HR, 15-04-2016, nr. 14/06257

Het Hof sluit met betrekking tot de feiten, waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, aan bij de feitenvaststelling van de Rechtbank:4.

Eiser was in dienstbetrekking bij [A] N.V. (hierna: [A] ) en heeft in de jaren 2004, 2005 en 2006 certificaten van aandelen [A] gekocht. Deze certificaten zijn uitgegeven door Stichting Administratiekantoor [B] . In het toepasselijke aan eiser verstrekte “Informatiedocument Participatieplan voor Medewerkers” is – voor zover van belang – opgenomen:

“Belangrijke informatie

(...) Dit informatiedocument wordt aan alle medewerkers van [A] die in aanmerking komen voor een participatie in [A] (de “Medewerkers”), ter beschikking gesteld met als enig doel de Medewerkers te voorzien van informatie ten behoeve van de keuze of zij al dan niet willen participeren in [A] . (...) Medewerkers hebben geen enkele formele of morele ‘plicht’ om in [A] te participeren. Er is sprake van participatie op volstrekt vrijwillige basis.

(…)

Inleiding

(...)

In dit Informatiedocument wordt het Participatieplan voor Medewerkers uiteen gezet. Hiermee krijgen de Medewerkers van [A] de mogelijkheid te participeren in het aandelenkapitaal van de bank, om op deze manier de betrokkenheid bij de bank te vergroten. (...)

U wordt dringend aangeraden de informatie grondig te bestuderen voordat u een beslissing neemt om al dan niet te participeren in [A] . (...)

Kenmerken en voorwaarden Certificaten

(…)

Blokkeringsregeling

De Certificaten van Medewerkers kennen een blokkeringsperiode van drie jaar vanaf de datum van de feitelijke levering van de Certificaten. In deze periode kunnen de Certificaten niet worden verkocht, tenzij de dienstbetrekking, ongeacht de wijze en de gronden waarop, van de Medewerker eindigt. Bij beëindiging van de dienstbetrekking binnen drie jaar na de feitelijke levering van de Certificaten, is de Medewerker verplicht om de Certificaten aan te bieden aan [B] , conform de bepalingen in de Administratievoorwaarden van [B] (...), tegen het lagere van I) 80% van de aankoopprijs (...) of II) 80% van de eerstvolgend vast te stellen marktwaarde per Aandeel (of Certificaat).

(…)

4 Overige aspecten van het Participatieplan

(…)

Participatie vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden

Het aanbieden van dit Participatieplan aan Medewerkers is discretionair en vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden.”

Begin 2007 is [A] overgenomen door [C] N.V. (hierna: [C] ). In het kader van deze overname zijn certificaten van aandelen [A] omgewisseld voor certificaten van aandelen [C] [Hof: dat wil zeggen Aandelen B [C] ; zie ook 2.3 rechtbankuitspraak]. [C] heeft in 2006 een bod gedaan op de aandelen [A] . In het “Informatiedocument Bod van [C] ” van 26 oktober 2006 (hierna: het Informatiedocument) is – voor zover van belang – opgenomen:

“Inleiding

(...) Dit Informatiedocument (...) heeft tot doel om de Certificaathouders te voorzien van informatie als hulpmiddel bij het nemen van de beslissing om al dan niet Toestemming te verlenen aan [B] om namens de Certificaathouders in te gaan op het Bod. (...)

(…) 1.1.1 Certificaathouders en het Management ontvangen de verkoopopbrengst in contanten en Certificaten [C]

(…) De door deze Transactie ontvangen Certificaten [C] kunnen in beginsel voor een periode van 3 jaar vanaf 1 januari 2007 niet worden verhandeld. Er geldt daarbij een aantal uitzonderingen. Deze zogenoemde Lock-up Regeling wordt nader beschreven in hoofdstuk 2.

(…) 2.2 Certificaten [C] kennen een Lock-up Regeling en zijn vanaf het boekjaar 2006 dividendgerechtigd

(...)

Lock-up Regeling

Certificaten [C] die worden verkregen in het kader van deze Transactie kennen een blokkeringsperiode van drie jaar vanaf 1 januari 2007. In deze periode kunnen de Certificaten [C] niet worden overgedragen, tenzij de dienstbetrekking van de Certificaathouder eindigt. Bij beëindiging van de dienstbetrekking binnen de driejaarstermijn, is de Certificaathouder verplicht om Certificaten [C] aan te bieden aan [C] . [C] heeft de plicht bij aanbieding van Certificaten [C] in het kader van deze Lock-up Regeling de Certificaten [C] af te nemen tegen het lagere van de dan geldende marktwaarde en:

 bij vertrek in het eerste jaar van de blokkeringsperiode € 20 per aangeboden Certificaat [C] ;

 bij vertrek in het tweede jaar € 22 per aangeboden Certificaat [C] ; en

 bij vertrek in het derde jaar € 24 per aangeboden Certificaat [C] .

(...)

Op het belang van het Management is dezelfde blokkeringsregeling van toepassing, met uitzondering van [D] en [E] voor wie een blokkeringsperiode van één jaar na 1 januari 2007 geldt.

(...)

Er is een aantal specifieke aandachtspunten voor de Certificaathouders

[C] kan stappen ondernemen die de rechten van Certificaathouders die geen Toestemming verlenen kunnen beïnvloeden

[C] beoogt 100% van de Aandelen te verwerven. Indien [C] minder dan 100% verwerft, behoudt zij zich het recht voor stappen te ondernemen die de rechten van de Certificaathouders die besluiten geen Toestemming te verlenen kunnen beïnvloeden. Stappen kunnen bijvoorbeeld zijn:

- het aangaan van een juridische fusie tussen [A] en [C] of een aan [C] gelieerde vennootschap;

- het verrichten van handelingen die gericht zijn op het mogelijk maken van een uitkoopprocedure.

Na de Transactie zal [B] of [C] de enige partij blijven die de Certificaten kan kopen van Certificaathouders die besluiten geen Toestemming te verlenen. [B] heeft echter geen plicht om te kopen.

(…)

Ingaan op het Bod vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden

Het aanbieden van Certificaten in ruil voor contanten en Certificaten [C] in het kader van het Bod geschiedt door Certificaathouders in hun hoedanigheid als certificaathouder en een dergelijke ruil vormt geen onderdeel van de arbeidsvoorwaarden. (...)”

De certificaten van aandelen [A] van eiser zijn in verband met de overname gewaardeerd op € 14,665 per stuk en in een ruilverhouding van 0,217 omgewisseld in 22.074 certificaten van aandelen B van [C] . Deze certificaten zijn bij omwisseling verkregen voor een prijs van € 67,50 per aandeel B, zijnde de beurskoers van het aandeel [C] ten tijde van de omwisseling. Deze prijs was voor alle aandeelhouders van [A] gelijk.

Het dienstverband van eiser bij [A] is per 1 december 2009 beëindigd. In 2009 heeft eiser 22.074 certificaten van aandelen aangeboden aan [C] voor een prijs van € 24. De marktwaarde van het beursgenoteerde aandeel [C] was € 37,13 op dat moment.

Eiser is met zijn nieuwe werkgever overeengekomen dat deze een vanwege de toepassing van de defungeringsregeling geleden verlies, berekend op (€ 37,13 -/- € 24) * 22.074 = € 289.611, zal vergoeden. Deze vergoeding is in 2010 door de nieuwe werkgever onder inhouding van loonbelasting uitgekeerd.

Eiser heeft in zijn aangifte ib/pvv 2008 een bedrag aan negatief loon opgenomen in verband met de verkoop van 22.074 certificaten ten bedrage van € 289.611, zijnde het totale verschil op het moment van verkoop tussen de waarde in het economische verkeer van € 37,13 per certificaat en de verkoopopbrengst van € 24 per certificaat.

Met dagtekening 21 oktober 2011 is de definitieve aanslag ib/pvv 2008 opgelegd, waarbij verweerder bij het bepalen van de inkomsten uit werk en woning het in de aangifte in aanmerking genomen bedrag aan negatief loon van € 289.611 heeft gecorrigeerd.

Voornoemde feitenvaststelling is echter als volgt door het Hof aangepast:

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan; met dien verstande dat onder 2.6 en 2.7 voor ‘aangifte 2008’ moet worden gelezen ‘aangifte 2009’ en voor de datum onder 2.7 ‘21 oktober 2011’ de datum ’16 november 2011’ moet worden gelezen. (…)

Rechtbank

De Rechtbank heeft met betrekking tot het geschil als volgt overwogen:

In zijn algemeenheid geldt dat indien een werknemer certificaten van aandelen in zijn werkgever verwerft, de werknemer, naast deze hoedanigheid, eveneens de hoedanigheid van certificaathouder verkrijgt ten aanzien van zijn werkgever. De in de hoedanigheid van certificaathouder verkregen voor- en nadelen, zijn niet belast als loon.

Eiser heeft met de verkrijging van de certificaten, naast de reeds bestaande hoedanigheid van werknemer, de hoedanigheid van certificaathouder verkregen ten opzichte van zijn werkgever (dan wel diens aandeelhouder). Niet in geschil is dat de certificaten van aandelen [A] en (bij omzetting) [C] door eiser zijn verkregen in de privésfeer en niet in de loonsfeer. De rechtbank stelt voorts vast dat de overeenkomst waarbij de certificaten [C] zijn verkregen geen deel uitmaakte van de arbeidsovereenkomst tussen eiser en zijn voormalige werkgever, terwijl ook de aanbieding of verkrijging van de certificaten geen deel uitmaakte van de arbeidsvoorwaarden.

