deze op zichzelf beheerst door civiel recht, niet via een arbitrale procedure kunnen worden ingesteld. Beoordeling van de vordering tot schadevergoeding brengt in dat geval immers onvermijdelijk de beoordeling van de aan de schade ten grondslag liggende uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden van autoriteiten van de Russische staat mee. Uit de aangehaalde literatuur blijkt ook dat schadevergoeding op basis van onrechtmatig handelen van autoriteiten in typisch privaatrechtelijke betrekkingen – waarbij niet de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden speelt – wel aan arbitrage kan worden onderworpen.

De rechtbank neemt op grond van de in deze twee deskundigenberichten aangehaalde wetsbepalingen en de verwijzingen naar de Russische doctrine en jurisprudentie de in deze berichten gemaakte analyse over. Gedaagden hebben deze uitleg van de hiervoor besproken wetsbepalingen als zodanig overigens ook niet weersproken. Zij hebben hun verweer in dit verband beperkt tot het betoog dat de wetsbepalingen uitsluitend betrekking hebben op arbitrage binnen het nationale rechtssysteem van Rusland. Ook als zij hierin gelijk zouden hebben – wat in elk geval niet opgaat voor de International Arbitration Law van 1993, die uitdrukkelijk betrekking heeft op gevallen waarin een van partijen niet in Rusland is gevestigd –, doet dat niet af aan het oordeel dat de hier genoemde Russische wetgeving de mogelijkheid van arbitrage beperkt tot civielrechtelijk gerelateerde geschillen. Bovendien volgt de rechtbank gedaagden niet in hun betoog dat het feit dat publiekrechtelijke geschillen uitsluitend kunnen worden voorgelegd aan de nationale rechter, op generlei wijze in strijd is met het gegeven dat de Russische Federatie zich op internationaal niveau heeft verbonden om buitenlandse investeerders te compenseren voor schade die voortvloeit uit handelingen van de Staat in strijd met internationale regels (conclusie van antwoord, onder 256). Gedaagden miskennen met dit betoog dat van onverenigbaarheid met Russisch recht ook sprake kan zijn als dat recht niet zelf voorziet in de mogelijkheid van arbitrage zoals geregeld in artikel 26 ECT. De hiervoor besproken wetsbepalingen voorzien in elk geval niet in de mogelijkheid van arbitrage voor geschillen die voortvloeien uit een rechtsbetrekking tussen de Russische Federatie en (buitenlandse) investeerders waarin het publiekrechtelijke karakter van de handelwijze van de Russische Federatie in die rechtsbetrekking overheerst en waarin de beoordeling van de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden door autoriteiten van de Russische Federatie aan de orde is. Dat het in deze zaken om een dergelijk geschil gaat, staat naar het oordeel van de rechtbank buiten twijfel. De gedragingen die gedaagden aan de Russische Federatie verwijten zijn immers niet aan te merken als handelingen die door de Russische Federatie zijn uitgevoerd als gelijkwaardige partij of als privaatrechtelijke partij. Het Scheidsgerecht heeft zijn bevoegdheid overigens ook niet aan deze wetsbepalingen ontleend.

Hierna zal de rechtbank onderzoeken of de door het Scheidsgerecht voor zijn bevoegdheid beslissend geachte artikelen 9 lid 2 en 10 van de Wet inzake de Buitenlandse Investeringen, in de versies van 1991 respectievelijk 1999, een verdergaande mogelijkheid van arbitrage toestaan dan uit de hiervoor besproken Russische wetgeving kan worden afgeleid. Daarbij verdient – ter inleiding – opmerking dat artikel 9 van toepassing was op het moment van ondertekening van de ECT, maar niet op het moment van de aanvang van de Arbitrage, terwijl artikel 10 pas in werking is getreden na de ondertekening van de ECT en van kracht was ten tijde van de aanvang van de Arbitrage. De rechtbank zal echter in het midden laten of beide bepalingen deel uitmaken van het in artikel 26 ECT bedoelde Russische recht en zal, evenals het Scheidsgerecht en partijen hebben gedaan, onderzoeken of de bevoegdheid van het Scheidsgerecht kan worden ontleend aan (een van) deze beide bepalingen. Ook hierbij heeft als uitgangspunt te gelden dat de rechtbank de betekenis van deze bepalingen zelf moet vaststellen.

Artikel 9 Wet inzake de Buitenlandse Investeringen 1991

Met betrekking tot artikel 9 van de Wet inzake de Buitenlandse Investeringen van 1991 geldt het volgende. De Russische Federatie heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat dit artikel niet afzonderlijk moet worden beschouwd, maar in samenhang met artikel 43 van de Grondbeginselenwet. In artikel 1 van de Grondbeginselenwet (”The laws of the republics shall regulate in accordance with these Fundamentals the relations arising in connection with foreign investments in the republics ’territories, subject to specific features of their economic operations and investment policy”) is immers tot uitdrukking gebracht dat de overige wetten waarin rechtsbetrekkingen worden geregeld die samenhangen met buitenlandse investeringen, in overeenstemming moeten zijn met de grondbeginselen. De zinsnede na de laatste komma van deze bepaling dwingt, anders dan gedaagden hebben verdedigd, niet tot een andere, beperktere, uitleg. Evenmin is voor dit oordeel van belang dat, zoals gedaagden op basis van de uitlatingen van Asoskov (deskundigenbericht, noot 67) hebben verondersteld, de Grondbeginselenwet ten tijde van de ondertekening van de ECT mogelijk niet meer van kracht was. Niet in geschil is immers dat de Grondbeginselenwet nog wel van kracht was op het moment van de totstandkoming van de Wet inzake de Buitenlandse Investeringen 1991. Sterker: deze beide wetten zijn nagenoeg gelijktijdig in werking getreden. De Grondbeginselenwet heeft dus als basis kunnen dienen voor de inhoud van de wet van 1991.

Ook de bewoordingen van artikel 43 van de Grondbeginselenwet wijzen op de samenhang met artikel 9 van de Wet inzake de Buitenlandse Investeringen 1991. Voor een goed begrip zullen deze bepalingen hier nogmaals worden weergegeven. Artikel 43 van de Grondbeginselenwet luidt als volgt:

Lid 1: “Disputes between foreign investors and the State are subject to consideration in the USSR in courts, unless otherwise provided by international treaties of the USSR.”

Lid 2: “Disputes of foreign investors and enterprises with foreign investments with Soviet State bodies acting as a party to relationships regulated by civil legislation, enterprises, social organizations and other Soviet legal entities, disputes between participants of the enterprise with foreign investments and the enterprise itself are subject to consideration in the USSR in courts or, upon agreement of the parties, in arbitration proceedings, inter alia, abroad, and in cases provided by legislative acts of the Union of SSR and the republics - in arbitrazh courts, economic courts and others.”

Lezing van deze beide leden maakt duidelijk dat artikel 43 onderscheid maakt tussen twee typen geschillen. Op het voetspoor van de deskundige Asoskov is de rechtbank van oordeel dat het eerste lid betrekking heeft op investeringsgeschillen “within the strict meaning of this term”. Daarbij gaat het om geschillen die voortvloeien uit de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden, ofwel soeverein overheidshandelen (deskundigenbericht Asoskov, 73). Dit type geschillen moet worden voorgelegd aan de Russische gerechten, tenzij een andere procedure is voorzien bij een internationaal verdrag van de Russische Federatie. Het tweede lid van artikel 43 heeft betrekking op investeringsgeschillen tussen verschillende entiteiten, waaronder ondernemingen onderling en ondernemingen en Russische staatsorganen, waarbij deze laatste handelen in de hoedanigheid van een private partij (“acting as a party to relationships regulated by civil legislation”). Dit type geschillen moet – voor zover van belang – worden beslist door Russische gerechten of in arbitrage indien daarin is voorzien bij overeenkomst. Kortom, ten aanzien van het eerste type geschillen wijst artikel 43 lid 1 van de Grondbeginselenwet de Russische rechter aan als de bevoegde rechter en is arbitrage alleen bij verdrag mogelijk, terwijl het tweede lid wel een uitdrukkelijke voorziening biedt voor arbitrage naast reguliere rechtspraak indien de betrokken partijen dat overeenkomen.

