Rb. Noord-Nederland, 11-01-2013, nr. 137574- KG ZA 12-345

1.1.

-

de dagvaarding;

-

de mondelinge behandeling;

-

de pleitnota van B & C;

-

de pleitnota van de gemeente.

1.2.

2.1.

2.2.

2.3.

-

Laptops, tablets, docking stations, accu’s, adapters

Printers, (bulk)scanners

gerelateerde dienstverlening

B.

Storage en Servers

Servers (Blades)

-

Storage hard disc arrays, tape arrays, geheugen modules, kaarten, drives, kabels,

connectoren, processoren, componenten, stroomvoorzieningen, racks, etc

San Infrastructure, switches en management

gerelateerde dienstverlening.”

Paragraaf 8.1 over de gunningscriteria:

“8.1 Gunningscriteria

De opdracht zal worden gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige

inschrijving heeft gedaan.

(...)

In paragraaf 8.1.5 is een toelichting opgenomen op onderdeel G4, de gevraagde prijzen bestaande uit het tarief dienstverlening en het Mark-Up percentage:

“Beoordeling Mark-Up:

Inschrijver wordt verzocht het Opslag (Mark Up) percentage te vermelden die dient als

dekking voor de eigen bedrijfslasten, kosten voor opslag (het op voorraad houden), kosten

voor aflevering, risico’s, verzekering, winst, garantie en overige kosten. De basis waarop

het Opslag (Mark Up) percentage dient te worden toegepast is de door inschrijver aan

haar toeleverancier te betalen prijs. Het opslagpercentage dient te zijn afgestemd op het

Programma van Eisen (hoofdstuk 9,2 en 9.3).

De inschrijver met de laagste mark-up percentage (opgave tot 2 cijfers achter de komma)

krijgt het maximale aantal punten. De overige inschrijvers krijgen punten, gerelateerd

aan het laagste Mark Up percentage volgens de (…) formule

((Laagste Mark-UP: Mark UP Inschrijver) x maximaal aantal te scoren punten) = aantal punten.

(…)

Paragraaf 9.2:

(…)

8.

Het is de inschrijver niet toegestaan om 0,00 euro of negatieve prijzen aan te bieden.

De gevraagde prijzen dienen in realistische verhouding te staan tot de redelijkerwijs door

inschrijver te maken kosten voor levering van Hardware en daaraan gerelateerde

dienstverlening. Het opgeven van een prijs als nihil (€ 0,-) op één of meer aspecten die

betrekking hebben op de gevraagde prijzen en tarieven zal leiden tot ongeldigheld van de

inschrijving.

(…)

10. Inschrijver dient het Opslag (Mark-Up) percentage te vermelden voor de te leveren

Hardware (overeenkomstig het perceel waarop de inschrijving wordt ingediend). De basis

waarop het Opslag (Mark-Up) percentage dient te worden toegepast is de door inschrijver

aan haar toeleverancier te betalen prijs. Het afgeven van een negatief Opslag (Mark-Up)

percentage is niet toegestaan.”

2.4.

2.5.

2.6.

25.

en 26 antwoordt u: “Het is aan de Inschrijver om de hoogte van het Mark-Up

percentage te bepalen. De gevraagde prijzen dienen in realistische verhouding te staan tot

de redelijkerwijs door inschrijver te maken kosten voor levering van Hardware en daaraan

gerelateerde dienstverlening. De Aanbestedende dienst kan inschrijvingen die abnormaal

laag lijken afwijzen met inachtneming van artikel 56 lid 1 van het Bao.”

In vraag 41 wordt gevraagd wat concreet “deze realistische verhouding” is en geeft u als

antwoord dat: “uit de ingediende inschrijvingen zal blijken welke inschrijvingen

abnormaal laag blijken”.

Feitelijk is het zo dat u de bal bij de inschrijver laat liggen om te bepalen wat een

realistisch opslagpercentage is (u benoemt dit percentage als “prijs”) en niet vooraf

aangeeft wat naar uw mening een realistisch spectrum is. Hiermee is de transparantie wat

betreft de wijze van beoordelen niet geborgd. En erger nog, met uw antwoord op vraag 41

geeft u aan dat na ontvangst van de inschrijvingen zal worden bepaald (of blijken) wat

abnormaal lijkt en heeft u dus niet van te voren helder op welke wijze er beoordeeld gaat

worden.