In geschil is gelet op het voorgaande of het door eiser gestelde verlies door hem is geleden als certificaathouder, dan wel als werknemer. Anders dan eiser hierbij tot uitgangspunt neemt, dient voor de vraag of een door eiser geleden nadeel in de hoedanigheid van certificaathouder dan wel als werknemer is geleden, niet slechts de defungeringsregeling als regeling op zich te worden bezien, maar dient het gehele samenstel van rechten en verplichtingen in de overeenkomst waarbij de certificaten zijn verkregen in ogenschouw te worden genomen. Dat de hierin opgenomen defungeringsregeling slechts kan bestaan ten aanzien van werknemers, maakt nog niet dat een uit de overeenkomst voortvloeiend nadeel door eiser wordt genoten in zijn hoedanigheid als werknemer. Dat in de prijsstelling bij omzetting van de certificaten geen rekening zou zijn gehouden met de invloed van de defungeringsregeling, zoals eiser stelt, doet aan het voorgaande niet af. Waardemutaties en/of verliezen ten aanzien van de onderhavige, buiten de loonsfeer verkregen, certificaten worden door eiser dan ook genoten in zijn hoedanigheid als certificaathouder en leiden derhalve niet tot belastbaar (negatief) loon, tenzij er sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het gestelde nadeel zozeer zijn grond vindt in de dienstbetrekking dat het als daaruit genoten moet worden beschouwd.

Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn hier niet aan de orde. De enkele omstandigheid dat eiser bij beëindiging van zijn dienstverband binnen drie jaren de certificaten diende terug te verkopen aan [C] tegen een vooraf bepaalde prijs is daartoe onvoldoende. De defungeringsregeling waaruit die omstandigheid voortvloeit is opgenomen in de overeenkomst waarbij de certificaten zijn omgezet en die overeenkomst is door eiser in zijn hoedanigheid van (potentieel) certificaathouder en door [C] als aanbieder van de certificaten aangegaan. Voor zover eiser in dit kader heeft gesteld dat hij, evenals alle andere werknemers met certificaten van aandelen [A] , niet vrijwillig heeft ingestemd met de omzetting van die certificaten in certificaten van aandelen [C] , faalt die stelling. Dit reeds omdat eiser tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van een onvrijwillige instemming met de omzetting. De stelling rijmt niet met de informatie zoals opgenomen in het Informatiedocument waarin op diverse plaatsen is aangegeven dat de aankoop op vrijwillige basis geschiedt. Eiser heeft ook geen enkele omstandigheid aangevoerd die erop wijst dat zijn werkgever hem op enige wijze heeft verplicht of zelfs aangespoord om in te stemmen met de omzetting. Dat eiser zich mogelijk moreel gedrongen voelde om in te stemmen met de omzetting, is een omstandigheid die niet (aannemelijk) voortvloeit uit de verhouding tussen eiser in de hoedanigheid van werknemer en zijn werkgever.

Voor zover eiser heeft verwezen naar het arrest BNB 2007/118, kan de rechtbank eiser daarin niet volgen. Daarin was immers sprake van − hetgeen hier niet aan de orde is − in de loonsfeer verkregen optierechten die door een contractueel beding in de overeenkomst met de werkgever vervielen bij uitdiensttreding. Er was daarbij sprake van terugbetaling van eerder genoten loon. Hier is geen sprake van in de loonsfeer verkregen certificaten en terugbetaling van eerder genoten loon, zodat de vergelijking reeds op die grond niet opgaat.

Het betoog van eiser dat tegenover het gestelde negatieve loon ook positief loon staat nu de nieuwe werkgever van eiser een vergoeding heeft betaald ter hoogte van het door hem gestelde verlies, leidt niet tot een ander oordeel. De door de nieuwe werkgever betaalde vergoeding vindt immers zijn oorzaak in het (te bewerkstelligen) dienstverband met eiser en niet in de defungeringsregeling of de dienstbetrekking met de voormalige werkgever van eiser. Anders dan eiser meent, is in het onderhavige geval voorts sprake van een gesteld nadeel dat zich niet tevens als (belast) loonvoordeel kan voordoen. Alle voor- en nadelen die voortvloeien uit de onderhavige overeenkomst(en) waarbij de certificaten zijn verkregen, vormen immers geen inkomsten die als loon belastbaar zijn. Ook in het kader van een evenwichtige fiscale behandeling is er derhalve geen reden om negatieve inkomsten bij eiser in aanmerking te nemen.

Gelet op al voorgaande kan in het midden blijven of eiser een nadeel heeft genoten ter hoogte van het door hem gestelde verlies. (…)

De Redactie van FutD annoteerde als volgt bij de onderhavige uitspraak:5.

(…) X zou wat ons betreft nog een punt hebben gehad als het bedrag dat hij uiteindelijk terugontving voor zijn certificaten (€ 24 per stuk) lager was dan het bedrag dat hij daarvoor eerder had betaald. Een dergelijk verlies zou een rechtstreeks gevolg van de defungeringsregeling zijn en daardoor wat ons betreft voldoende causaal verband met de dienstbetrekking hebben om als negatief voordeel daaruit te kunnen worden aangemerkt. Wij gaan er echter van uit (aangezien de Rechtbank wel de namen van inspecteurs en gemachtigden voluit noemt, maar "geheimzinnig" doet over bedragen) dat, net zoals de ex-collega van X uit de zaak van 18 juli 2012, X per saldo bij de verkoop nog een voordeel behaalde. Dan is dus geen sprake van een verlies maar van een gemist voordeel en dat kan naar vaste jurisprudentie niet leiden tot aftrekbare kosten of negatief loon. Het enige verschil dat dan in de zaak van X ten opzichte van de zaak van zijn ex-collega speelt, is dat X van zijn nieuwe werkgever het hiervoor bedoelde gemiste voordeel (belast) kreeg vergoed. Maar dat maakt dat gemiste voordeel natuurlijk nog geen negatief loon.

Hof

Het Hof heeft met betrekking tot het geschil als volgt overwogen:

Vaststaat dat belanghebbende (indirect) heeft deelgenomen in de financiering van zijn werkgever – aanvankelijk in [A] , later in [C] – en daarbij vermogensrechten, meer in het bijzonder certificaten [A] respectievelijk vanaf 2007 certificaten [C] heeft verkregen. Niet in geschil is dat die certificaten (hierna ook de Participatie) vermogensrechten zijn en tot belanghebbendes privé-vermogen behoorden.

(…) 5.5. Het Hof kan in het midden laten of sprake is van een ter zake van de Participatie geleden verlies. Immers ook indien daarvan sprake is, kan in een geval als het onderhavige een eventueel in een later jaar ingetreden waardevermindering van die vermogensrechten niet op het inkomen in mindering worden gebracht. In ieder geval is − indien het Hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat belanghebbende een verlies als door hem becijferd heeft geleden − geen sprake van een verlies dat geheel en rechtstreeks zijn oorzaak vond in de dienstbetrekking (zie onder andere HR 5 februari 2010, zaaknr. 08/04988, LJN BL1942, ECLI:NL:HR:2010:BL1942, BNB 2010/165), zodat het om die reden niet als negatief loon kan worden aangemerkt.

Belanghebbende stelt − en het Hof acht ook aannemelijk − dat het door hem becijferde verlies (zijnde het verschil tussen de − op basis van de Lock-up Regeling bepaalde − van zijn werkgever ontvangen prijs voor zijn verkochte Participatie en de waarde van de onderliggende aandelen) zich niet had voorgedaan als hij geen Lock-up Regeling (als bedoeld onder 2.2 van het Informatiedocument) met zijn werkgever was overeengekomen en hij zijn Participatie min of meer voor de werkelijke waarde van de onderliggende aandelen [C] in 2009 had kunnen verkopen. Naar het oordeel van het Hof kan een dergelijk ‘verlies’ − een hogere opbrengst die belanghebbende zou hebben kunnen behalen als hij met zijn werkgever (voor hem) gunstiger voorwaarden was overeengekomen − niet worden aangemerkt als ‘negatief loon’. Daaraan doet niet af dat, naar aangenomen kan worden, belanghebbende betrekkelijk weinig invloed heeft kunnen uitoefenen op de verkoopvoorwaarden van de certificaten [C] .

Alhoewel in de wet wel een definitie is opgenomen van het begrip ‘loon’, ontbreekt een wettelijke definitie van het begrip ‘negatief loon’. Laatstgenoemd begrip is ontwikkeld in de jurisprudentie.

De definitie van het begrip ‘loon’ is voor de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) te vinden in artikel 3.81 van deze wet. Dit artikel luidde in 2009 als volgt:

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder loon: loon overeenkomstig de wettelijke bepalingen van de loonbelasting, met dien verstande dat, voorzover nodig in afwijking van die bepalingen, fooien en dergelijke prestaties van derden in aanmerking worden genomen voor het werkelijk genoten bedrag.