Ook artikel 9 van de Wet inzake de Buitenlandse Investeringen 1991 maakt onderscheid tussen twee typen geschillen. Daarvoor gelden verschillende regimes van geschillenbeslechting.

Lid 1 bepaalt: “Investment disputes, including disputes over the amount, conditions and procedure of the payment of compensation, shall be resolved by the Supreme Court of the RSFSR or the Supreme Arbitrazh Court of the RSFSR, unless another procedure is established by an international treaty in force in the territory of the RSFSR.”

Lid 2 bepaalt: “Disputes of foreign investors and enterprises with foreign investments against RSFSR State bodies, disputes between investors and enterprises with foreign investments involving matters relating to their operations, as well as disputes between participants of an enterprise with foreign investments and the enterprise itself shall be resolved by the RSFSR courts, or, upon agreement of the parties, by an arbitral tribunal, or, in cases specified by the laws, by authorities authorized to consider economic disputes.”

Ook al komen de bewoordingen van dit artikel 9 niet letterlijk overeen met die van artikel 43 van de Grondbeginselenwet, een vergelijking van de beide bepalingen lijkt uit te wijzen dat artikel 9 op dezelfde uitgangspunten berust als die van artikel 43. Ook artikel 9 lid 2 heeft betrekking op zowel geschillen tussen buitenlandse investeerders en staatsorganen, als geschillen tussen buitenlandse investeerders en andere ondernemingen – welke laatste categorie geschillen per definitie civielrechtelijk van aard is –, terwijl, evenals in artikel 43 lid 2, arbitrage naast reguliere rechtspraak mogelijk is indien partijen dat zijn overeengekomen (“or, upon agreement by the parties”). Ook al is in artikel 9 lid 2, anders dan in artikel 43 lid 2, niet uitdrukkelijk bepaald dat dat artikellid uitsluitend ziet op gevallen waarin de overheid in de hoedanigheid van een private partij handelt, dit toepassingsbereik lijkt daarin, gezien de in artikel 9 lid 1 beschreven geschillen en de context van die bepaling, wel besloten te liggen. Artikel 9 lid 1 lijkt op zijn beurt aan te sluiten bij artikel 43 lid 1 en wijst uitdrukkelijk de reguliere Russische gerechten als bevoegde instanties aan, met de toevoeging dat van dit uitgangspunt alleen door een internationaal verdrag kan worden afgeweken (“unless another procedure is established by an international treaty in force”).

Dat met artikel 9 eenzelfde onderscheid is beoogd als met artikel 43 Grondbeginselenwet, vindt steun in het deskundigenbericht van Asoskov (paragrafen 75 en volgende) en de door hem aangehaalde Russische doctrine. Artikel 9 lid 1, dat volgens Asoskov betrekking heeft op (civielrechtelijke) geschillen die voortkomen uit soeverein overheidshandelen dat veelal bestaat in onteigening van buitenlandse investeringen, wordt wel in samenhang gezien met artikel 7 lid 3 van de Wet inzake de Buitenlandse Investeringen van 1991. Dit lid bepaalt: “Decisions of governmental bodies on expropriation of foreign investments may be contested in the RSFSR courts.” Deze bepaling duidt erop dat publiekrechtelijke geschillen met betrekking tot onteigening uitsluitend door de Russische rechter kunnen worden beslist. In zoverre deelt de rechtbank dus de visie van de Russische Federatie. Voor het niet nader toegelichte betoog van gedaagden dat de woorden “may be appealed against” weliswaar duiden op de mogelijkheid om dergelijke geschillen voor te leggen aan de Russische rechter maar dat een andere, alternatieve rechtsgang, niet wordt uitgesloten, is geen steun te vinden in de tekst van artikel 7 lid 3. Volgens Asoskov kan een op artikel 7 lid 3 gestoelde vordering uitmonden in een in artikel 9 lid 1 bedoelde procedure, waarin vergoeding van de door de onteigeningsmaatregelen veroorzaakte schade kan worden gevorderd. Asoskov bevestigt dat tegenover de hiervoor beschreven geschillen die voortvloeien uit publiekrechtelijke rechtsbetrekkingen, de in artikel 9 lid 2 bedoelde investeringsgeschillen staan die voortvloeien uit civielrechtelijke rechtsbetrekkingen.

In het door Asoskov weergegeven citaat van B.N. Toporin in Russian Law and Foreign Investments, bladzijde 30 (1995) is dit onderscheid onderschreven en als volgt aangeduid (deskundigenbericht Asoskov, 78):

“[Article 9] of the Law on Foreign Investments in the RSFSR divided disputes with the participation of foreign investors into two groups. One group comprised investment disputes as such, including the disputes on the issue of the amount, terms and procedure of payment of compensation in case of nationalization or confiscation. (...) The other group comprised disputes related to economic activity of the enterprises with foreign investments.”

De omschrijving van de investeringsgeschillen in artikel 9 lid 1 komt overeen met wat R. Nagapetyanys in Treaties for the Promotion and Reciprocal of Investments/Foreign Trade, nr. 5, bladzijde 14 (1991) heeft geschreven over de praktijk van investeringsverdragen ten tijde van de totstandkoming van de wet van 1991 (deskundigenbericht Asoskov, noot 54):

“In treaties for the protection of investments that the USSR concludes with foreign States, the USSR gives its consent to the consideration [of investment disputes] in international arbitral tribunals. The scope of such disputes is limited to civil law issues only (primarily, determination of the amount of compensation and the procedure for its payment in the event of nationalization of investments and transfer of profits and other payments due to the investor).”

Op grond van de hier vermelde overwegingen komt de rechtbank tot de conclusie dat artikel 9 lid 1 betrekking heeft op (civielrechtelijke) geschillen die voortvloeien uit rechtsbetrekkingen tussen buitenlandse investeerders en de Russische Federatie waarin het publiekrechtelijke karakter overheerst. Het toepassingsbereik van artikel 9 lid 2 is daarentegen beperkt tot investeringsgeschillen waarin het civielrechtelijke karakter overheerst. Dit sluit aan bij het in 5.36 en volgende van dit vonnis beschreven onderscheid dat de Russische rechtspraak en doctrine maakt. Het Scheidsgerecht heeft dit onderscheid niet onder ogen gezien. Het heeft in de Interim Awards volstaan met de weergave van artikel 9 lid 2 en heeft daaraan de conclusie verbonden dat geschillen tussen een investeerder en een staat arbitrabel zijn op grond van Russisch recht. Dit oordeel acht de rechtbank niet juist. Zoals overwogen, hangt de Arbitrage samen met de eerder beschreven handelwijze van de Russische Federatie, die in de visie van gedaagden een schending van artikel 13 (en artikel 10) ECT oplevert. De Arbitrage heeft dus betrekking op een geschil dat voortvloeide uit een publiekrechtelijke rechtsbetrekking en die strekte tot vergoeding van door het overheidshandelen veroorzaakte schade. Die vaststelling brengt mee dat de mogelijkheid van arbitrage niet, zoals het Scheidsgerecht heeft gedaan, wordt bepaald door artikel 9 lid 2, maar juist door het eerste lid van deze bepaling. Aangezien artikel 9 lid 1 de rechtsgang naar de Russische rechter voor de civielrechtelijke geschillen die voortvloeien uit rechtsbetrekkingen met een publiekrechtelijk karakter vooropstelt en een andere wijze van geschilbeslechting slechts mogelijk maakt indien een verdrag daarin voorziet, biedt deze bepaling geen zelfstandige wettelijke basis voor arbitrage tussen gedaagden en de Russische Federatie.