(…)

Wij brengen u dit op deze uitgebreide wijze onder de aandacht omdat wij met aan

zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vermoeden dat dit antwoord achteraf tot discussie

gaat leiden. Ook merken wij dat deze discussies tegenwoordig steeds vaker eindigen in

juridische disputen waarbij uiteindelijk in een kort geding de rechter hier een uitspraak

over dient te doen. Dit vinden wij een zorgelijke kwestie en willen dit ten allen tijde

trachten te voorkomen, voor u zal ongetwijfeld hetzelfde gelden.

Daarom verzoeken wij u vriendelijk doch dringend om eenduidig aan te geven hoe het

criterium “Mark-up percentage” beoordeeld zal gaan worden naast de gehanteerde

rekenmethodiek. Dit om de transparantie van de gehele aanbesteding te garanderen en het

voor alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers duidelijk te maken

op welke merites zij beoordeeld zullen gaan worden. Indien u dit niet doet of kunt doen is

ons dringende advies de aanbesteding vooralsnog te staken en opnieuw in de markt te

zetten als er duidelijkheid is.

(...)

Antwoord

Met het antwoord op vraag 41 is bedoeld dat de gemeente Groningen alle inschrijvingen

zal beoordelen op het voldoen aan eis 8 (paragraaf 9.2. 1. Bestek) dit met in achtneming

van artikel 56 Bao. Onderdeel van deze beoordeling zal zijn een vergelijking met de

overige inschrijvingen. Iedere inschrijving zal echter afzonderlijk worden beoordeeld op

haar realiteitsgehalte waarbij de gemeente op voorhand geen norm zal stellen wat zij als

niet realistisch c.q. abnormaal laag beschouwd. Dit is volgens vaste jurisprudentie

overigens ook niet mogelijk.

Als een inschrijving volgens de gemeente abnormaal laag lijkt zal de gemeente conform

artikel 56 Bao de inschrijver in de gelegenheid stelten de inschrijving nader te motiveren.

Aan de hand van de motivatie zal de gemeente besluiten of de betreffende Inschrijving

wordt afgewezen.”

2.7.

2.8.

2.9.

2.10.

2.11.

2.12.

komma)

krijgt het maximale aantal punten. De overige inschrijvers krijgen punten,

gerelateerd aan het laagste Mark Up percentage volgens onderstaand rekenmodel.”

2.13.

B.

& C waren aanwezig de heer [C] (directeur/aandeelhouder) en de heer [D] (programmamanager). Op het moment dat het gesprek werd gepland was de tweede procedure nog niet aangekondigd. Ten tijde van het gesprek was dit wel het geval en had

B.

& C inmiddels kennis genomen van de inhoud van het bestek.

In het gesprek heeft B & C haar ongenoegen geuit over de onduidelijkheid die de gemeente in stand heeft gelaten in de eerste procedure, de intrekking van de procedure na ontvangst van de inschrijvingen en het voeren van een nieuwe procedure voor inhoudelijk dezelfde opdracht. B & C heeft tevens aangegeven dat het passend was geweest als de gemeente niet direct een nieuwe procedure had aangekondigd, maar inschrijvers een redelijke tijd had gegund om bezwaar te maken tegen de intrekking van de eerste procedure.

De gemeente heeft in het gesprek aangegeven dat zij niet verplicht is een termijn in acht te nemen voor het maken van bezwaar tegen de intrekking. Daarnaast stelde de gemeente zich op het standpunt dat met de wijzigingen in het subgunningscriterium Mark-Up percentages de gebreken uit de eerste procedure zijn weggenomen en hiermee een wezenlijke wijziging is doorgevoerd. Volgens de gemeente zou gelet op de reden van intrekking van de eerste procedure overigens een wezenlijke wijziging in de opdracht niet vereist zijn. De gemeente heeft in een bericht van 24 oktober 2012 bevestigd wat zij B & C tijdens het gesprek heeft meegedeeld.

2.14.

2.15.

2.16.

3.1.

1.

de gemeente te gebieden:

a.

de op 19 oktober 2012 aangekondigde aanbestedingsprocedure tot ‘levering ICT hardware en daaraan gerelateerde dienstverlening’ (de tweede aanbestedingsprocedure) te schorsen en geschorst te houden;

b.

de op 19 oktober 2012 aangekondigde aanbestedingsprocedure tot ‘levering ICT hardware en daaraan gerelateerde dienstverlening’ (de tweede aanbestedingsprocedure) te staken en gestaakt te houden;

c.

indien zij de opdracht tot ‘levering ICT hardware en gerelateerde dienstverlening’ alsnog wenst te vergeven, hiertoe een aanbestedingsprocedure te volgen waarbij de specificaties van de opdracht wezenlijk verschillen van de opdracht die het onderwerp vormde van de op 10 augustus 2012 aangekondigde aanbesteding;

2.

de gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 22.500,00 incl. BTW bij wijze van voorschot op de kosten die B & C heeft moeten maken en nog moet maken

om de aanbestedingsprocedure te doen verduidelijken;

Subsidiair:

3.

een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de

belangen van B & C;

Primair en subsidiair:

3.2.