De in artikel 10 van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) opgenomen definitie van het begrip ‘loon’ luidde, voor zover in cassatie van belang, in 2009 als volgt:

1. Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten. (…)

Parlementaire geschiedenis

In een verslag van een schriftelijk overleg bij de Invoeringswet van de Wet IB 2001 is het volgende opgenomen met betrekking tot het begrip “negatief loon”:6.

Kan de staatssecretaris toelichten waarom bij de werknemer die verplicht is om bepaalde neveninkomsten aan zijn werkgever af te dragen geen sprake is van negatief loon maar van verwervingskosten? Wat is het relevante criterium voor het onderscheid tussen aftrekbare kosten en negatief loon?

Het begrip negatief loon is gebaseerd op de hoofdregel van artikel 10, eerste lid, van de Wet LB 1964. Behoudens een nadere wettelijke definitie, waartoe ik op dit moment geen aanleiding zie, wordt het begrip negatief loon door de rechtspraak uitgelegd. In het algemeen gezegd gaat het bij negatief loon om die gevallen waarin de werknemer is gehouden door hem verdiend loon aan de desbetreffende werkgever terug te betalen. Als negatief loon wordt in het algemeen ook aangemerkt een aan de werkgever betaalde schadevergoeding. (…)

In de nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet tot wijziging van belastingwetten in verband met dividendstripping en het verlenen van opties aan werknemers7.is het volgende opgemerkt met betrekking tot de situatie waarin een werknemer een optierecht heeft uitgeoefend en daarna vanwege een vroegtijdige beëindiging van zijn dienstbetrekking het genoten voordeel aan de werkgever moet terugbetalen:8.

De leden van de VVD-fractie stellen een vraag over de volgende situatie.

Een werknemer heeft een optierecht uitgeoefend en moet daarna vanwege een vroegtijdige beëindiging van de dienstbetrekking het genoten voordeel terug betalen aan de werkgever. De vraag is of de terugbetaling bij de werknemer in aftrek kan komen als negatief loon. Deze terugbetaling is in deze situatie kennelijk gebaseerd op de inwerkingtreding van een ontbindende voorwaarde in het optiecontract.

De ontbindende voorwaarde is een onderdeel van het optiecontract waarmee bij de waardering van de optie destijds in theorie rekening is gehouden. De forfaitaire waardering volgens de formule van artikel 20, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 wijkt immers volgens het vijfde lid van dat artikel voor een werkelijke waardering wanneer de werknemer aannemelijk maakt dat de forfaitaire waardering te hoog is. Omdat de kans van de terugbetaling destijds is verdisconteerd in de waarde van de optie is de terugbetaling nu een vermogensverlies en derhalve niet een bedrag aan negatief loon. Is de terugbetaling daarentegen niet gebaseerd op een voorwaarde uit het optiecontract, doch vloeit dit voort uit de onderhandelingen over het ontslag, dan kan negatief loon wel in beeld komen, waarbij het feitelijke bedrag van de terugbetaling relevant is (en derhalve niet de waardering van de optie destijds).

Jurisprudentie

Bij arrest van 14 oktober 1970 heeft de Hoge Raad het volgende geoordeeld met betrekking tot een situatie waarin een belanghebbende van zijn werkgever onoverdraagbare obligaties had verkregen en de waarde van deze obligaties in de heffing van de loonbelasting en premie volksverzekeringen was betrokken, maar deze obligaties na het faillissement van de werkgever waardeloos bleken te zijn:9.

(…) dat het stelsel der wet meebrengt, dat, toen belangh. in 1962 van zijn werkgeefster een gratificatie ontving in de vorm van de twaalf hem verstrekte obligaties, deze als inkomsten uit zijn dienstbetrekking in zijn inkomen moesten worden begrepen voor de waarde die daaraan ten tijde van de verkrijging moest worden toegekend, en dat de in een later jaar ingetreden waardevermindering daarvan evenmin als aftrekbare kosten of negatieve inkomsten op het inkomen in mindering kan worden gebracht, als een waardevermeerdering als positieve inkomste in het inkomen had kunnen worden begrepen;

dat daaraan de door belangh. in cassatie aangevoerde argumenten niet kunnen afdoen; (…)

Bij arrest van 10 augustus 1998 heeft de Hoge Raad het volgende geoordeeld met betrekking tot een werknemer die door middel van een lening en certificaten van aandelen participeerde in de financiering van zijn werkgever en laatstgenoemde vervolgens failliet ging:10.

In cassatie wordt niet bestreden 's Hofs oordeel dat een adviseur zoals belanghebbende zich redelijkerwijs niet kon onttrekken aan een "participatie" van ƒ. 5.000,-- in de vorm van het nemen van certificaten van aandelen in C B.V. alsmede het verstrekken van een lening aan die vennootschap, indien hij zijn dienstbetrekking, en daarmee zijn inkomsten daaruit, wilde behouden. Op grond hiervan heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende het verlies op zijn "participatie" − het Hof heeft kennelijk het oog op de vordering uit geldlening en de certificaten − in C B.V. tot een bedrag van ƒ. 5.000,-- als op zijn inkomsten drukkende aftrekbare kosten in mindering kan brengen.

Tegen dit oordeel richt zich terecht het middel met het betoog dat een verlies op de tot het privé-vermogen van belanghebbende behorende vermogensbestanddelen niet op één lijn kan worden gesteld met de in artikel 35 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) bedoelde aftrekbare kosten ter zake van dienstbetrekking.

Tot de in artikel 35 van de Wet bedoelde aftrekbare kosten ter zake van dienstbetrekking kunnen uitgaven behoren, die, hoewel zij niet rechtstreeks met de opbrengst van de dienstbetrekking in enig kalenderjaar in verband staan, ertoe strekken om door het instandhouden van de dienstbetrekking de daaruit voortvloeiende inkomsten voor de werknemer in de toekomst te verzekeren. Zulks kan het geval zijn indien een werknemer zich enkel ter behoud van zijn dienstbetrekking borg heeft gesteld voor de schulden van zijn werkgever en vervolgens, zonder dat verhaal mogelijk is, uit hoofde van de borgtocht is aangesproken. Met een dergelijk geval is echter niet op één lijn te stellen een geval als het onderhavige waarin een werknemer tot behoud van zijn dienstbetrekking (indirect) heeft deelgenomen in de financiering van de werkgever en daarbij vermogensrechten heeft verkregen die nadien hun waarde hebben verloren. Evenmin als een waardestijging van die vermogensrechten in een later jaar in het inkomen wordt begrepen, kan een in een later jaar ingetreden waardevermindering als aftrekbare kosten of negatieve inkomsten op het inkomen in mindering worden gebracht. (…)

Bij arrest van 3 november 2006 heeft de Hoge Raad het volgende geoordeeld met betrekking tot door een werkgever aan diens werknemer toegekende optierechten, die – voorzover niet uitgeoefend – vervielen op de dag van beëindiging van de dienstbetrekking:11.

De uitspraak van het Hof en de gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat, gelijk de toekenning van de optierechten aan belanghebbende voortvloeide uit zijn dienstbetrekking, het vervallen van die optierechten voortvloeide uit een contractueel beding in de overeenkomst met zijn werkgever dat in werking trad bij de beëindiging van zijn dienstbetrekking. Voorts is van belang dat ter zake van de toekenning van de optierechten reeds de (forfaitair bepaalde) waarde daarvan op dat moment als loon in aanmerking is genomen, zonder dat bij de waardering van de optierechten rekening is gehouden met het vervalbeding (zie hiervoor onder 3.4.2). Dit een en ander heeft tot gevolg dat het nadeel dat belanghebbende ondervond doordat de optierechten vervielen, als negatief loon moet worden aangemerkt. (…)

Van Ruiten heeft onder andere met betrekking tot laatstgenoemde arrest het volgende geschreven:12.

De hiervoor geciteerde rechtsoverweging klinkt misschien wat abstract, maar dat heeft een reden. Het was voor de Hoge Raad niet mogelijk om te zeggen dat de opties reeds na hun toekenning tot het vermogen van belanghebbende zijn gaan behoren, omdat tot drie jaren daarna een loonsluier boven de opties bleef hangen, als gevolg van de latente mogelijkheid van een additionele heffing bij uitoefening of vervreemding binnen deze driejaarsperiode.

Laten we deze – inmiddels verdwenen – fiscale bijzonderheid buiten beschouwing, dan lijkt me dat de Hoge Raad evenzeer had kunnen aanvoeren dat de opties en aandelen al tot het vermogen van belanghebbende behoorden op het moment dat de ontbindende voorwaarden werden geschrapt. Er kan immers bezwaarlijk een loonvoordeel worden geconstateerd, als de werknemer een sigaar uit eigen doos krijgt.

(…) Voor wie daar nog aan mocht twijfelen bevestigen de arresten wat in de doctrine al lange tijd gemeengoed is: ‘negatief loon’ en ‘positief loon’ delen dezelfde grondslag van art. 10, lid 1, Wet LB 1964. Het zijn slechts twee kanten van dezelfde medaille. Daar waar de Hoge Raad in nr. 41.533 concludeert dat het vervalbeding leidt tot negatief loon, kan hij daarom met soortgelijke overwegingen in nr. 41.624 tot de slotsom komen dat géén loon wordt genoten, als een werknemer iets niet behoeft terug te geven dat tot zijn eigendom behoort.