Artikel 10 Wet inzake de Buitenlandse Investeringen 1999

Het Scheidsgerecht heeft zijn bevoegdheid voorts gebaseerd op artikel 10 van de Wet inzake de Buitenlandse Investeringen 1999. Dit artikel, dat geen onderscheid maakt tussen verschillende categorieën van geschillen, luidt als volgt:

“A dispute of a foreign investor arising in connection with its investments and business activity conducted in the territory of the Russian Federation shall be resolved in accordance with international treaties of the Russian Federation and federal laws in courts, arbitrazh courts or through international arbitration (arbitral tribunal).”

Het Scheidsgerecht heeft geen afzonderlijke overwegingen gewijd aan de betekenis van artikel 10. Ook ten aanzien van deze bepaling heeft het Scheidsgerecht volstaan met het oordeel dat op grond daarvan geschillen tussen een investeerder en een staat, zoals het onderhavige geschil, arbitrabel zijn. De rechtbank deelt ook dit oordeel niet. Daartoe is het volgende redengevend.

Het deskundigenbericht van Asoskov en door hem genoemde verwijzingen maken duidelijk dat in de Russische literatuur onderscheid wordt gemaakt tussen drie typen wetsbepalingen. Zo heeft S.S. Alexeev in General Theory of Law (1982) de volgende beschrijving gegeven (deskundigenbericht Asoskov, 84):

“Elements of a legal provision can be set out using three techniques: direct, referential, and blanket. Depending on the above, legal provisions can be distinguished accordingly: direct, referential and blanket. In the case of a direct provision, all elements of the provision are directly set out in an article of the regulatory act. In the case of a referential provision, certain elements of the provision are not set out directly in the article; the article itself provides a reference to another provision containing the required instructions. This technique is used to establish connections between parts of a particular set of rules, and in order to avoid repetitions. In the case of a blanket provision, certain elements of the provision are not set out directly, and its missing elements are not compensated for by some clearly referenced provision, but rather by rules of a certain kind that can evolve with time. In other words, the provision contains an ‘empty blank,’ a reference to a certain type of rule.”

Eenzelfde classificatie is beschreven door N.I. Matuzov en A.V. Malko, in: Theory of State and Law: Treatise (2004). The “blanket mode” is daarin omschreven als de “mode, where the article provides for a reference not to a specific article, but to a set of other regulatory acts, rules (…).” (deskundigenbericht Asoskov, 85). Ook M.N. Marchenko geeft een soortgelijke omschrijving (deskundigenbericht Asoskov, 86).

Artikel 10 kenmerkt zich hierdoor dat het een algemene verwijzing bevat naar zowel verdragen als federale wetten die voor geschillen van buitenlandse investeerders een bevoegdheid kunnen scheppen voor de reguliere rechter, voor “arbitrazh-gerechten” en voor internationale arbitrage tussen buitenlandse investeerders en de Russische staat. Artikel 10 schept dus geen directe wettelijke basis voor arbitrage ten aanzien van geschillen over verplichtingen van Deel III van de ECT, maar maakt de mogelijkheid van arbitrage afhankelijk van het bestaan van een daartoe strekkende voorziening in verdragen en federale wetten. Met de Russische Federatie is de rechtbank dan ook van oordeel dat artikel 10 het karakter heeft van een “blanket provision” of – in de Nederlandse terminologie – schakelbepaling. Deze uitleg van artikel 10 strookt met de door Asoskov genoemde opvattingen in de Russische doctrine. Zo stellen I.Z. Farkhudinov, A.A. Danelian en M.Sh. Magomedov in National Regulation of Foreign Investments in Russia (2013) vast:

“However, unfortunately, many of its provisions [provisions of the 1999 law] are of a declaratory or blanket nature only and do not add anything to the regulatory treatment of foreign investments. Instead of provisions that are empty in substance, the Law should include rules that would provide efficient protection for foreign investments” (deskundigenbericht Asoskov, 91).

Meer specifiek hebben deze auteurs ten aanzien van artikel 10 opgemerkt: “In substance, it makes the investor’s right to resolution of its dispute conditional upon the existence of an international treaty or relevant provision in a federal law.” (deskundigenbericht Asoskov, 92). M.M. Boguslavksy beschrijft artikel 10 als “too generic” (Legal Regulation of Foreign Trade, 2001, deskundigenbericht Asoskov, 93), terwijl S. Ripinsky uit de wet van 1999 afleidt dat “[t]he Law does not provide for investor-State arbitration” (Commentaries on Selected Model Investment Treaties, hoofdstuk 14: Russia, 2013, dagvaardingen onder 230, noot 274).

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat ook artikel 10 van de Wet inzake de Buitenlandse Investeringen 1999 geen afzonderlijke wettelijke basis biedt voor beslechting van geschillen tussen een investeerder en een staat door internationale arbitrage zoals is voorzien in artikel 26 ECT. De rechtbank volgt het Scheidsgerecht dan ook niet in het oordeel dat dergelijke geschillen, en dus ook het onderhavige geschil, arbitrabel zijn op grond van het Russische recht.

De memorie van toelichting bij de ratificatiewet

Aan de door de rechtbank gegeven uitleg van de hier besproken artikelen 9 en 10 van de Wet inzake de Buitenlandse Investeringen, in de respectieve versies, doet niet af hetgeen de Russische regering in 1996 heeft vermeld in de memorie van toelichting ten behoeve van de beoogde ratificatie van de ECT. Gedaagden, volgens wie – in navolging van het Scheidsgerecht – voor de uitleg van deze wetsbepalingen grote betekenis toekomt aan deze toelichting, hebben daarbij met name het oog op de volgende drie passages:

“The provisions of the ECT are consistent with Russian legislation.”

“The legal regime of foreign investments envisaged under the ECT is consistent with the provisions of the existing Law […] on Foreign Investment in [Russia], as well as with the amended version of the Law currently being discussed in the State Duma”.

[Het regime van de ECT voor buitenlandse investeringen] “does not require the acknowledgement of any concessions or the adoption of any amendments to the abovementioned Law”.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Scheidsgerecht bij de beoordeling van de betekenis van de memorie van toelichting onvoldoende onderkend dat deze toelichting afkomstig was van de uitvoerende macht en er primair toe strekte de Doema, als onderdeel van de wetgevende macht, te bewegen tot ratificatie van de ECT. Nu het niet tot die ratificatie is gekomen, kan de opvatting van de uitvoerende macht (de regering) niet aan de wetgever worden toegeschreven en komt aan het regeringsstandpunt geen zelfstandige betekenis toe. Deze constatering dwingt er reeds toe (de relevantie van) de toelichting van regeringszijde met grote terughoudendheid te beoordelen. Dit geldt temeer nu de toelichting slechts in algemene bewoordingen ingaat op de verenigbaarheid van de ECT met Russische wetgeving. Zo is het arbitraal beding van artikel 26 ECT nergens expliciet vermeld. Bovendien volgt de rechtbank het in dit verband door de Russische Federatie ingenomen standpunt dat de opmerking van de regering dat (het regime van) de ECT in overeenstemming is met Russisch recht en “does not require the acknowledgement of any concessions or the adoption of any amendments” van Russische wetgeving, moet worden beschouwd tegen de achtergrond van de beoogde ratificatie. Of de ratificatie van de ECT en meer specifiek van artikel 26 aanpassing van Russische wetgeving zou vereisen, is echter een andere vraag dan de vraag of de voorlopige toepassing van deze bepaling in overeenstemming is met Russisch recht. Deze laatste vraag is in de toelichting niet beantwoord.