De gemeente heeft verweer gevoerd.

4.

De beoordeling

4.1.

Er is een ernstig procedureel gebrek in een aanbestedingsprocedure indien de voorwaarden en modaliteiten niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd en de inschrijvers daardoor deze op verschillende wijze interpreteren.

Van een dergelijk gebrek was in de op 10 augustus 2012 door de gemeente aangekondigde aanbestedingsprocedure sprake. Gelet op de overgelegde stukken heeft met name het (sub)gunningscriterium ‘Mark-Up percentage’ geleid tot zodanige onduidelijkheden bij diverse (potentiële) inschrijvers dat de conclusie gerechtvaardigd is dat dit criterium niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze is geformuleerd in die aanbestedingsprocedure.

4.2.

De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen het er over eens zijn dat het niet mogelijk was om op basis van de in het bestek van de eerste aanbesteding neergelegde beoordeling tot een deugdelijke uitkomst zou kunnen zijn gekomen. B & C was daar in een vroeg stadium reeds van overtuigd en heeft de antwoorden van de gemeente op de in dat verband in de inlichtingenfase gestelde vragen niet overtuigend gevonden. De gemeente heeft gedurende de fase van het verstrekken van inlichtingen steeds gemeend dat de procedure tot een goed einde zou kunnen komen; pas na kennisneming van de inschrijvingen heeft de gemeente onderkend dat het gehanteerde systeem als ondeugdelijk moest worden beschouwd.

Terugkeer naar de eerste procedure behoort niet tot de mogelijkheden, zo moet met partijen worden aangenomen.

4.3.

De gemeente heeft de eerste aanbestedingsprocedure ingetrokken en op 19 oktober 2012 een heraanbesteding aangekondigd. Weliswaar is op een enkel detail in het tweede bestek een andere formulering gehanteerd, maar wezenlijk gaat het om dezelfde te leveren zaken en dezelfde dienstverlening wat betreft de kavels A en B. Dat het niet om gewijzigde opdrachten gaat ligt ook in de rede omdat de gemeente aan levering van deze zaken en diensten behoefte heeft en de eerste procedure slechts vanwege formele redenen is gestaakt; de grond voor het afbreken van de eerste procedure – de aanwezigheid van een onhanteerbaar beoordelingskader – heeft (slechts) geleid tot een wijziging in de formulering van de gunningscriteria.

Kernpunt van het onderhavige geschil is of de gemeente mocht overgaan tot heraanbesteding van de inhoudelijk ongewijzigde opdrachten voor de percelen A en B.

4.4.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat noch de Europese, noch de Nederlandse regelgeving het een aanbesteder verbiedt een lopende aanbesteding af te breken. Een aanbestedende dienst mag eigener beweging besluiten tot stopzetting van de aanbestedingsprocedure. Deze bevoegdheid wordt echter beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (waaronder mede begrepen de precontractuele goede trouw) die de aanbestedende dienst in acht dient te nemen. Prevalerend hierbij is het beginsel van gelijke behandeling van de betrokken ondernemers, zijnde dit het kernbeginsel van het aanbestedingsrecht.

Dit beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide beginsel van transparantie (welke beginselen tot doel hebben elke vorm van favoritisme en willekeur uit te bannen, HJEG C-496/99 P, Succhi di Fruta) kan met zich meebrengen dat de aanbestedende dienst na het staken van een aanbestedingsprocedure de opdracht, of een op ondergeschikte punten gewijzigde opdracht, niet (opnieuw) mag aanbesteden. Bij heraanbesteding bestaat immers het risico van (ongeoorloofde) manipulatie. Een aanbestedende dienst zou een winnende, maar hem onwelgevallige inschrijver kunnen trachten te passeren door opnieuw een aanbesteding ten aanzien van (vrijwel) dezelfde opdracht uit te schrijven, met een beoordelingskader dat nader toegesneden is op de gewenste ondernemer.

4.5.