In essentie ging het geschil in beide arresten niet zo zeer over het intreden van het vervalbeding en de terugbetalingsverplichting c.q. de voortijdige afstand hiervan, maar om de vraag of met deze mogelijkheid al rekening was gehouden ten tijde van de optieverkrijging. (…)

Cornelisse annoteerde als volgt bij dit arrest:13.

(…) Dient het bedrag van het negatieve loon gesteld te worden op het bedrag dat aanvankelijk als loon in aanmerking is genomen dan wel op de waarde in het economische verkeer van het desbetreffende loonbestanddeel ten tijde dat de voorwaarde in vervulling treedt. De Hoge Raad kiest (r.o. 3.6 in het arrest met rolnummer 41 533) voor de tweede variant (met overeenkomstige toepassing van het in de Uitv.reg. LB 1990 neergelegde waarderingsvoorschrift met betrekking tot optierechten). Aangezien de werknemer ten tijde van het vervullen van de ontbindende voorwaarde (in casu het zogenoemde vervalbeding) wordt verarmd met een bedrag gelijk aan de waarde die op dat moment aan de optierechten kan worden toegekend, acht ik de beslissing van de Hoge Raad op dit punt juist. Daar komt nog bij dat op deze wijze wordt voorkomen dat er een ongerechtvaardigd verschil ontstaat met het geval waarbij er geen ontbindende voorwaarde overeengekomen is doch een boetebeding dat stipuleert dat de werknemer bij ontijdig vertrek een bedrag gelijk aan het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de aandelen waarop het optierecht betrekking heeft en de uitoefenprijs van deze optie aan de werkgever dient te vergoeden. Gelet op HR 27 september 2000, nr. 34 934, BNB 2001/8 staat aan de kwalificatie van schadevergoeding als negatieve opbrengst 'niet in de weg dat de schadevergoeding niet op enigerlei wijze is afgestemd op of in verband is gebracht met de door de belastingplichtige genoten beloning'. Uit het hiervoor genoemde arrest vloeit tevens voort dat de 'terugbetalingsverplichting' waarvan sprake was in het arrest met rolnummer 41 624 bij effectuering zou hebben geleid tot negatief loon. Terzijde merk ik nog op dat met deze arresten is komen vast te staan dat aan de arresten HR 25 november 2005, nr. 40 213 en 41 197, BNB 2006/94 en BNB 2006/95 niet een zodanige verstrekkende betekenis moeten worden toegekend dat als regel geldt dat de omvang van een negatieve inkomst niet meer kan belopen dan het bedrag dat als inkomst (daadwerkelijk) in de heffing is betrokken. (…)

Van Waaijen merkte met betrekking tot de reikwijdte van de rechtsregel uit dit arrest het volgende op:14.

(…) Uiteraard heeft het arrest van de Hoge Raad m.i. ook betekenis ingeval andere voordelen worden toegekend die bij toekenning belast worde[n] en ten aanzien waarvan de werknemer het risico loopt van het verval van het voordeel/recht, tenzij hiermee bij de heffing bij toekenning al rekening wordt gehouden.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 5 februari 2010 ter zake van een door een (voormalig) werknemer aan diens (voormalig) werkgever, wegens schending van een concurrentiebeding, betaalde schadevergoeding, meer duidelijkheid verschaft over de voor aanname van negatief loon vereiste causaliteit tussen de schadevergoeding en de dienstbetrekking:15.

Het Hof heeft geoordeeld dat voor belanghebbende de verplichting tot betaling van het bedrag van € 13.614 voortvloeit uit de tussen hem en zijn ex-werkgever gesloten arbeidsovereenkomst, waarvan het hiervoor onder 3.1 weergegeven concurrentiebeding deel uitmaakt. Het heeft voorts geoordeeld dat daarmee de verplichting tot betaling geheel en rechtstreeks haar oorzaak vindt in de dienstbetrekking van belanghebbende bij die werkgever. Het Hof heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat het door belanghebbende aan zijn ex-werkgever betaalde bedrag als negatief loon moet worden aangemerkt.

Uitgaande van de in deze procedure vaststaande feiten is 's Hofs oordeel juist. Het middel faalt derhalve. (…)

Mertens annoteerde als volgt bij dit arrest:16.

(…) Het andere arrest betrof een vergoeding die een werknemer gehouden was te betalen wegens schending van een concurrentiebeding. Het Hof stelde vast dat de verplichting tot betaling voorvloeit uit de arbeidsovereenkomst met de vorige werkgever en dat daarmee de verplichting geheel en rechtstreeks haar oorzaak in die dienstbetrekking vindt. Uitgaande van deze vaststelling bevestigt de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat sprake is van negatief loon. Maar wat was hier dan in geschil? De staatssecretaris van Financiën zag het anders. Hij meende dat de verplichting tot betalen van de vergoeding werd opgeroepen door het aangaan van de nieuwe dienstbetrekking. Al eerder schreef ik daarover dat het aangaan van de nieuwe dienstbetrekking weliswaar de aanleiding voor het ontstaan van de boete vormt, maar daarmee kan nog niet worden gesteld dat de oorzaak van de boete eveneens in de nieuwe dienstbetrekking gelegen is. De Hoge Raad baseert zijn oordeel op de feitelijke vaststelling van het Hof dat de verplichting tot betaling zijn grond vindt in de oorspronkelijke dienstbetrekking. (…)

Bij arrest van 26 november 2010 heeft de Hoge Raad het volgende geoordeeld met betrekking tot een situatie waarin een (voormalig) werknemer na de beëindiging van zijn dienstbetrekking op vrijwillige basis zijn deelname aan de pensioenverzekering van zijn (voormalig) werkgever voortzette:17.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende het bedrag van de premie als negatief loon in mindering mag brengen op zijn inkomen over het jaar 2003. Het heeft daartoe overwogen dat er voldoende causaal verband bestaat tussen de betaling van dit bedrag en belanghebbendes vroegere dienstbetrekking bij A, aangezien belanghebbende de pensioenverzekering bij het Pensioenfonds vrijwillig heeft kunnen voortzetten vanwege die vroegere dienstbetrekking. Hiertegen richt zich het middel.

Het middel slaagt. Het gaat hier om een geval waarin (a) een voormalig werknemer na het einde van zijn dienstbetrekking op vrijwillige basis de deelname aan de pensioenverzekering van zijn voormalige werkgever voortzet, en (b) de aanspraak op uitkeringen die hij daarmee verkrijgt geen aanspraak is op een pensioen als bedoeld in artikel 18 van de Wet LB 1964, in verband waarmee de uitkeringen niet zijn aan te merken als loon in de zin van die wet. In een dergelijk geval houdt de premie die de voormalige werknemer voor zijn voortgezette deelname aan de pensioenverzekering betaalt onvoldoende verband met zijn voormalige dienstbetrekking om als negatief loon te kunnen worden aangemerkt. Het Hof heeft met zijn in 3.2 weergegeven oordeel dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. (…)

Mertens annoteerde als volgt bij dit arrest:18.

(…) In mijn visie betaalde de werknemer premies om daartegenover pensioenrechten te ontvangen. De dienstbetrekking noopte hem niet tot die betaling, het was een door hemzelf aangegane verplichting waarvan de enige relatie met de dienstbetrekking was dat deze hem tot het voortzetten van het pensioen in staat stelde. Het enkele feit dat de dienstbetrekking de werknemer tot het behalen van een voordeel in staat stelt, maakt nog niet dat sprake is van (positief) loon. In dezelfde lijn kan dan evenmin van negatief loon sprake zijn. Wezenlijker is dat de werknemer rechtstreeks gebaat was en niet verarmde: tegenover zijn betalingen stonden pensioenrechten. Zo bezien kom ik dus niet toe aan de causaliteitsvraag die bij loonvragen aan de orde is als van een voordeel of een nadeel moet worden vastgesteld of dit zozeer aan de dienstbetrekking is toe te rekenen dat het als daaruit genoten kan worden beschouwd. Een causaliteitstoets vraagt uit de aard van de zaak altijd om − ten minste − twee zaken waarvan het eventuele verband moet worden vastgesteld. Ofwel: zonder voor- of nadeel kan aan de causaliteitstoets niet eens worden toegekomen en ontbreekt al om die reden het loonkarakter. Daarom kan in deze zaak naar mijn mening niet van negatief loon worden gesproken. (…)

Bij arrest van 23 maart 2012 heeft de Hoge Raad het volgende geoordeeld met betrekking tot de situatie waarin een belanghebbende vrijwillig en zonder betrokkenheid van zijn werkgever een Anw-vangnetverzekering had afgesloten bij een pensioenfonds:19.

Primair was voor het Hof in geschil of de premie aftrekbaar is als negatief loon.

Het Hof heeft het betoog van belanghebbende dat de premie aldus aftrekbaar is verworpen, overwegende dat belanghebbende niet verplicht was tot deelname aan de verzekering en hij de premie dus vrijwillig heeft betaald, dat belanghebbendes werkgever geen partij is bij de verzekeringsovereenkomst, en dat ook enig ander verband met de dienstbetrekking niet aannemelijk is geworden. Naar het oordeel van het Hof heeft de betaling van de premie daarom geen, althans onvoldoende, causaal verband met de dienstbetrekking en kan die betaling als gevolg daarvan niet worden aangemerkt als negatief loon. De omstandigheid dat deelname aan de verzekering alleen mogelijk is voor degenen die verplicht zijn deel te nemen aan een pensioenregeling bij het Pensioenfonds leidt niet tot een ander oordeel, aldus het Hof.

