8.5.3 Het nemen van een onaanvaardbaar risico – de uitwerking

Als gezegd zal bij het beantwoorden van de vraag of de bestuurder een onaanvaardbaar risico heeft genomen het moment waarop de bevoordeling van de schuldeiser plaatsvindt een relevante, maar niet de allesbepalende factor zijn. Een oordeel over de (on)rechtmatigheid van de bevoordeling vergt in de bepleite benadering dat afgezien van het tijdsmoment tevens bezien wordt wat de aard is van de feitelijke gedraging, welke gevolgen deze met zich brengt en onder welke omstandigheden zij wordt verricht. Het kan in deze benadering derhalve voorkomen dat de voldoening van een bepaalde schuld reeds onrechtmatig is bij een voldoende ernstig risico op het faillissement, terwijl de voldoening van een andere schuld niet onzorgvuldig is hoewel het faillissement onvermijdelijk was ten tijde van de gedraging.

De gedraging betreft in dit hoofdstuk in alle gevallen de bevoordeling van een bestaande schuldeiser. Die bevoordeling kan echter verschillend worden beoordeeld al naar gelang de aard van de schuld ten aanzien waarvan een schuldeiser wordt bevoordeeld. Hiermee wordt gedoeld op omstandigheden als de (econo mische) noodzakelijkheid van de bevoordeling, de gebruikelijkheid van de bevoordeling en het type schuldeiser dat wordt bevoordeeld.

Onder een noodzakelijke bevoordeling van een schuldeiser vallen in het algemeen situaties waarin de bestuurder een schuld voldoet waartegenover een prestatie van de desbetreffende schuldeiser in het vooruitzicht wordt gesteld. Gedacht kan worden aan de levering van goederen door de schuldeiser op grond van een duurovereenkomst.1 De betaling van de schuld voor de reeds geleverde goederen (al dan niet na aanmaning van de schuldeiser) dient er immers toe om toekomstige leveringen zeker te stellen. In het Engelse recht wordt teneinde dit soort betalingen buiten het bereik van een ‘preference’ in de zin van art. 239IA te houden een beroep gedaan op het in de Commonwealth- rechtspraak ontwikkelde ‘running account-principle’. Op grond van dit beginsel vormen betalingen die zijn verricht in het kader van een duurzame rechtsverhouding waaruit over en weer rechten en verplichtingen voortvloeien geen vernietigbare ‘preference’.2 Het betreft betalingen aan schuldeisers die bij voortzetting van de rechtsverhouding een tegenprestatie (aan de schuldenaar) zijn verschuldigd. Parry & Shivji stellen aldus dat ‘(a) payment made in anticipation of future business is therefore to be distinguished from a payment made on the eve of (…) liquidation to prevent the recipient from having to claim in such proceedings as a creditor’.3

Naar Nederlands recht kan worden betoogd dat dergelijke bevoordelingen reeds niet onrechtmatig zijn omdat de schuldeisers met de in het vooruitzicht gestelde waarde-inbreng niet zullen worden benadeeld.4 Tegenover de betaling staat immers de toekomstige levering van goederen die ten goede komen aan de gezamenlijke schuldeisers. Voor het merendeel van deze gevallen is deze gevolgtrekking juist.5 Hierbij moet mijns inziens wel in het oog worden gehouden dat de bestuurder bij dergelijke betalingen wel degelijk een risico neemt – het kan immers voorkomen dat de schuldeiser onverhoopt niet levert. Bovendien moet worden bedacht dat de goederen die als (tegen)prestatie voor de verrichte betaling worden geleverd, gewoonlijk onder de zekerheden van de bank vallen. Indien de schuldenaar onverhoopt failliet gaat na de levering, zal de waarde van die goederen dan niet aan de gezamenlijke schuldeisers toekomen. De bestuurder neemt aldus ook bij als noodzakelijk bestempelde betalingen een risico met het oog op de belangen van de schuldeisers. Dat risico is echter om de genoemde reden niet onaanvaardbaar.