Om dezelfde reden kan voor de uitleg van de bedoelde artikelen 9 en 10 van de Wet op de Buitenlandse Investeringen geen betekenis toekomen aan de door het Scheidsgerecht vermelde uitingen van professor Yershov, die lid was van de Russische delegatie tijdens de ECT-onderhandelingen. Ook hij heeft overigens in overeenstemming met de memorie van toelichting slechts in algemene bewoordingen geconcludeerd dat “under the ECT, Russia grants foreign investors an energy investment regime acceptable to them that does not require any concessions on Russia’s part beyond the framework of current law”. Evenmin komt in dit verband gewicht toe aan een verklaring van de deskundige van de Russische Federatie professor Avakyian, die volgens het Scheidsgerecht tijdens zijn getuigenverhoor heeft bevestigd het eens te zijn met de inhoud van de memorie van toelichting van de regering. Nog daargelaten dat de rechtbank in het transcript van de zitting van 17 november 2008 een dergelijke uitspraak niet heeft kunnen terugvinden, heeft Avakyian beklemtoond dat de memorie van toelichting het standpunt van de Russische regering weergeeft en dat alleen de Doema kan bepalen of aanpassing van de Russische wetgeving is vereist.

Veeleer geeft de door de Russische Federatie genoemde parlementaire geschiedenis van een groot aantal door haar gesloten en wél geratificeerde bilaterale investeringsverdragen steun aan het oordeel dat arbitrage voor geschillen als de onderhavige niet is voorzien in het Russische recht. Daarbij gaat het – zoals de Russische Federatie onweersproken heeft gesteld – om in totaal 57 investeringsverdragen die zijn geratificeerd. De Russische Federatie heeft onder meer gewezen (dagvaardingen, 232) op de parlementaire geschiedenis die betrekking heeft op de bekrachtiging van de “Agreement between the Government of the Russian Federation and the Government of the Republic of Argentina on Encouragement and Reciprocal of Investments.” Daarin is onder meer het volgende vermeld:

“Considering that the Agreement contains provisions different from those provided by the Russian legislation, it is subject to ratification in accordance with clause 1a, 15 of the Federal Law (…) ‘on International Treaties of the Russian Federation’.”

“The key issues by virtue of which the above Agreement is subject to ratification are as follows (…)”

“the settlement in an international arbitration court of investment disputes between one Party and an investor of the Other Party, as well as disputes between the Parties concerning the interpretation and application of the Agreement (…)”

“the Federal Law No. 1545-1 of July 4, 1991 ‘On Foreign Investment in the RSFRS’ does not provide for a mechanism of settlement of such type of dispute by international arbitration”. (explanatory note van 25 oktober 1999)

Ook in de toelichting van 8 april 2000 op het voorstel tot de bekrachtiging van een bilateraal investeringsverdrag tussen de Russische Federatie en de republiek Zuid-Afrika is te lezen dat “the Agreement contains provisions different from those set forth in the Russian legislation” en daarom “subject [is] to ratification” en dat de Wet inzake de Buitenlandse Investeringen 1991 geen “mechanism of consideration” bevat voor de behandeling in arbitrage van investeringsgeschillen tussen een buitenlandse investeerder en de Staat. In de toelichting op de bekrachtiging van een bilateraal investeringsverdrag tussen de Russische Federatie en Japan van 29 februari 2000 is eenzelfde passage te vinden over de Wet inzake de Buitenlandse Investeringen 1999 (dagvaardingen, 234).

Deze toelichtingen geven steun aan het oordeel dat de Wet inzake de Buitenlandse Investeringen in de versies van 1991 en 1999 geen wettelijke voorziening bevat voor arbitrage in gevallen als bedoeld in artikel 26 ECT, zoals hier aan de orde is. De rechtbank verwerpt de door gedaagden verdedigde lezing die inhoudt dat uit deze toelichtingen slechts kan worden afgeleid dat de Wet inzake de Buitenlandse Investeringen geen specifiek mechanisme bevat voor arbitrage tussen buitenlandse investeerders en de Staat in die zin dat de wet geen specifieke regels en te volgen procedure bevat. Dit standpunt gaat uit van een te beperkte lezing van de toelichtingen. De weergegeven parlementaire toelichtingen laten zich niet anders begrijpen dan dat daarmee is bedoeld dat de versies van de Wet inzake de Buitenlandse Investeringen van 1991 en die van 1999 in het geheel geen wettelijke grondslag bevatten voor investeringsarbitrage als de onderhavige. Als arbitrage wel zou zijn toegestaan op grond van deze wet, zouden de arbitragebepalingen in de door de Russische Federatie gesloten bilaterale investeringsverdragen ook niet zijn aangewezen als “provisions different from those provided by the Russian legislation” en zou ratificatie niet nodig zijn geacht. Dat, zoals gedaagden nog hebben betoogd, mogelijk niet alle toelichtingen op de geratificeerde investeringsverdragen uitdrukkelijk ingaan op de verschillen tussen de daarin vervatte arbitrageclausules en Russisch recht, doet niet af aan de duidelijke bewoordingen in de andere toelichtingen.

Tussenconclusie over artikel 26 ECT

De conclusie uit het voorgaande is dat de arbitrageclausule van artikel 26 ECT geen wettelijke basis heeft in het Russisch recht en zich niet verdraagt met de uitgangspunten die in dat recht zijn neergelegd.

Gebondenheid door ondertekening of ratificatie?

Algemeen

Met het voorgaande is nog geen definitief antwoord gegeven op de vraag of artikel 26 ECT op voorlopige basis kon worden toegepast op grond van de ondertekening of dat voor de voorlopige toepassing goedkeuring door de Russische wetgever nodig was. Het Scheidsgerecht lijkt dat te hebben onderkend door zich in onderdeel 379 van de Interim Awards de vraag te stellen of de ondertekening van een verdrag dat een clausule met betrekking tot de voorlopige toepassing bevat, voldoende is om vast te stellen dat de Russische Federatie heeft ingestemd met internationale arbitrage van geschillen die voortvloeien uit de ECT. Het Scheidsgerecht heeft deze vraag bevestigend beantwoord. In de kern luidt zijn oordeel dat de artikelen 2 en 6 FLIT meebrengen dat de Russische Federatie en de andere Ondertekenende Partijen met de ondertekening van de ECT, zij het voorlopig en niettegenstaande artikel 39 ECT, hebben ingestemd met voorlopige gebondenheid aan het Verdrag en dus ook aan internationale arbitrage als geregeld in artikel 26 ECT (Interim Awards, 382). Voor dit oordeel heeft het Scheidsgerecht bovendien betekenis toegekend aan artikel 11 FLIT, waaruit volgt dat het aan de uitvoerende macht is om te besluiten een verdrag te ondertekenen. Ook heeft het Scheidsgerecht verwezen naar zijn eerdere oordeel over de vraag of het principe van de voorlopige toepassing is toegestaan op grond van de wetgeving van de Russische Federatie, in welk verband het artikel 23 lid 1 FLIT als grondslag voor die voorlopige toepassing heeft genoemd (383). Het Scheidsgerecht is tot de conclusie gekomen dat er in de ogen van de partijen bij de ECT omstandigheden moeten zijn op grond waarvan een staat waarvoor de ECT niet “in werking is”, desondanks heeft ingestemd met gebondenheid aan de voorwaarden ervan (385). De rechtbank zal dit oordeel hierna bespreken. Daarbij betrekt zij de bepalingen van de FLIT, ook al is deze wet – met uitzondering van artikel 23, waaraan door een Presidentiële Instructie terugwerkende kracht is toegekend – pas op 21 juli 1995, dus zes maanden na de ondertekening van de ECT door Davydov, in werking getreden.