De hiertegen gerichte eerste klacht houdt in dat het Hof aldus te strenge eisen heeft gesteld aan de kwalificatie van een betaling als negatief loon. Deze klacht faalt, aangezien het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel van het Hof juist is. Daarbij verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat een betaling achterwege zou zijn gebleven als er geen sprake was geweest van een dienstbetrekking, onvoldoende is om het voor (negatief) loon vereiste verband tussen de dienstbetrekking en die betaling aan te nemen (vgl. HR 24 juni 1992, nr. 28156, LJN ZC5026, BNB 1993/19). (…)

A-G Van Ballegooijen concludeerde als volgt bij deze zaak:20.

(…) Aan belanghebbende zij toegegeven dat zijn dienstbetrekking bij de Werkgever een conditio sine qua non is geweest voor het sluiten van de Verzekering, maar dat maakt haar nog niet tot causa (oorzaak) van de Verzekering. Voor causaliteit met de dienstbetrekking is onvoldoende dat de Werkgever belanghebbende in de gelegenheid heeft gesteld de Verzekering te sluiten. Ik vind hiervoor steun in r.o. 3.3 van het verduisteringsarrest (HR BNB 1993/19; zie 8.2) en voorts in r.o. 3.3.1 van HR BNB 2011/81 (zie 8.4). De Werkgever heeft belanghebbende immers geen aanspraak op de Verzekering verstrekt; belanghebbende is ook niet verplicht geweest deel te nemen aan de Verzekering; de Werkgever levert geen bijdrage aan de financiering van de Verzekering; de Werkgever draagt geen zorg voor de Verzekering zoals bij een C-polis; de Werkgever wilde juist uitdrukkelijk buiten het sluiten van de verzekering blijven en zal daarom niet eens weten welke premie door de werknemer betaald wordt. Aangezien de Verzekering onvoldoende causaal verband houdt met de dienstbetrekking, vormt de Premie geen negatief loon en kan zij ook niet in aftrek op het loon worden toegelaten op grond van artikel 11, eerste lid, junctis artikel 18 en artikel 18f Wet LB. (…)

Bij uitspraak van 18 juli 2012 heeft rechtbank Haarlem het volgende geoordeeld met betrekking tot een, met de hier voorliggende zaak vergelijkbare, situatie waarin belanghebbende op vrijwillige basis certificaten van aandelen – ter zake waarvan met de werkgever een blokkeringsperiode en een defungeringsregeling is overeengekomen − heeft gekocht in het bedrijf waarvoor hij werkzaam is:21.

Het door eiser gestelde verlies vloeit voort uit de voorwaarden zoals opgenomen in overeenkomst(en) waarbij de certificaten zijn verkregen. Vooropgesteld moet worden dat van negatief loon in een geval als het onderhavige al geen sprake kan zijn indien er een onvoldoende nauwe band bestaat tussen de dienstbetrekking(en) en de overeenkomst(en) waarbij de certificaten van aandelen in [BEDRIJF A] dan wel [BEDRIJF C] zijn verkregen.

De rechtbank is van oordeel dat er in dit geval sprake is van een te ver verwijderd verband tussen de dienstbetrekking(en) en de vorenbedoelde overeenkomst(en). De aanbieding van de certificaten door [BEDRIJF A] en/of [BEDRIJF C] dan wel de verkrijging van die certificaten maakte geen deel uit van de arbeidsovereenkomst tussen eiser en zijn voormalige werkgevers, noch maakte die aanbieding of verkrijging deel uit van de arbeidsvoorwaarden. Voorts heeft de verwerving van de certificaten van aandelen in [BEDRIJF A] en [BEDRIJF C] door eiser plaatsgevonden tegen de waarde in het economische verkeer en zijn de certificaten naar het oordeel van de rechtbank geheel vrijwillig verworven. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat de verwerving van de certificaten dan wel de latere verkoop heeft plaatsgevonden in de loonsfeer. Daaraan doet niet af de omstandigheid – voor zover hiervan al uitgegaan moet worden – dat slechts medewerkers van [BEDRIJF A] dan wel [BEDRIJF C] in de gelegenheid zijn gesteld om certificaten van aandelen te kopen. Ook als die omstandigheid in samenhang en onderling verband wordt gezien met de omstandigheid dat eiser bij beëindiging van zijn dienstverband binnen drie jaren (na verkrijging, dan wel na 1 januari 2007) de certificaten diende (terug) te verkopen aan [BEDRIJF A] dan wel [BEDRIJF C] tegen een bepaalde prijs.

(…) Nu de certificaten van aandelen in [BEDRIJF A] dan wel [BEDRIJF C] zijn verkregen tegen de waarde in het economische verkeer, kan niet gezegd worden dat de verkrijging zich in de loonsfeer heeft voltrokken. Hierop stuit ook af de stelling van eiser dat ter zake van de verkrijging van de certificaten in 2006 een voordeel uit dienstbetrekking is verkregen, en dat de waarde daarvan ingevolge het waarderingsvoorschrift van artikel 13 van de Wet LB op nihil gesteld moet worden. Indien er geen sprake is van loon is waardering immers niet aan de orde.

De stelling dat de certificaten in de loonsfeer zouden zijn betrokken omdat eiser de certificaten niet vrijwillig zou hebben verworven, faalt eveneens. Dit alleen al omdat eiser tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van een onvrijwillige verwerving.

(…) Dat eiser zich mogelijk moreel gedrongen voelde om de certificaten te kopen bij zijn indiensttreding, is een omstandigheid die niet (aannemelijk) voortvloeit uit de verhouding tussen eiser en zijn werkgever en brengt ook niet mee dat de certificaten tot de loonsfeer behoren. Hetzelfde heeft te gelden voor de stelling dat eiser zich vanwege de mogelijke stappen die [BEDRIJF C] zou kunnen nemen als bedoeld in artikel 2.4.1 van het “Informatiedocument Bod van [BEDRIJF C]”, mogelijk gedrongen voelde om toestemming te verlenen voor de in 2.2 bedoelde omzetting van de certificaten. De daar bedoelde stappen hebben immers op geen enkele wijze betrekking op de dienstbetrekking van eiser bij [BEDRIJF C], en dergelijke voorwaarden zouden evenzeer kunnen gelden in de verhouding met derden. (…)

Noordenbos heeft als volgt geannoteerd bij deze uitspraak:22.

(…) Het loonbegrip moet mijns inziens algebraïsch worden uitgelegd (zie bijvoorbeeld ook Mertens in zijn noot in BNB 2011/81 bij HR 26 november 2010, nr. 09/04697 (NTFR 2010/2707)). Net als een voordeel is ook een nadeel dat voldoende verband houdt met de dienstbetrekking over het algemeen (negatief) loon. In casu moet de belanghebbende zijn certificaten verkopen aan zijn werkgever tegen een prijs lager dan de marktwaarde, omdat hij vóór een bepaalde datum uit dienst treedt. Deze ‘verkoop met verlies’-verplichting houdt naar mijn mening nauw verband met (het beëindigen van) de dienstbetrekking. Het nadeel dat de werknemer lijdt, is mijns inziens negatief loon.

Ik verwijs ter onderbouwing van mijn visie naar twee arresten van de Hoge Raad van 3 november 2006 (nr. 41.624, NTFR 2006/1597 en nr. 41.533, NTFR 2006/1598). Het nadeel dat een werknemer lijdt als hij bij uitdiensttreding vóór een bepaalde datum het met opties gerealiseerde voordeel moet teruggeven aan de werkgever, is negatief loon, aldus de Hoge Raad. Volgens A-G Van Ballegooijen is het daarbij niet relevant dat de rechten van de werknemer na de toekenning de loonsfeer hebben verlaten. Ik deel deze mening van de advocaat-generaal. Rechtbank Haarlem deelt die opvatting kennelijk niet. De rechtbank overweegt namelijk dat de werknemer zijn certificaten vrijwillig heeft gekocht voor een prijs gelijk aan de marktwaarde. Hierdoor zijn de certificaten bij de verwerving de loonsfeer niet ingekomen. Volgens de rechtbank vindt de verkoop van deze certificaten, ook al is dat met verlies, dan eveneens plaats buiten de loonsfeer. Ik deel die opvatting niet. Naar mijn mening is uitsluitend van belang of het verlies dat de werknemer lijdt bij de verplichte verkoop voldoende verband houdt met de dienstbetrekking. Volgens mij is dat hier het geval. Als de werknemer langer in dienst zou zijn gebleven, zou hij de certificaten wel tegen de marktwaarde mogen verkopen.

