10.2.1 De regelgever: delegatie van rechtsvorming en recht voor het geval

569. Open normen worden wel gekarakteriseerd als normen die de wetgever bewust heeft opengelaten omdat hij de rechter de ruimte wil laten om in het concrete geval, rekening houdend met alle omstandigheden van dat geval, een passende oplossing te geven.1 Een open norm stelt de rechter in staat tot de verwezenlijking van recht voor het concrete geval (Einzelfallgerechtigkeit). Door een open norm op te nemen in de regelgeving brengt de regelgever tot uitdrukking voor een bepaalde categorie zaken een belangenafweging in concreto door de rechter te verkiezen boven de toepassing van een regel die is geformuleerd op grond van een belangenafweging in abstracte. Men kan stellen dat de regelgever met een open norm de rechtsvorming delegeert aan de rechter.2

Dat een verwijzing naar de eisen van een goede procesorde deze delegatiefunctie feitelijk heeft, mag blijken uit de rechtspraak over de toelaatbaarheid van een verandering of vermeerdering van eis of verzoek. Hoewel de delegatiefunctie niet uitdrukkelijk een rol heeft gespeeld bij de keuze om in art. 130 lid 1 Rv naar de eisen van een goede procesorde te verwijzen3, bewerkstelligt de verwijzing wel dat de grenzen van de toelaatbaarheid van een verandering of vermeerdering van eis of verzoek van geval tot geval door de rechter, aan de hand van de omstandigheden van het geval, worden vastgesteld. Verdergaande rechtsvorming, door de ontwikkeling van subregels in de rechtspraak, wordt op dit gebied echter gehinderd doordat art. 130 lid 2 Rv elke hogere voorziening tegen een beslissing over de toelaatbaarheid uitsluit.

570. Men kan zich afvragen waarom de regelgever in bepaalde kwesties aan de rechter door opneming van een open norm wel (uitdrukkelijk) beoordelingsvrijheid verschaft en in andere kwesties niet. Bij de bespreking van verwijzingen naar een goede procesorde in de regelgeving in hoofdstuk 2 werd in antwoord op deze vraag opgemerkt dat het onvermogen om te voorzien in een inhoudelijk sterk bepaalde regeling die in de veelheid aan mogelijke gevallen waarin zij zou moeten worden toegepast passend is, een reden voor de regelgever kan zijn om door verwijzing naar de goede procesorde de rechter de vrijheid te geven om van geval tot geval een passende regeling te vinden.7 Dit onvermogen zal zich sterker doen gevoelen, naarmate de juistheid van de te geven beslissing in of behandeling van een bepaald soort kwesties naar het oordeel van de regelgever meer afhankelijk is van (een waardering van) de omstandigheden van het geval. Gaat het echter bijvoorbeeld om de vraag wanneer een rechtsmiddel moet zijn ingesteld, wil dit het beoogde effect hebben, dan weegt het belang dat partijen, derdebelanghebbenden en, meer algemeen, het rechtsverkeer hebben bij duidelijkheid over de status van een vonnis zo zwaar, dat het antwoord op die vraag niet afhankelijk wordt gesteld van een waardering van de omstandigheden van het concrete geval.8

571. Met het voorgaande hangt samen dat een verwijzing naar de eisen van een goede procesorde veelal dient om een algemene afwijkingsclausule, een 'nooduitgang' uit het stelsel van regels te bieden. Wenst de regelgever ter oplossing van een procesrechtelijke kwestie wel inhoudelijk normatief richting te geven, maar is hij er niet zeker van dat de regeling die hij voor het gros der gevallen juist acht, ook altijd passend is, dan kan hij aan de 'hoofdregel' een uitdrukkelijke bevoegdheid voor de rechter verbinden om daarvan onder bijzondere, onvoorziene omstandigheden af te wijken, door te bepalen dat toepassing van de regel achterwege dient te blijven indien strijd zou ontstaan met de eisen van een goede procesorde.9

572. Ten slotte bleek een verwijzing naar open normen in de procesrechtelijke regelgeving te kunnen dienen om welbewust een bepaalde mate van rechtsonzekerheid voor partijen te creëren ten aanzien van het verloop van de procedure. Daarmee kan worden getracht partijen ertoe te bewegen niet de grenzen van het toelaatbare op te zoeken, maar, bij gebrek aan de mogelijkheid om op voorhand de exacte ligging van die grenzen te bepalen, ruim binnen die grenzen te blijven en aan hun verplichtingen te voldoen.10

Gelet op de deels publiekrechtelijke aard van het procesrecht en het vereiste respect voor de privaatrechtelijke autonomie van partijen, dient de wetgever echter zuinig te zijn met dergelijke bewust geschapen onzekerheden. Niet uit het oog mag worden verloren dat de rechtspleging ertoe kan leiden dat met behulp van overheidsmacht wordt ingegrepen in privaatrechtelijke verhoudingen. Harde en duidelijke regels die de burger beschermen tegen willekeur in de uitoefening van de bevoegdheden die de overheid, meer in het bijzonder de rechter, in het kader van de rechtspleging heeft, verdienen daarom principieel de voorkeur boven open normen.11