De artikelen 2, 6 en 23 FLIT

De strekking van de FLIT volgt uit artikel 1 lid 1 van de FLIT:

“The present Federal Law determines the procedure for the conclusion, fulfillment, and termination of international treaties of the Russian Federation. International treaties of the Russian Federation shall be concluded, fulfilled, and terminated in accordance with generally-recognized principles and norms of international law, the provisions of the treaty itself, the Constitution of the Russian Federation, and the present Federal Law.”

De artikelen 2 en 6 van de FLIT, die al eerder in dit vonnis zijn weergegeven, luiden (in de door de Russische Federatie overgelegde Nederlandse vertaling), voor zover relevant:

Artikel 2 Gebruik van termen

Voor de toepassing van deze Federale Wet: (. . .)

b) [betekenen] “ratificatie”, “goedkeuring”, “aanvaarding” en “toetreding” (…) in elk geval een manier waarop de Russische Federatie kenbaar kan maken in te stemmen met gebondenheid aan een internationaal verdrag;

c) [betekent] “ondertekening” (…) ofwel een fase in de totstandkoming van een verdrag ofwel een manier waarop de Russische Federatie instemming met gebondenheid aan een internationaal verdrag kenbaar kan maken, indien het verdrag bepaalt dat ondertekening dit gevolg zal hebben, of indien anderszins is vastgesteld dat de Russische Federatie en de andere onderhandelende Staten zijn overeengekomen dat ondertekening dit gevolg moet hebben, of indien de intentie van de Russische Federatie om dat gevolg aan ondertekening te geven blijkt uit de volmachten van haar vertegenwoordiger of is uitgedrukt tijdens de onderhandelingen;

(. . .)

Artikel 6 Het kenbaar maken van instemming van de Russische Federatie met gebondenheid aan een internationaal verdrag

1. Instemming van de Russische Federatie met gebondenheid aan een internationaal verdrag kan kenbaar worden gemaakt door middel van:

ondertekening van het verdrag; (…)

ratificatie van het verdrag;

2. Besluiten om instemming te verlenen voor gebondenheid van de Russische Federatie aan een internationaal verdrag dienen te worden genomen door staatsorganen van de Russische Federatie in overeenstemming met hun bevoegdheid, zoals gedefinieerd door de Grondwet van de Russische Federatie, deze Federale Wet en andere wetgeving van de Russische Federatie.

Artikel 6 FLIT is gebaseerd op artikel 11 WVV, waarin de verschillende mogelijkheden zijn beschreven waarmee een staat uitdrukking kan geven aan (zijn instemming met) gebondenheid aan een verdrag. Artikel 11 WVV vermeldt, evenals in navolging daarvan artikel 6 FLIT, onder meer de mogelijkheden van ondertekening, bekrachtiging, aanvaarding, goedkeuring en toetreding. Deze wijzen van het uiten van instemming zijn uitgewerkt in de artikelen 12 en 14 WVV. Artikel 12 WVV betreft de mogelijkheid van ondertekening en bepaalt dat instemming van een staat met gebondenheid aan een verdrag tot uitdrukking wordt gebracht door de ondertekening door de vertegenwoordiger van deze Staat, indien het verdrag erin voorziet dat de ondertekening dit gevolg heeft. In deze lijn bepaalt artikel 2 onder c FLIT uitdrukkelijk dat ondertekening van een verdrag alleen dan kan worden uitgelegd als toestemming van de Russische Federatie om door een verdrag gebonden te worden “indien het verdrag bepaalt dat ondertekening dit gevolg zal hebben”. Deze bepalingen laten het dus aan de opstellers van een verdrag over welke gevolgen ondertekening kan meebrengen. Ook artikel 14 WVV bepaalt dat de instemming van een staat aan gebondenheid tot uitdrukking wordt gebracht door bekrachtiging, indien het verdrag daarin voorziet.

Ook artikel 23 lid 1 FLIT is ontleend aan een bepaling uit het WVV, te weten artikel 25. Ingevolge deze bepalingen kan een verdrag of een deel daarvan voorlopig worden toegepast in afwachting van zijn inwerkingtreding indien het verdrag dat bepaalt.

Anders dan het Scheidsgerecht klaarblijkelijk heeft geoordeeld, verschaffen noch de hiervoor genoemde bepalingen van de FLIT, noch die van het WVV, een zelfstandige – los van de verdragstekst van de ECT bestaande – grondslag voor een ongelimiteerde voorlopige gebondenheid aan het Verdrag. Zowel artikel 2 onder c FLIT (en artikel 12 WVV) als artikel 23 lid 1 FLIT (en artikel 25 WVV) verwijzen voor de betekenis van de ondertekening van een verdrag en voor de mogelijkheid – en dus ook de reikwijdte – van de voorlopige toepassing uitdrukkelijk naar datgene wat op concreet verdragsniveau daarover wordt bepaald. Anders gezegd: of een ondertekenende staat op basis van een voorlopige toepassing gebonden is aan een verdrag, wordt dus niet bepaald door de algemene bepalingen van de FLIT en het WVV, maar door het verdrag zelf. Om dezelfde reden biedt ook artikel 11 FLIT, dat uitsluitend betrekking heeft op het tot ondertekening bevoegde orgaan, geen zelfstandige grond voor de voorlopige toepasselijkheid van een verdragsbepaling.

Artikel 39 ECT

In artikel 39 ECT is – in overeenstemming met de terminologie van artikel 14 WVV en artikel 6 FLIT – de bekrachtiging, aanvaarding of goedkeuring aangewezen als instrument voor de inwerkingtreding van het Verdrag. De inwerkingtreding kan dus niet plaatsvinden door ondertekening. Dat staat ook niet ter discussie. Ook voor het Scheidsgerecht is, gezien zijn overwegingen in 382 en 385 van de Interim Awards, kennelijk uitgangspunt geweest dat de ondertekening door Davydov niet de in artikel 39 ECT vereiste ratificatie kan vervangen en slechts betrekking heeft op de voorlopige toepassing van de ECT. Door aan de ondertekening van de ECT niettemin het effect toe te kennen van een ongeclausuleerde instemming van de Russische Federatie met een voorlopige gebondenheid aan het Verdrag en dus ook aan artikel 26 ECT, heeft het Scheidsgerecht onvoldoende onder ogen gezien dat de reikwijdte van de ondertekening uitdrukkelijk was beperkt door de Limitation Clause van artikel 45. Zoals hiervoor is overwogen, vloeit uit artikel 45 ECT, in de uitleg die de rechtbank voor juist houdt, immers voort dat de mogelijkheid van de voorlopige toepassing is toegespitst op en afhangt van de verenigbaarheid van afzonderlijke verdragsbepalingen met het nationale recht van een Ondertekenende Partij. Uit de verdragstekst volgt dus dat de Russische Federatie door de ondertekening van de ECT uitsluitend (voorlopig) gebonden was aan de arbitrageclausule van artikel 26 voor zover deze clausule verenigbaar was met Russisch recht. De genoemde algemene bepalingen van de FLIT zijn dan ook niet redengevend voor het door het Scheidsgerecht gegeven oordeel. Met de uitleg die het Scheidsgerecht daaraan heeft gegeven, heeft het in wezen elke betekenis aan de Limitation Clause en de in artikel 39 ECT neergelegde eis van bekrachtiging ontnomen. Goed beschouwd brengt dit oordeel mee dat aan iedere verdragsbepaling, ook als de voorlopige toepassing daarvan zich niet verdraagt met de nationale (grond)wetgeving, volledige werking toekomt. Deze visie is alleen begrijpelijk indien de Limitation Clause als een ‘alles of niets”-bepaling wordt beschouwd. Deze interpretatie is echter, zoals reeds is uiteengezet, niet die van de rechtbank.