Verder is de overweging van Rechtbank Haarlem van belang dat het waardedrukkende effect van de blokkeringsregeling heeft meegespeeld bij het vaststellen van de koopprijs bij instap. Om die reden zou bij ‘verlies bij verplichte verkoop’ geen sprake zijn van negatief loon. In de hiervoor aangehaalde arresten van 3 november 2006 wordt eveneens aandacht besteed aan deze vraag. Uit de arresten zou kunnen worden afgeleid dat een verlies bij verplichte verkoop alleen negatief loon is als bij de verkrijging van het recht (in de arresten gaat het om werknemersopties) geen rekening is gehouden met het waardedrukkende effect van een vervalbeding. Ik begrijp de relevantie daarvan echter niet. De hoogte van het fiscale loon van de werknemer (bij verkoop) zou dan worden beïnvloed door de wijze waarop de werkgever zijn salarisadministratie heeft ingericht (bij aankoop).

De vraag is verder op welke wijze dan rekening is gehouden met het waardedrukkende effect van de blokkeringsregeling. Een blokkeringsregeling drukt de waarde enerzijds doordat er gedurende zekere tijd niet met het aandeel kan worden gehandeld. De werknemer kan zijn winst niet nemen op een ‘all time high’-moment. Dit aspect heeft een rol gespeeld in de casus van Hof Amsterdam (29 maart 2012, nr. 09/00340, NTFR 2012/1423), waarbij belanghebbende wees op het model van Finnerty. Anderzijds wordt de waarde gedrukt door het feit dat de werknemer zijn voordeel geheel kwijt kan raken als hij voortijdig uit dienst treedt. Met die laatste factor, die sterk subjectief is, kan zeer lastig rekening worden gehouden bij de waardering van aandelen. Zie bijvoorbeeld Aardema in zijn kritische noot in BNB 2003/60 bij HR 29 maart 2002, nr. 36.715 (NTFR 2002/502) en de staatssecretaris van Financiën in het (ingetrokken) besluit van 12 december 2003, nr. CPP2003/2145M, NTFR 2003/2156.

Ik meen dat negatief loon gewoonlijk aan de orde is als een werknemer, op grond van een vervalbeding, zijn aandelen met verlies (bijvoorbeeld tegen kostprijs of lagere marktwaarde) moet verkopen als hij binnen een bepaalde periode uit dienst treedt.

De redactie van FutD annoteerde als volgt bij deze uitspraak:23.

X probeerde met alle mogelijke argumenten de certificaten van aandelen in de loonsfeer te brengen waardoor een verlies bij (gedwongen) verkoop mogelijkerwijs aftrekbaar zou zijn. Eén van die argumenten was dat bij de koop van de certificaten in 2006 bij de vaststelling van de prijs van € 5,65 geen rekening zou zijn gehouden met de blokkeringsperiode van drie jaren. Als dat waar zou zijn, zou dat dus betekenen dat X een hogere prijs had betaald dan de waarde in het economisch verkeer. Wij zien echter niet hoe dat de certificaten in de loonsfeer zou kunnen brengen. Dat lijkt ons alleen maar mogelijk als de certificaten tegen een lagere prijs zouden zijn verkregen dan de waarde in het economisch verkeer ten tijde van de verkrijging. Dat zou immers hebben geleid tot het constateren van loon en dan zou de verplichte teruglevering van de certificaten kunnen leiden tot negatief loon. Vergelijk dit met het arrest van de Hoge Raad van 3 november 2006 (FutD 2006-1993 met ons commentaar) waarbij het bij beëindiging van de dienstbetrekking vervallen van een bij toekenning belaste optie leidde tot negatief loon. De inspecteur had echter gemotiveerd gesteld dat de waarde van € 5,65 wel degelijk de waarde in het economisch verkeer ten tijde van de verkrijging was én dat daarbij rekening was gehouden met de blokkeringsregeling (waarschijnlijk met de toentertijd gebruikelijke "afwaarderingsformule" van 2,5% per blokkeringsjaar; zie FutD 2012-2121 met ons commentaar voor de hedendaagse variant van die formule). Kortom, de certificaten hebben zich geen moment in de loonsfeer bevonden en dat wordt niet anders als alleen werknemers die certificaten zouden hebben kunnen verkrijgen. Wij merken nog op dat X uiteindelijk een voordeel per certificaat heeft behaald van in ieder geval € 14,35 (€ 20 minus € 5,65) dat onbelast is gebleven. Het zou dan ook wel heel merkwaardig zijn geweest als tegenover die onbelaste bate een negatief loon zou hebben gestaan van € 42,35 per certificaat. Op de keper beschouwd is geen sprake van een verlies, maar van een gemist voordeel en dat kan naar vaste jurisprudentie niet leiden tot aftrekbare kosten of negatieve inkomsten.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 januari 2014 met betrekking tot de fiscale positie van een werknemer die € 35.000 – geleend van een bank – heeft doorgeleend aan zijn werkgever en laatstgenoemde vordering vervolgens niet inbaar blijkt te zijn:24.

Het Hof heeft geoordeeld dat het door belanghebbende op de geldlening geleden verlies, met uitzondering van de niet ontvangen achterstallige rente, is aan te merken als negatief loon in het onderhavige jaar, zijnde het jaar waarin de omvang van het verlies zo goed als zeker is komen vast te staan. Naar het oordeel van het Hof is sprake van negatief loon aangezien belanghebbende door het verlies op de lening in verband met zijn dienstbetrekking is verarmd, terwijl geen sprake is van zogenoemde kosten tot verwerving, inning en behoud van de inkomsten uit de dienstbetrekking. Tegen deze oordelen is het middel gericht.

Belanghebbende heeft in 2004 een geldlening verstrekt aan de werkgever. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat hij die lening heeft verstrekt omdat hij vreesde anders zijn baan te verliezen. Aldus strekte het aangaan van de lening tot behoud van belanghebbendes dienstbetrekking. De vordering die hij uit dien hoofde op de werkgever verkreeg, heeft nadien door het faillissement van de werkgever haar waarde verloren. Die waardevermindering kan niet als negatief loon op het inkomen in mindering worden gebracht (vgl. HR 10 augustus 1998, nr. 31659, ECLI:NL:HR:1998:AA2296, BNB 1998/295). Met de hiervoor in 3.2 weergegeven oordelen heeft het Hof dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. (…)

De Redactie van V-N annoteerde als volgt bij dit arrest:25.

(…) Voor aftrek ten titel van negatief loon bestaat in casu onvoldoende causaal verband tussen de geldlening en de dienstbetrekking. Belanghebbende heeft de lening aan zijn werkgever verstrekt, zonder dat hij daartoe uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst verplicht was. Zou zo’n verplichting wel aan de geldlening ten grondslag hebben gelegen, dan had belanghebbende veel sterkere papieren gehad voor een aftrek van het verlies als negatief loon (vgl. bijvoorbeeld HR 26 maart 1997, nr. 31 548, BNB 1997/178). In dat geval zouden de rentebetalingen van de werkgever aan de werknemer op grond van de rangorderegeling andersom ook tot het loonbegrip moeten worden gerekend. In de situatie die hier aan de orde is, heeft belanghebbende de lening verstrekt met kennelijk als enige oogmerk zijn baan te behouden. (…)

Literatuur

Van de Merwe heeft het volgende geschreven met betrekking tot de gevallen waarbij sprake kan zijn van negatief loon:26.

(…) Als de nageheven belasting wel op de werknemer kan worden verhaald, bijvoorbeeld op grond van een beding in de arbeidsovereenkomst, is de verhaalde loonheffing naar mijn mening aan te merken als negatief loon. Deze betaling aan de werkgever laat zich niet makkelijk inpassen in de door Cornelisse (noot in BNB 2001/8 bij HR 27 september 2000, nr. 34.934, NTFR 2000/1428) en Van Ballegooijen (conclusie 8 juli 2004, nr. 39.870, NTFR 2004/1323) gehanteerde driedeling van negatief loon: terugbetaling van genoten loon, betalingen voor loon in natura en schadevergoedingen. Misschien is een vierde categorie nodig, of zijn de drie speciale verschijningsvormen van de algemene omschrijving die ongeveer zou kunnen luiden: een betaling door de werknemer aan de werkgever (of die daarmee op één lijn is te stellen) die haar oorzaak vindt in de dienstbetrekking en waarvoor hij geen andere (rechtstreekse) tegenprestatie verkrijgt dan zijn loon. Als het verhaal negatief loon vormt, is dat een argument om op de werknemer niet alleen de enkelvoudige belasting te verhalen, maar ook de ‘bruteringscomponent’. Dat leidt namelijk netto tot (nagenoeg) hetzelfde resultaat als wanneer het juiste bedrag aan belasting zou zijn ingehouden. (…)

Van Schendel heeft met betrekking tot de tussen de dienstbetrekking en het negatieve loon vereiste causaliteit en met betrekking tot de terugbetaling van eerder ontvangen loon het volgende geschreven:27.

(…) 3.2. De causaliteitseis

Wil sprake zijn van positief of negatief loon dan moet het werknemersvoordeel of -nadeel uit de dienstbetrekking voortvloeien. Fiscale causaliteit, daar draait het om. Voor positief loon behoort naar mijn mening het finaliteitscriterium de maatstaf te zijn. Is naar objectieve maatschappelijke opvattingen sprake van een beloningsvoordeel en daarmee van een voldoende oorzakelijke band tussen de uitoefening van de dienstbetrekking en het genoten voordeel? Voor negatief loon heeft dan te gelden dat naar dezelfde opvattingen moet worden beoordeeld of het door de werknemer geleden nadeel al dan niet wordt veroorzaakt door de uitoefening van de dienstbetrekking. Dit zal in elke concrete casus aan de hand van de feiten en omstandigheden moeten worden getoetst.