Ook geldt echter het volgende. Het is de bestaanszin van een aanbesteding dat er een contract tot stand komt betreffende aan overheidszijde benodigde diensten en/of zaken. Indien aan de aanbestedingsprocedure een ernstig gebrek kleeft moet er in het algemeen vanuit worden gegaan dat de aanbestedende dienst niet alleen gerechtigd is tot staking van de procedure, maar ook tot heraanbesteding van dezelfde opdracht over te gaan, onder verbetering van de formulering van het bestek. De aanbestedende dienst moet immers ook verder kunnen gaan met de uitvoering van de door de samenleving opgedragen taak, voor welke voortgang het verstrekken van de opdracht essentieel was.

4.6.

Indien de aanbesteding die gestrand is op een ernstig procedureel gebrek kan worden hervat onder het tevens aanbrengen van een wezenlijke wijziging in de specificaties van de opdracht als bedoeld in de jurisprudentie van het Europese Hof (HJEG C-454/06, Pressetext), wordt het risico van (ongeoorloofde) manipulatie zoveel mogelijk uitgebannen.

Indien echter de aanbestedende dienst geen behoefte heeft aan andere diensten en zaken dan in de gebrekkige procedure waren gevraagd, levert het slechts op ‘cosmetische’ wijze aanbrengen van veranderingen geen wezenlijke wijziging in de specificaties van de opdracht op; met het aldus nader inrichten van een opdracht is niemand gebaat. In een dergelijke situatie resteert de voorzieningenrechter die wordt gevraagd de heraanbesteding te verbieden, slechts het afwegen van de wederzijdse belangen bij de beoordeling van de geoorloofdheid van die heraanbesteding.

Nu de gemeente Groningen zich kennelijk bevindt in bedoelde positie van een nauw omschreven, niet anders te formuleren behoefte, zal de voorzieningenrechter deze belangenafweging uitvoeren.

4.7.

Het belang dat de gemeente heeft bij afwijzing van de vordering tot staking van de tweede procedure wordt vooral hierdoor bepaald dat de lopende overeenkomsten op het terrein van de gewraakte aanbesteding op 1 februari 2013 eindigen. De eerste procedure is ingetrokken en de inschrijvingen op de tweede procedure heeft de gemeente inmiddels ontvangen.

Het belang van B & C bij staking van de tweede procedure is niet dat kan worden teruggevallen op de eerste procedure, zo blijkt uit het voorgaande. Haar belang is evenmin dat er een materieel geheel nieuwe aanbestedingsprocedure zal kunnen komen, omdat de gemeente nu eenmaal geen wezenlijk andere opdracht heeft te vergeven.

Het belang van B & C is daarmee voornamelijk van immateriële aard: erkenning dat de gemeente ernstig tekort is geschoten door, ondanks herhaalde waarschuwing, aanvankelijk door te gaan op een doodlopend spoor, door welk tekortschieten een inschrijver als B & C schade heeft geleden.

De voorzieningenrechter kan deze erkenning voluit verstrekken en doet dat bij dezen.

Hiermee is evenwel tevens gegeven dat de vordering, strekkende tot staking van de tweede procedure, moet worden afgewezen: het belang van de gemeente prevaleert.

Bedacht kan bij dit alles worden dat B & C bij de heraanbesteding van 19 oktober 2012 de mogelijkheid heeft om alsnog de opdracht te verwerven.

4.8.

Resteert de vraag of in het licht van de gegeven omstandigheden aanleiding bestaat voor toewijzing van een voorschot op de kosten die B & C heeft moeten maken en nog moet maken om de aanbestedingsprocedure te doen verduidelijken.

In het aanbestedingsdocument is in de punten 5.17 en 5.18 het volgende opgenomen:

‘5.17 Voorbehoud

Een overeenkomst komt eerst tot stand wanneer alle toestemmingen, waaronder van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Groningen, zijn verkregen.

Opdrachtgever behoudt zich het recht voor:

-

de procedure om haar moverende redenen op te schorten, te staken of in te trekken;

-

de tijdsplanning te wijzigen;

-

de Opdracht niet te gunnen.

5.18

4.9.

In het onderpresteren van de gemeente ziet de voorzieningenrechter aanleiding om ondanks afwijzing van de vordering, de gemeente te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten; de aan B & C toekomende genoegdoening wordt aldus gefinancierd door de gemeente. De voorzieningenrechter ziet in dit verband geen aanleiding een hoger bedrag toe te wijzen dan het gebruikelijke liquidatietarief.

De kosten aan de zijde van B & C worden begroot op:

-

dagvaarding € 76,17

-

griffierecht 575,00

-

salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.467,17

5.

De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt de gemeente Groningen in de proceskosten, aan de zijde van B & C tot op heden begroot op € 1.467,17, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de veroordeling in de proceskosten en de nakosten uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op

11 januari 2013.?

?