Voorlopige conclusie ten aanzien van de gebondenheid door ondertekening en ratificatie

Met zijn oordeel heeft het Scheidsgerecht de in 5.66 geformuleerde vraag niet aan de hand van het juiste toetsingskader beantwoord. De vraag of de arbitrageclausule op voorlopige basis zonder ratificatie toepassing kon vinden, moet, zoals de Russische Federatie terecht heeft betoogd, primair worden beantwoord aan de hand van de bepalingen uit de Russische Grondwet van 1993. De Russische Federatie heeft in dit verband, kort gezegd, betoogd dat het beginsel van de machtenscheiding dat daarin ligt verankerd, meebrengt dat het Russische Parlement (de Doema en de Constitutionele Raad samen) verdragen die het Russische recht aanvullen of wijzigen door het aannemen van een federale wet moet bekrachtigen. Volgens de Russische Federatie gaat het bij de ECT en in het bijzonder bij artikel 26 ECT om een dergelijk geval en kon deze bepaling niet voorlopig worden toegepast zonder ratificatie.

Het beginsel van de machtenscheiding

Algemeen

Het Scheidsgerecht heeft zich – evenmin als gedaagden in deze vernietigingsprocedure – niet specifiek uitgesproken over het beginsel van de machtenscheiding en de relevantie daarvan voor de mogelijkheid van de voorlopige toepassing van artikel 26 ECT. Zij zijn uitsluitend ingegaan op de betekenis van artikel 15 lid 4 Grondwet, waarbij aantekening verdient dat het Scheidsgerecht in dit verband alleen de – uit zijn uitleg van artikel 45 ECT voortvloeiende – vraag of het principe van de voorlopige toepassing in overeenstemming is met de Russische wetgeving, onder ogen heeft gezien. De rechtbank zal zich bij de vaststelling van de reikwijdte en de relevantie van het beginsel van de machtenscheiding – evenals partijen – baseren op het Russische recht zoals dat is vastgelegd in de Grondwet en doorwerkt in andere wetgeving. Daarbij komt ook artikel 15 lid 4 Grondwet ter sprake.

De Russische Grondwet

De volgende bepalingen van de Grondwet zijn in dit kader relevant. In artikel 10 Grondwet is het principe van de machtenscheiding neergelegd, waarmee tot uitdrukking is gebracht dat de wetgevende, de uitvoerende en de rechtsprekende macht elk onafhankelijk zijn:

“State power in the Russian Federation shall be exercised on the basis of its division into legislative, executive and judicial. The legislative, executive and judicial authorities shall be independent.”

De suprematie van de Grondwet boven federale wetten volgt uit artikel 15 lid 1 Grondwet:

“The Constitution of the Russian Federation shall have the supreme juridical force, direct application (…). Laws and other legal acts adopted in the Russian Federation shall not contradict the Constitution of the Russian Federation.”

Artikel 15 lid 4 Grondwet bevat de volgende regel:

“The universally-recognised norms of international law and international treaties and agreements of the Russian Federation shall be a component part of its legal system. If an international treaty or agreement of the Russian Federation establishes other rules than those envisaged by law, the rules of the international agreement shall be applied.”

In artikel 94 Grondwet is bepaald dat het Federale Parlement het wetgevende orgaan is van de Russische Federatie. Op grond van artikel 106 aanhef en onder d Grondwet moeten federale wetten inzake de “ratification and denunciation of international treaties and agreements of the Russian Federation” door het Federale Parlement worden aangenomen.

De Russische Federatie heeft in de Arbitrage deskundigenberichten overgelegd om haar standpunt kracht bij te zetten. Ook gedaagden hebben in die procedure deskundigenberichten in het geding gebracht. Evenals bij de uitleg van het materiële Russische recht is gebeurd, zal de rechtbank bij de vaststelling van de inhoud van de Grondwet en de daarmee samenhangende wetgeving gebruikmaken van de door partijen ingebrachte deskundigenberichten en van door hen genoemde commentaren in juridische handboeken. Aan de zijde van de Russische Federatie gaat het om deskundigenberichten van de hand van onder meer:

Aan de zijde van gedaagden betreft het allereerst een deskundigenbericht van 29 juni 2006 van V. Gladyshev, advocaat in Moskou en eerder werkzaam bij het Russische Ministerie van Buitenlandse Zaken. Geen van de overige door gedaagden ingebrachte deskundigenberichten heeft betrekking op de specifieke relevantie van het Russische constitutionele recht. De rechtbank zal die berichten daarom niet bij haar oordeel betrekken.

Over het beginsel van de machtenscheiding en de implicaties daarvan, hebben verschillende deskundigen zich uitgesproken. Zo heeft Baglay daarover geschreven:

“The Russian Parliament is the only body possessing legislative power in the Russian Federation, no other federal state body is entitled to adopt laws or other statutory acts having the force of law. Ratification of international treaties of the Russian Federation also falls within the exclusive competence of the Parliament. The Constitution does not authorize other branches of power to give consent in the name of the Russian Federation to be bound by an international treaty, if the treaty is subject to ratification.” (opinie Baglay, bladzijde 3)

Avakiyan heeft opgemerkt dat het uitgangspunt van de scheiding der machten meebrengt dat elk internationaal verdrag dat een Russische wettelijke bepaling buiten werking stelt, verandert of nieuw recht vormt, geratificeerd moet worden voordat het toegepast kan worden:

“The principle of separation of powers as it applies to international treaties means the following: some bodies of state power, in accordance with the interest of the state, are vested with the authority to conduct negotiations and to sign treaties, while other bodies of state power, in accordance with the interest of the state, are vested with the authority to assess the signed treaties and to put them in effect on the basis of constitutional requirements. Any treaty that annuls, modifies or adds any provisions to the Russian legislation must, under the principle of separation of powers, undergo the process of ratification in order to become effective.” (opinie Avakyian, bladzijde 4)

In artikel 86 van de Grondwet is bepaald dat de President van de Russische Federatie bevoegd is onderhandelingen te voeren en internationale verdragen te ondertekenen. Volgens Avakiyan heeft ook de Russische regering deze bevoegdheid, en wel op grond van artikel 114 van de Grondwet voor zover die bevoegdheid is vastgelegd in een Federale wet. Avakiyan maakt daarbij echter de volgende kanttekening:

“However, neither the President of het Russian Federation, nor the Government of the Russian Federation has the right to make a final determination in respect of an international treaty of a legislative nature. The process with respect to such treaties also involves the legislative power of the Russian Federation - The Federal Assembly”.

Hij verwijst naar de ratificatieprocedure op grond van de artikelen 105 en 106 van de Grondwet (opinie Avakiyan, bladzijde 6).

Ook Nussberger heeft melding gemaakt van de bevoegdheden van de President op grond van artikel 86 van de Grondwet ten aanzien van de onderhandeling over en de ondertekening van internationale verdragen. Zij heeft er echter op gewezen dat

“the roles of the Duma and the Council of the Federation, however, remain essential to international treaties requiring ratification. The Duma adopts a law on the ratification of a treaty if ratification is necessary.” (opinie Nussberger, bladzijde 18)

De Russische Federatie heeft daarnaast verwezen naar Russische commentatoren die onderschrijven dat op grond van de Russische Grondwet aan het Federale Parlement exclusieve bevoegdheid toekomt om in te stemmen met de gebondenheid aan verdragen (conclusie van repliek, 141, en de vindplaatsen in de noot onder 238).