(…) 3.5. Terugbetaald loon moet eerder belast zijn geweest

Bestaat het negatieve loon uit de terugbetaling van eerder ontvangen loon, dan stelt de Hoge Raad aan fiscale aftrekbaarheid de eis dat de eerdere ontvangst aan de belastingheffing onderworpen moet zijn geweest. Hij heeft dit beslist in de casus van de directeur-enig aandeelhouder van een vennootschap die zich wederrechtelijk gelden had toegeëigend die derden ter belegging aan de vennootschap ter beschikking hadden gesteld en die (jaren later) die derden schadeloos moest stellen28.en in de casus van terugbetaalde kinderbijslag die eerder onder valse voorwendselen was ontvangen.29.Deze beslissingen worden herhaald bij een remigrant die in 2000 eerder ontvangen rente moest terugbetalen.30.Hof 's-Hertogenbosch sluit zich bij de beslissingen van de Hoge Raad aan in de casus van een remigrant die zijn nog niet uitgeoefend onvoorwaardelijk optierecht vanwege de beëindiging van zijn buitenlandse dienstbetrekking zag vervallen. Dat verlies is volgens het hof geen negatief Nederlands looninkomen omdat over de eerdere toekenning van het optierecht geen belasting is geheven, noch in Nederland noch in het buitenlandse werkland.31.

Het billijkheidsoordeel van de Hoge Raad "(...) dat negatieve inkomsten niet in aftrek worden toegelaten indien de positieve inkomsten waarmee zij in rechtstreeks verband staan om welke reden dan ook niet in de belastingheffing zijn betrokken", wordt niet unaniem onderschreven.

BNB-annotator Heithuis en Van Dijck en Van Vijfeijken32.doen dat wel. A-G Van Ballegooijen in zijn conclusie voorafgaand aan HR 25 november 2005, BNB 2006/94, en andere auteurs33.hadden verdedigd dat het eerdere niet belasten niet aan de latere aftrek van negatieve inkomsten in de weg behoort te staan.34.Ik deelde en deel deze laatste visie. Het enkele feit dat eerder geen belasting is betaald, is een onvoldoende argument om af te wijken van een juiste systematische behandeling van het loonbegrip in de loonheffingen. (…)

Hof 's-Hertogenbosch 3 oktober 2008, V-N 2009/33.12.

Een werknemer woonde en werkte tot en met 28 september 2003 in het Verenigd Koninkrijk (hierna VK). Met ingang van 29 september 2003 is hij fiscaal inwoner van Nederland. Eén dag later eindigt zijn VK-dienstbetrekking en daarmee wordt zijn optierecht vanwege het optievervalbeding waardeloos. Waarom de werknemer zijn onvoorwaardelijk optierecht niet vóór 30 september 2003 had uitgeoefend is mij uit de gepubliceerde uitspraak niet duidelijk geworden. Wel blijkt uit de uitspraak dat deze werknemer bij zijn nieuwe Nederlandse werkgever een "sign-onbonus" had ontvangen, welke bonus mede diende ter dekking van het optieverlies. Deze bonus is vanzelfsprekend geheel tot het belastbare loon van de werknemer gerekend.

Ik ben van mening dat de negatieve ontslagvergoeding ten tijde van de binnenlandse belastingplicht − het vervallen van de onvoorwaardelijke optie − niet in rechtstreeks verband staat met het voordeel van de eerdere optietoekenning. Het optievervalbeding maakt het eerder genoten optie-inkomen niet ongedaan, maar is een onderdeel van de (schadevergoedings)regelingen bij beëindigen van en is daarmee een nadeel uit de dienstbetrekking. Dat de compenserende bonus van de nieuwe werkgever terecht wel in de heffing wordt betrokken maar het optieverlies niet, vind ik onbillijk. (…)

Mertens schrijft met betrekking tot het causaliteitsvereiste het volgende:35.

(…) Het causale verband

Negatief loon behelst een verarming van de werknemer die haar oorzaak in de dienstbetrekking moet vinden. In het geval van positief loon is het causaliteitsvraagstuk al moeilijk genoeg: loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten, dus de vraag is wat de wetgever met het woord uit voor ogen stond. Een nog steeds belangrijk arrest op dit punt is het smeerkuilarrest waarbij de Hoge Raad oordeelde dat de daar in geschil zijnde letselschadevergoeding niet zozeer zijn grond in de dienstbetrekking vond dat het als daaruit genoten kan worden beschouwd. Over deze causaliteitskwestie is veel te zeggen maar ik interpreteer het zó dat het voordeel in de hoedanigheid van werknemer moet zijn verkregen om van loon te kunnen spreken. Nu we in de Wet LB 1964 maar één definitie van loon kennen, kan ik op basis van de tekst van de wet geen argument bedenken waarom de causaliteitsvraag bij negatief loon anders zou moeten worden beantwoord dan bij positief loon.

Advocaat-generaal Van Ballegooijen formuleert het aldus: “De causale relatie tussen positief loon en bron heeft naar mijn mening geen andere invulling dan die tussen negatief loon en de bron dienstbetrekking; ik kan in de jurisprudentie en de literatuur geen aanknopingspunt vinden voor een andersluidende stelling.”36.Deze mening onderschrijf ik van harte en voeg daaraan toe dat ook de wetsgeschiedenis niet tot een andere conclusie voert.

Bovendien kan in het hiervóór aangehaalde zeer recente arrest van de Hoge Raad over de vrijwillige Anw-verzekeringspremie37.voor deze opvatting steun gevonden worden. Zoals gezegd achtte de Hoge Raad daar de band tussen de premiebetaling en de dienstbetrekking onvoldoende om van negatief loon te spreken als deze bestaat uit de enkele omstandigheid dat de betaling van de premie achterwege zou zijn gebleven als er geen sprake was geweest van een dienstbetrekking. Hierbij verwees hij naar het verduisteringsarrest. Voor de causaliteitstoets in het kader van een vraag over negatief loon verwijst de Hoge Raad dus naar een arrest waarin positief loon aan de orde was. Ik zie dit als een bevestiging van de opvatting dat die toets voor negatief loon wezenlijk niet anders is.

Ik heb met betrekking tot het causaliteitsvereiste en de gevolgen van de verwerving van vermogenstitels in de onderneming waarvoor een werknemer werkzaam is het volgende geschreven:38.

(…) De belastingheffing ter zake van baten en lasten uit vermogensbestanddelen staat vanzelfsprekend los van die ter zake van loon uit dienstbetrekking. Ook geldt als algemene regel dat een vermogensbestanddeel dat als opbrengst van dienstbetrekking wordt verkregen, daargelaten bijzondere wettelijke regelingen zoals die inzake stockoptions, de loonsfeer verlaat en fiscaal daarna zijn eigen weg gaat.

Iets vergelijkbaars doet zich voor wanneer de werknemer in verband met de financiering van zijn werkgever vermogenstitels verwerft. Ik noem enkele arresten op dit terrein.

Het eerste arrest, uit 1970, betreft een werknemer die van zijn werkgever obligaties had ontvangen betreffende een door deze uitgegeven obligatielening. De obligaties werden naar hun waarde in het economische verkeer in 1962 belast. Toen de werkgever in 1965 failliet ging, werden de obligaties waardeloos. Van aftrek wegens negatief loon kon echter geen sprake zijn. De Hoge Raad beroept zich voor zijn beslissing op het stelsel van de wet dat met zich brengt dat waardeverminderingen en -vermeerderingen van als opbrengst van dienstbetrekking verkregen en belaste vermogensbestanddelen niet in de belastingheffing worden betrokken.39.

In andere zaken nam de werknemer zelf actief deel in het vermogen van de werkgever. Allereerst noem ik een oud arrest waarin alleen een beslissing omtrent aftrekbare kosten werd genomen. Een werknemer stelde zich borg ter zake van een aan zijn werkgever verstrekte lening. Hij werd uit dien hoofde aangesproken en bleek vervolgens zich niet op zijn werkgever te kunnen verhalen. De Hoge Raad overwoog in een uitvoerig − ambtshalve! − betoog dat het geleden verlies als aftrekbare kosten zou kunnen worden aangemerkt, indien de werknemer zich uitsluitend met het oog op het behoud van zijn dienstbetrekking borg had gesteld, en hij bovendien daartegenover geen rechten of goederen had verkregen.40.

In 1998 verkrijgt een werknemer − niet verplicht maar wel onder enige druk − als onderdeel van een management buy out certificaten van aandelen en neemt hij deel in een lening aan de werkgever. In het voetspoor van het arrest uit 1954 beslist de Hoge Raad dat noch van aftrekbare kosten noch van negatieve inkomsten sprake kan zijn wanneer iemand tot behoud van zijn dienstbetrekking deelneemt in de financiering van zijn werkgever en daarbij vermogensrechten verkrijgt die later waardeloos worden. Dan treedt – ik parafraseer − weer de regel in werking dat voor de vermogensrechten een eigen fiscaal regime geldt, en dat de band met de dienstbetrekking niet meer sterk genoeg is.41.