Daarnaast zijn ook situaties denkbaar waarin noodzakelijke betalingen als zodanig geen tastbare waarde voortbrengen voor de schuldeiser. De betaling van een financieel adviseur die het verlenen van zijn diensten afhankelijk stelt van de voldoening van een bestaande factuur, kan noodzakelijk zijn om grip te houden op de financiële situatie zonder dat daartegenover een aanwijsbare waardetoevoeging voor de schuldeisers bestaat. Het voorgaande geldt mijns inziens voor een groot deel ook ten aanzien van betalingen die op de gebruikelijke wijze worden verricht in het kader van de normale bedrijfsuitoefening zoals het betalen van managementfees.6 Een inbetalinggeving in de zin van art. 6:45 BW en het verkopen van vermogensbestanddelen aan een schuldeiser onder verrekening van de koopprijs zijn voorbeelden van gedragingen die minder gebruikelijk zijn in de normale bedrijfsvoering.

De vraag kan rijzen of bij de aard van de bevoordeling ook gelet moet worden op de al dan niet opeisbaarheid van de schuld. Vanzelfsprekend zal het voldoen van een opeisbare schuld meer gebruikelijk zijn dan het voldoen van een niet- opeisbare schuld en daarmee minder snel tot de conclusie voeren dat de bestuurder daarmee een onaanvaardbaar risico heeft genomen. Maar gewaakt moet worden voor een al te mechanisch oordeel. Het voldoen van een niet- opeisbare schuld kan zeer wel noodzakelijk zijn omdat bijvoorbeeld aanvullende leveringen nodig zijn van de desbetreffende schuldeiser, terwijl de betaling van een opeisbare aandeelhouderslening wel degelijk onzorgvuldig kan zijn indien dit gebeurt op een moment waarop het risico op een faillissement reëel was. Hiermee wordt duidelijk dat ook het type schuldeiser dat wordt voldaan van invloed kan zijn op de beoordeling van de zorgvuldigheid van de gedraging. Het uitkeren van bonussen aan bestuurders, het voldoen van schuldeisers voor de voldoening waarvan de bestuurder borg staat en het betalen van aandeelhoudersleningen kunnen mijns inziens reeds onrechtmatig zijn indien de financiële toestand van de schuldenaar dusdanig is dat de bestuurder beseft of moet beseffen dat het faillissement een reële mogelijkheid is.7 Het type schuldeiser dat wordt voldaan zal ook een rol kunnen spelen bij de aard van de gevolgen van de verrichte gedraging. Gedacht kan worden aan situaties waarin een schuldeiser wordt betaald die gelet op liquiditeitsproblemen daaraan meer nood heeft dan een andere schuldeiser die beter bestand is tegen vertraging in de betaling of het faillissement van de schuldenaar.8

Voor de aanduiding van het tijdstip waarop de betaling geschiedt, zijn in het voorgaande verschillende bewoordingen gebruikt. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat dit tijdstip een verschillende betekenis kan hebben voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid al naar gelang de aard en het gevolg van de gedraging die de bestuurder verricht. In termen van risico’s voor de belangen van de schuldeisers zal de voldoening van een niet-opeisbare schuld aan een aandeelhouder bij een risico op het faillissement eerder onaanvaardbaar zijn dan het verrichten van een noodzakelijke betaling aan een schuldeiser bij een ernstig risico op het faillissement. Voor deze situatie kan gesteld worden dat de bestuurder gelet op het tijdstip van de betaling, de aard van de schuld en de hoedanigheid van de ontvanger de betaling heeft verricht met het oogmerk van bevoordeling, hetgeen in zichzelf reeds onrechtmatig handelen uitmaakt.9 In de benadering zal de financiële toestand van de schuldenaar een glijdende schaal vormen waarbij evenredig aan het toenemen van het risico voor de schuldeisers strenger zal moeten worden getoetst op de aard en het gevolg van de gedraging.