De aangehaalde deskundigen en commentatoren geven steun aan het door de Russische Federatie ingenomen standpunt dat in het systeem van de Grondwet het Federale Parlement een essentiële rol vervult bij het effectueren van internationale verdragen die een afwijking vormen van de Russische wetgeving of deze aanvullen. De rechtbank neemt dit standpunt over. De instemming met gebondenheid aan internationale verdragen kan – zeker als een verdrag een afwijking of aanvulling van bestaand nationaal recht behelst – niet anders worden beschouwd dan als de vorming van nieuwe wetgeving. De bevoegdheid daartoe komt op grond van het beginsel van de machtenscheiding uitsluitend aan de wetgever toe.

In dit verband verdient opmerking dat, in overeenstemming met en als uitvloeisel van het grondwettelijke beginsel van de machtenscheiding, in artikel 15 lid 1 FLIT – dat, zoals gezegd, in werking is getreden kort na de ondertekening van de ECT – is bepaald dat bepaalde verdragen, waaronder “international treaties whose implementation requires amendment of existing legislation or enactment of new federal laws, or that set out rules different from those provided for by law”, zijn onderworpen aan ratificatie. Op grond van het tweede lid geldt het bekrachtigingsvereiste evenzeer “if the parties have agreed to subsequent ratification when concluding the international treaty”. Hoewel de voormalige Sovjet-Unie een andere staatsinrichting kende dan die welke sinds 1993 bestaat, bevatte de voorganger van de FLIT, de Wet van de USSR van 6 juli 1978 “on the Procedure for Conclusion, Performance, and Denunciation of International Treaties of the USSR”, in artikel 12 een soortgelijk bekrachtigingsvereiste als artikel 15 FLIT. Dit vereiste was onder meer van toepassing op “treaties providing for rules different from those contained in the USSR legislative acts” evenals op “international treaties of the USSR (…) where the contracting parties have agreed on subsequent ratification when concluding the treaty”.

Met betrekking tot de betekenis van artikel 15 lid 1 FLIT is nog vermeldenswaard het commentaar van D.A. Shilyantsev in Commentary to the Federal law on international treaties of the Russian Federation (2006) over dit artikel (ook weergegeven in onderdeel 141 van de conclusie van repliek):

“(…) the consent of the Russian Federation to be bound by an international treaty containing rules different from those provided for by law may be expressed only in the form of a federal law. This rule serves as a guarantee of the normal functioning of the separation of powers principle, because neither the President of the Russian Federation, nor the Government of the Russian Federation, much less a federal agency, is authorizes to take a decision on the consent of the Russian Federation to be bound by an international treaty establishing rules different from those provided for by law, or implementation of which requires amendment to existing or adaptation of new federal laws.”

Het beginsel van de scheiding der machten en het daaruit voortvloeiende vereiste van goedkeuring door het Russische Parlement van verdragen vinden ook hun weerslag in artikel 15 lid 4 Grondwet. Op grond van deze bepaling maken normen van internationaal recht en verdragen deel uit van het nationale recht. Indien een verdrag regels bevat die afwijken van het nationale recht, prevaleert het verdrag. Ofschoon deze bepaling voor een belangrijk deel een conflictregel behelst en niet primair antwoord geeft op de vraag of een arbitrageclausule zoals die van artikel 26 ECT ratificatie verlangt, beklemtonen de deskundigen waarop de Russische Federatie zich heeft beroepen het belang van de wetgevende bevoegdheden van het Federale Parlement bij de uitleg van deze bepaling. Volgens Baglay en Avakiyan moeten internationale verdragen die op grond van artikel 15 lid 4 van de Grondwet worden opgenomen in het Russische rechtssysteem, eerst het ratificatieproces hebben doorlopen. De opvatting van Baglay houdt in:

“It follows that international treaties can be an integral part of the Russian legal system and have priority over federal laws only after duly becoming effective. International treaties that are not subject to ratification shall have no priority over the federal law. Otherwise in case of a conflict an international treaty not approved by the Parliament would have had priority over federal laws.” (opinie Baglay, bladzijde 2)

Avakiyan heeft hierover geschreven:

“The rules referred to above are important because they contain a profound constitutional logic: if international treaties become an integral part of Russia's legal system (Article 15.4 of the Constitution), it is essential to protect the integrity of this system, and to achieve this, it is necessary to ensure that it is amended and supplemented by the joint integral will of all bodies of the state within the system of separation of powers in the Russian Federation.” (opinie Avakiyan, bladzijde 7)

Gladyshev, de deskundige op wie gedaagden zich beroepen, is als enige een andere mening toegedaan over artikel 15 lid 4 van de Grondwet:

“All treaties which are internationally binding on the Russian Federation enjoy, by virtue of Article 15(4) of the Russian Constitution, absolute and unconditional precedence over domestic Russian laws.” (opinie Gladyshev, bladzijde 6)

(…)

“Importantly, contemporary Russian authors clearly have taken the position that Article 15(4) of the Russian Constitution extends not only to ratified treaties, but to all other treaties applied by the Russian Federation.” (opinie Gladyshev, bladzijde 17)

Nussberger heeft het standpunt van Gladhysev weersproken. Weliswaar heeft zij erkend dat “Article 15(4) does not explicitly specify the conditions under which international treaties prevail over domestic law” (opinie Nussberger, bladzijde 29), maar zij heeft er ook op gewezen dat de meerderheid van de Russische rechtsgeleerden van mening is dat op grond van artikel 15 lid 4 van de Grondwet alleen geratificeerde verdragen binnen het Russisch rechtssysteem kunnen worden toegepast en boven Federale wetten kunnen worden gesteld:

“The majority of Russian legal scholars argue that only international treaties ratified on the basis of a parliamentary law can take precedence over other parliamentary laws.” (opinie Nussberger, bladzijde 29; onderstreping rechtbank)

De rechtbank onderschrijft de uitleg van artikel 15 lid 4 Grondwet die te lezen is in de opinies van de deskundigen waarop de Russische Federatie zich heeft beroepen. Deze uitleg vindt overigens ook steun in de door de Russische Federatie in onderdeel 135 van de conclusie van repliek genoemde resoluties van 31 oktober 1995 en van 10 oktober 2003 van het Russische Hooggerechtshof en 6 november 2014 van het Constitutionele Hof (zie conclusie van repliek, 135). Een andere uitleg van artikel 15 lid 4 Grondwet zou mogelijk maken dat niet door de wetgever goedgekeurde verdragen onderdeel vormen van het Russische recht en bovendien daarmee strijdige wetgeving opzij kunnen zetten. Een dergelijke uitleg is niet te rijmen met het beginsel van de machtenscheiding.

In dit verband bespreekt de rechtbank nog het beroep van gedaagden op de jurisprudentie van het Constitutionele Hof die inhoudt dat ook verdragen die op voorlopige basis toepasselijk zijn, integraal onderdeel uitmaken van het Russische rechtssysteem (conclusie van antwoord, 193). Dit uitgangspunt, dat eerder in dit vonnis, in 5.19, kort is aangestipt, laat onverlet dat – zoals ook in dezelfde jurisprudentie van het Constitutionele Hof tot uitdrukking is gebracht – een verdrag zoals de ECT de reikwijdte van de voorlopige toepassing kan beperken tot verdragsbepalingen die verenigbaar zijn met de Russische Grondwet en overige wet- en regelgeving. Ook deze jurisprudentie biedt dus geen grondslag voor een onbeperkte voorlopige toepassing van de bepalingen van de ECT.