Deze leer is bevestigd in een recent arrest. Het was een tamelijk kras geval. Een bedrijf verkeerde reeds in moeilijkheden: de bank wilde geen krediet meer verstrekken. Een werknemer bleek bereid een lening op te nemen bij de bank en de desbetreffende middelen door te lenen aan zijn werkgever. Niet veel later ging het bedrijf toch ten onder en verloor de belanghebbende het door hem aan “de baas” geleende geld. Het hof meende dat sprake was van negatief loon, omdat de door belanghebbende geleden verarming in verband stond met de dienstbetrekking. De Hoge Raad oordeelde echter dat de lening tot behoud van de dienstbetrekking was verstrekt, en dat de waardevermindering daarvan niet als negatief loon kon worden aangemerkt. Daarbij verwees hij naar het hierboven genoemde arrest HR BNB 1998/295.42.

In deze arresten wordt een borgstelling door de werknemer niet precies hetzelfde behandeld als de verstrekking van een lening. Een werknemer die zich borg stelt voor zijn werkgever, investeert niet zelf in het bedrijf. Hij is alleen bereid om onder omstandigheden verlies op te vangen. Doet hij dit louter met het doel zijn baan veilig te stellen, dan kwalificeert het verlies als aftrekbare kosten. De uitgave wordt gedaan met het oog op de verwerving van inkomsten in de toekomst; zij vormt dus niet negatief loon.

Wanneer de werknemer door middel van aandelen, obligaties of een lening investeert in het bedrijf van de werkgever, staat de Hoge Raad aftrek als kosten dan wel negatief loon nimmer toe. In het arrest HR BNB 1970/246 heeft hij als reden daarvoor gegeven dat het resultaat daarop in het systeem van de wet niet tot de loon- maar tot de vermogenssfeer moet worden gerekend. Het gevolg van een en ander is dat aftrek als negatief loon steeds is uitgesloten.

Ik heb met betrekking tot leningen aan en borgstellingen voor de werkgever het volgende geschreven:43.

4. Lening aan en borg voor de werkgever: loon- of vermogenssfeer?

Met enige tussenpozen zijn arresten gewezen in zaken waarin de werknemer de baas financieel te hulp was geschoten en vervolgens zelf daarbij verlies leed.

(…) Ingeval de werknemer uit de dienstbetrekking vermogenstitels verkrijgt, worden deze − indien de wet niet een bijzondere daarvan afwijkende regeling kent − op dat moment belast. Fiscaal gezien verlaat die vermogenstitel dan de sfeer van de dienstbetrekking; vervolgens worden de resultaten belast als opbrengst van vermogen. Derhalve kon het verlies dat een werknemer leed op van zijn werkgever verkregen obligaties (in de werkgever) niet als verwervingskosten worden afgetrokken.44.

Hetzelfde geldt wanneer de werknemer eigener beweging − dus niet uit hoofde van zijn arbeidscontract − participeert in het eigen45.of vreemd vermogen van de werkgever. Aldus oordeelde de Hoge Raad in 1998 over een geval waarin na een managementbuy-out het personeel met leningen en aandelen participeerde in het vermogen van de werkgever-bv. Na faillissement van de bv kon het verlies niet worden afgetrokken, aangezien de waardeverandering van de verkregen rechten in de vermogenssfeer lag. Daaraan kon niet afdoen dat, naar het hof had vastgesteld, de belanghebbende zich redelijkerwijs niet had kunnen onttrekken aan het nemen van een participatie.46.Deze rechtspraak vormt de prelude voor een arrest dat recent door de Hoge Raad werd gewezen. Een werkgever verkeerde financieel ‘in zwaar weer’. Hij kon een belastingschuld niet betalen, omdat de bank hem geen lening meer wilde verstrekken. Daarop leende een werknemer het geld van de bank en stelde dit vervolgens ten titel van lening ter beschikking aan de werkgever. Deze laatste kon het hoofd echter toch niet boven water houden, zodat belanghebbende enkele jaren later werd geconfronteerd met een verlies voor bijna het gehele oorspronkelijke bedrag van zijn vordering op ‘de baas’. Het hof meende dat het verlies aftrekbaar was als negatief loon, omdat de werknemer ‘in verband met’ de dienstbetrekking was verarmd. De Hoge Raad besliste echter onder verwijzing naar het arrest uit 1998 dat van negatief loon geen sprake was.47.Nu werd in dat arrest niets beslist omtrent negatief loon; aannemelijk is dat de Hoge Raad met deze verwijzing bedoelt te zeggen dat het waardeverlies op een vermogensbestanddeel dat eigendom is van de werknemer in de vermogenssfeer ligt en derhalve niet in de loonsfeer kan worden afgetrokken. Daarbij geldt dan voor negatief loon hetzelfde als voor aftrekbare kosten.

De vraag is nu of de uitkomst van dit arrest anders zou zijn geweest, indien in het arbeidscontract was geregeld dat de belanghebbende verplicht was financieel in het bedrijf van de werkgever te participeren. Een dergelijk geval zal zich niet zo vlug voordoen. In de hiervoor genoemde zaak van de managementbuy-out werden de resultaten uit de personeelsparticipaties niet tot de loonsfeer gerekend, alhoewel er wel van een zekere druk op de werknemers sprake was geweest. Een afdwingbare contractuele verplichting gaat nog een stap verder. Het wordt dan voor de rechter een kwestie van weging van twee factoren. De ene is die dat het arbeidscontract de participatie binnen het raam van de dienstbetrekking brengt, de andere de omstandigheid dat de resultaten uit de lening of andere vermogenstitel niet zijn gerelateerd aan het functioneren van de belastingplichtige in de dienstbetrekking. Het lijkt mij niet ondenkbaar dat de Hoge Raad hier zijn lijn doortrekt dat de verkrijging van een vordering, certificaat of aandeel de overgang naar de vermogenssfeer markeert. Zo niet, dan zouden immers ook alle opbrengsten en waardestijgingen in box 1 moeten worden belast, waardoor een moeilijk verklaarbaar verschil in fiscale behandeling zou ontstaan in vergelijking met ‘gewone’ box 3-beleggers. In het systeem der wet ligt het voor de hand een dergelijke benadering te beperken tot de aanmerkelijk-belangsfeer.

Van Westen komt tot de volgende definitie van het begrip “negatief loon”:48.

Zoals is opgemerkt aan het begin van dit onderdeel, ontbreekt tot op heden in de Wet LB 1964 en ook in de rechtspraak nog altijd een expliciete definitie van wat moet worden verstaan onder ‘negatief loon’. Wij doen de volgende poging voor een definitie: ‘Negatief loon is al hetgeen door een werknemer in verband met zijn dienstbetrekking wordt betaald aan zijn werkgever of een derde, waarbij de betaling zozeer in verband staat met de dienstbetrekking dat deze als daaruit in negatieve zin genoten moet worden beschouwd.’ Vergelijk de formulering van – positief – loon in HR 29 juni 1983, nr. 21 435, BNB 1984/2 (noot Van Dijck) (…).

Het in deze definitie ingenomen uitgangspunt, dat negatief loon het omgekeerde moet zijn van positief loon, is ook terug te vinden in de lezenswaardige bijdrage van Th.J.M. van Schendel, Negatief loon: een update 2009, WFR 2009, blz. 1590 e.v.

Heithuis, Kavelaars en Schuver hebben met betrekking tot de voorwaarden om van negatief loon te kunnen spreken het volgende geschreven:49.

(…) De definitie van het loonbegrip laat ruimte om ook negatieve voordelen tot het loon te rekenen; men spreekt dan van negatief loon. Zoals de naam al doet vermoeden, vermindert negatief loon de heffingsgrondslag van de loonbelasting. Van negatief loon is allereerst sprake bij de terugbetaling van loon dat reeds was genoten (HR 3 maart 1999, nr. 32 944, BNB 1999/228). Daarbij geldt de voorwaarde dat, indien het negatieve voordeel bestaat uit uitgaven waarmee een eerder genoten positief voordeel ongedaan wordt gemaakt, de negatieve inkomsten slechts aftrekbaar zijn voor zover de positieve inkomsten in de belastingheffing zijn betrokken (HR 25 november 2005, nr. 40 213 en 41 197, BNB 2006/94-95). De vrouw die jarenlang ten onrechte kinderbijslag had ontvangen dat niet in de heffing was betrokken, kon de latere terugbetaling van de kinderbijslag dus niet als negatief loon in aanmerking nemen. (…)

Van de Merwe heeft het volgende geschreven met betrekking tot de vraag of de deelname van een werknemer in diens werkgever kan leiden tot negatief loon:50.

(…) Ook als een werknemer op enigerlei wijze financieel deelneemt in de werkgever (via aandelen, geldlening of hoe dan ook) is een verlies op die deelname geen negatief loon. De deelname behoort tot het privévermogen, zo redeneert de Hoge Raad, en waardeveranderingen daarvan liggen niet in de loonsfeer.51.

In al deze gevallen ging de Hoge Raad ervan uit dat de waardedaling zich na de verwerving voordeed. Maar als een werknemer zich gedwongen ziet zijn noodlijdende werkgever een lening te verstrekken en deze lening aanstonds minder waard is dan het ter leen verstrekte bedrag, zouden de kaarten wel eens anders kunnen liggen. (…)