Gesteld werd dat bij de beoordeling van de vraag of de bestuurder een onaanvaardbaar risico heeft genomen met het oog op de belangen van de schuldeisers bovendien van belang is te bezien onder welke omstandigheden de desbetreffende gedraging heeft plaatsgevonden. Hierbij zal met name de omstandigheid dat de bestuurder ten tijde van de betaling zich inspanningen getroostte de onderneming te behouden belangrijk zijn in de beoordeling. Veel betalingen in het kader van een reddingsactie kunnen reeds aan de orde komen bij de hiervoor besproken factor van de noodzakelijkheid van de betaling. Bij het ontwikkelen van een plan om de onderneming te behouden zullen bepaalde betalingen noodzakelijk zijn voor de voortzetting van de onderneming. Sommige betalingen zullen echter alleen noodzakelijk zijn indien zij met het oog op de redding van (onderdelen van) de onderneming geschieden. Gedacht kan worden aan (handels)crediteuren die alleen willen meewerken aan de uitvoering van een reddingsplan indien de bestaande schulden worden voldaan. In hoofdstuk 7 werd met betrekking tot de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurder opgemerkt dat in deze gevallen de bestuurder zich wel ervan moet verzekeren dat de schuldeisers met de uitvoering van het reddingsplan ten minste datgene zullen ontvangen wat zij hadden ontvangen bij liquidatie van de onderneming vóór de bevoordeling van de desbetreffende schuldeiser. De omstandigheid dat ten tijde van de betalingen reddingspogingen werden ondernomen zal een prominentere plaats in de beoordeling krijgen naarmate de financiële situatie bij de onderneming zich ten negatieve ontwikkelt. De bestuurder zal bij een ernstig risico op het faillissement zich moeilijk kunnen verweren met het argument dat de betaling gebruikelijk was in de normale bedrijfsuitoefening.10 Dat kan anders zijn als hij betrokken was bij een reddingsoperatie.

De vraag rijst dan wel hoe door de bestuurder aangevoerde ‘reddingsverweren’ moeten worden beoordeeld. Hoe materieel moet de rechter de haalbaarheid van een reddingsplan toetsen? Het Hof Arnhem overwoog in een uitspraak uit 2010 dat het reddingsverweer van de bestuurder slechts dan moet worden verworpen ‘indien op voorhand vaststaat dat het reddingsplan zinloos is’.11 Dat lijkt op een marginale toetsing. Een dergelijke toetsing is in overeenstemming met hetgeen ik in hoofdstuk 6 betoogde met betrekking tot de beoordeling van reddingspogingen bij gedragingen van de bestuurder in Beklamel-situaties. Ik bepleitte daarvoor een toets van ‘evidentie’ als materiële ondergrens waarbij de rechter niet verder in de beoordeling treedt dan zich af te vragen of voor eenieder duidelijk was dat de onderneming ten tijde van de litigieuze gedragingen reddeloos was. Naar voorbeeld van de Australische regeling stelde ik met betrekking tot de beoordeling van de zorgvuldigheid van het gedrag van de bestuurder in dat kader voor een overwegend formele toetsing te hanteren. Dit zou ik ook voor de hier aan de orde zijnde gedragingen willen bepleiten. Niet is immers in te zien waarom bij een bevoordeling van schuldeisers in het kader van een reddingspoging iets anders zou gelden. In die hoofdzakelijk formele toetsing zal het onder meer aankomen op de vraag of de bestuurder zich voldoende en adequaat heeft laten informeren over de financiële staat van de onderneming, of hij voldoende maatregelen heeft genomen om te waarborgen dat de financiële gegevens actueel blijven, of er voldoende bestuursoverleggen zijn geweest over de financiële ontwikkelingen, of hij tijdig voldoende geëquipeerde adviseurs heeft ingeschakeld en of hij een onderzoek heeft gedaan naar de oorzaken van de financiële problemen.12 Indien de bestuurder dit aannemelijk kan maken, zal de rechter mijns inziens afgezien van de hiervoor genoemde materiële ondergrens niet de haalbaarheid van de reddingsoperatie in twijfel moeten stellen.