De hiervoor besproken grondwettelijke beperkingen brengen mee dat verdragen die een afwijking van of een aanvulling op nationaal Russisch recht vormen, niet op basis van de enkele ondertekening kunnen worden toegepast maar voorafgaande ratificatie verlangen. In overeenstemming hiermee gelden deze beperkingen evenzeer indien verdragen, zoals de ECT, op voorlopige basis toepassing vinden. Zoals eerder in dit vonnis overwogen, onderwerpt de Russische Federatie zich door artikel 26 ECT aan investeringsgeschillen waarin haar door buitenlandse investeerders schending van rechtsnormen van hoofdstuk III van de ECT kan worden tegengeworpen. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat het Russische recht geen afzonderlijke wettelijke basis biedt voor de beslechting van dit soort geschillen door internationale arbitrage. Artikel 26 ECT houdt ten opzichte van het bestaande Russische recht een nieuwe vorm van geschilbeslechting in, te weten een vorm waarbij de soevereiniteit van de Russische Federatie ten aanzien van geschilbeslechting van internationale geschillen met een publiekrechtelijk karakter in zoverre wordt ingeperkt dat niet langer de overheidsrechter maar een internationaal scheidsgerecht de bevoegdheid zou krijgen te oordelen over de uitoefening van publiekrechtelijk overheidshandelen. De Grondwet en het daarin verankerde beginsel van de machtenscheiding verzetten zich ertegen dat een vertegenwoordiger van de uitvoerende macht de Russische Federatie zou kunnen binden aan artikel 26 ECT. Dit betekent, zoals ook de deskundigen Avakiyan (opinie van 21 februari 2006, bladzijden 8 en 9) en Baglay (opinie, bladzijde 5) hebben betoogd, evenals overigens A. Martynov, die destijds namens het Ministerie van Buitenlandse Economische Betrekkingen van de Russische Federatie heeft deelgenomen aan de onderhandelingen over de ECT in een opinie van 14 december 2006, dat voorlopige toepassing van artikel 26 ECT in strijd is met de grondwettelijke verdeling van de bevoegdheden van de uitvoerende, de wetgevende en de rechtsprekende macht.

Artikel 23 FLIT

Aan dit oordeel doet niet af hetgeen in artikel 23 lid 2 FLIT ter aanvulling op de algemene regel van artikel 23 lid 1 FLIT is bepaald. Op grond van dit tweede lid moet een verdrag waarvan de vaststelling door een federale wet moet plaatsvinden en dat voorziet in de voorlopige toepassing, binnen een termijn van zes maanden aan het Federale Parlement worden voorgelegd. Zo al niet moet worden geoordeeld dat – gegeven het toetsingskader van artikel 45 ECT lid 1 en het daarbinnen aan de constitutie toegekende belang – voorlopige toepassing van de arbitrageclausule van artikel 26 ECT zich van meet af aan niet verdroeg met de Grondwet en het daaruit voortvloeiende beginsel van de machtenscheiding, heeft in elk geval te gelden dat na het einde van deze termijn van zes maanden de voorlopige toepassing daarmee niet langer in overeenstemming was. Het notificatievereiste van artikel 23 lid 3 FLIT, dat de beëindiging van de voorlopige toepassing afhankelijk stelt van de kennisgeving aan de andere staten die het verdrag voorlopig toepassen, maakt dit oordeel niet anders. Met zijn oordeel (in 387 en volgende van de Interim Awards) dat de grens van zes maanden een louter intern vereiste is, heeft het Scheidsgerecht ook in deze context de betekenis van de Limitation Clause onvoldoende onderkend. Deze clausule heeft juist betrekking op strijdigheid van de voorlopige toepassing van verdragsbepalingen met intern Russisch recht, waaronder de Grondwet. Kortom, de Limitiation Clause stond, bij gebreke van instemming van de wetgevende macht, in de weg aan een langere voorlopige toepassing van artikel 26 ECT dan gedurende die zes maanden. De rechtbank verwijst in dit verband naar de bladzijden 39 en volgende van de uitgebreide opinie van Nussberger en de daarin verwerkte Russische doctrine, alsmede naar de opinie van 29 juni 2006 van Avakiyan. Evenmin komt in dit verband afzonderlijke betekenis toe aan het onder 5.29 van dit vonnis besproken artikel 45 lid 3 ECT. Ook in zoverre deelt de rechtbank de opvatting van het Scheidsgerecht niet. Zoals overwogen, beperkt artikel 45 lid 3 ECT door de uitdrukkelijke verwijzing naar het eerste lid de voortdurende werking op dezelfde wijze als de Limitation Clause.

Eindconclusie ten aanzien van de betekenis van artikel 45 in verbinding met artikel 26 ECT

Het in dit vonnis gegeven oordeel leidt tot de slotconclusie dat uit artikel 45 lid 1 ECT volgt dat met de enkele ondertekening van de ECT de Russische Federatie zich niet heeft gebonden aan de voorlopige toepassing van (de arbitrageregeling van) artikel 26 ECT. De Russische Federatie heeft dan ook nimmer een onvoorwaardelijk aanbod tot arbitrage gedaan, zoals bedoeld in artikel 26 ECT. Als gevolg daarvan is met de “notice of arbitration” van gedaagden geen geldige overeenkomst tot arbitrage tot stand gekomen.

Eindconclusie ten aanzien van de bevoegdheid van het Scheidsgerecht

Uit het in 5.95 vermelde volgt dat het Scheidsgerecht zich in de Arbitrage ten onrechte bevoegd heeft verklaard tot kennisneming van de vorderingen en beslissing daarop.

De gevolgen van het oordeel over de bevoegdheid van het Scheidsgerecht

De onbevoegdheid van het Scheidsgerecht leidt tot vernietiging van de Interim Awards en de Final Awards op grond van artikel 1065 lid 1 onder a Rv.

Dit betekent dat de overige in 4.2 genoemde vernietigingsgronden onbesproken kunnen blijven.

De proceskosten

Gegeven de vernietiging van de Yukos Awards van het Scheidsgerecht dienen gedaagden te worden beschouwd als de in het ongelijk gestelde partijen. Dit rechtvaardigt hun veroordeling tot betaling van de proceskosten aan de zijde van de Russische Federatie. Deze kosten worden in elk van de gevoegde zaken begroot op € 3.957,80 wegens verschotten (€ 93,80 wegens de dagvaarding en € 3.864 wegens het griffierecht) en op € 12.844 (vier punten à € 3.211, volgens tarief VIII) wegens het salaris van de advocaat; in totaal dus € 16.801,80.

5.100. Opmerking verdient nog dat tijdens deze procedures het aan partijen in rekening gebrachte griffierecht is verhoogd. Het aanvankelijk toegepaste tarief voor vorderingen van onbepaalde waarde is vervangen door het tarief voor zaken met een geldelijk belang in de hoogste categorie. De rechtbank heeft hierover met partijen gesproken tijdens de zitting van 9 februari 2016.

De rechtbank:

in zaak I

vernietigt de tussen VPL als eiseres en de Russische Federatie als verweerster in de Arbitrage gewezen Interim Award van 30 november 2009 en de Final Award van 18 juli 2014;

veroordeelt VPL in de kosten van deze procedure aan de zijde van de Russische Federatie en tot aan dit vonnis begroot op € 16.801,80;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

in zaak II

vernietigt de tussen YUL als eiseres en de Russische Federatie als verweerster in de Arbitrage gewezen Interim Award van 30 november 2009 en de Final Award van 18 juli 2014;

veroordeelt YUL in de kosten van deze procedure aan de zijde van de Russische Federatie en tot aan dit vonnis begroot op € 16.801,80;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

in zaak III

vernietigt de tussen Hulley als eiseres en de Russische Federatie als verweerster in de Arbitrage gewezen Interim Award van 30 november 2009 en de Final Award van 18 juli 2014;

veroordeelt Hulley in de kosten van deze procedure aan de zijde van de Russische Federatie en tot aan dit vonnis begroot op € 16.801,80;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Aarts, mr. I.A.M. Kroft en mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2016.1.