HR, 30-11-2018, nr. 18/00373

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan de beschikking van het hof Amsterdam van 24 oktober 2017.1.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1962, is op 8 juni 2015 in dienst getreden bij ServiceNow op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van Senior Solution Development Manager (hierna ook: SDP). Het bruto salaris bedroeg € 8.487,65 per maand, exclusief emolumenten.

Op 5 november 2015 heeft ServiceNow aan [de werknemer] een bonus toegekend van 51,53 % (€ 2.833,88). Daarbij is bericht:

“You have made a strong start, tackling some tricky situations. Keep up the good work. (...) You play an important role in ServiceNow’s success by striving to be insanely great.”

Op 8 januari 2016 heeft [betrokkene 1] , Presales Manager Nederland van ServiceNow, de leidinggevende van [de werknemer] , [betrokkene 2] , benaderd en zijn zorgen uitgesproken over [de werknemer] :

“(...) [de werknemer] is really nice and helpful however I don’t think he is up to the job. He’s not ramping up, not able to build plans for/with our customers and with that we’re losing control on our acccounts. Now my SC’s start stepping in and compensating. (...)”

Op 4 februari 2016 heeft ServiceNow aan [de werknemer] een bonus toegekend van 55,83 % (€ 3.070,50), met als toelichting:

“Region booking were weak but you’re working on the right things and making progress. (...) You play an important role in ServiceNow’s success by striving to be insanely great.”

Op 14 februari 2016 heeft [betrokkene 3] , country director Nederland van ServiceNow zich bij [betrokkene 2] beklaagd over [de werknemer] omdat hij zich te passief opstelde, onder andere in contacten met de belangrijke klanten ING en Heineken.

Op 16 februari 2016 heeft [betrokkene 3] [betrokkene 2] bericht over een rollenspel dat hij met [de werknemer] had gedaan om hem te laten oefenen voor een gesprek met een belangrijke klant:

“Our dry run went terrible, I had a chat with [de werknemer] afterwards whom almost started to cry. He is completely stressed out, telling me he works his butt off from early mornings till late not achieving anything. He feels completely left alone by his team mates ( [betrokkene 4] and [betrokkene 5] for instance) and also by some of my sales folks which told him to involve me. (...)”

Op 16 maart 2016 heeft [de werknemer] een bespreking gehad met [betrokkene 2] en [betrokkene 6] van HR. Daarbij is aan [de werknemer] een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan. Daarna is [de werknemer] vrijgesteld van werk, afgezien van enkele taken die hij vanaf zijn huisadres heeft uitgevoerd.

Per brief en e-mail van 16 en 22 maart 2016 heeft [de werknemer] bericht dat hij verbaasd en geschokt was over het plotselinge voorstel, dat er geen reden is genoemd voor ontslag, dat in de gesprekken die zijn gevoerd met [betrokkene 2] geen punten van kritiek aan de orde zijn geweest en dat hij graag in gesprek gaat om dit op te lossen zodat hij zijn baan kan behouden.

Op 22 maart 2016 heeft [betrokkene 6] [de werknemer] bericht dat het ontslag wordt doorgezet en hem verwezen naar de advocaat van ServiceNow.

Half april 2016 heeft er toch nog een gesprek plaats gevonden met onder andere [betrokkene 6] . Daarin is bevestigd dat er geen toekomst is voor [de werknemer] bij ServiceNow. [de werknemer] heeft kenbaar gemaakt dat het daar gemelde gegeven dat het salesteam niet met hem wil werken nieuw voor hem is en dat hij een ontslag in de verste verte niet heeft aan zien komen.

In de daarop volgende periode hebben de gemachtigden van partijen tevergeefs onderhandeld over een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Daarna heeft ServiceNow [de werknemer] verzocht om met ingang van 10 mei 2016 zijn werkzaamheden te hervatten.

Tijdens een gesprek op 11 mei 2016 is aan [de werknemer] een Personal Improvement Plan (hierna: PIP) voorgelegd voor een periode van 2 maanden vanaf 12 mei 2016. [de werknemer] heeft dit niet voor akkoord willen ondertekenen, maar is wel gestart met het verbetertraject.

Op 5 juli 2016 heeft ServiceNow kenbaar gemaakt dat het verbetertraject niet was geslaagd en is opnieuw een – verbeterd – beëindigingsvoorstel gedaan. [de werknemer] is weer op non-actief gesteld.

ServiceNow heeft de kantonrechter bij verzoekschrift van 22 augustus 2016 verzocht om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden op grond van art. 7:669 lid 3 onder d, BW, te weten de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid.

[de werknemer] heeft verweer gevoerd en primair gesteld dat van disfunctioneren geen sprake was en dat niet is voldaan aan de voorwaarden van art. 7:669 lid 3 onder d, BW. Hij is namelijk niet tijdig in kennis gesteld van kritiek op zijn functioneren en bovendien is hij niet in voldoende mate in de gelegenheid gesteld om zijn functioneren te verbeteren. [de werknemer] heeft voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden, voor zover in cassatie van belang, de kantonrechter verzocht om ServiceNow te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding conform artikel 7:671b lid 8 onder c, BW van € 25.000,- bruto.

De kantonrechter heeft bij beschikking van 5 oktober 2016 de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 december 2016 op grond van art. 7:669 lid 3 onder d, BW en aan [de werknemer] een billijke vergoeding toegekend van € 15.000,-.

Beide partijen zijn tegen de beschikking in hoger beroep gekomen.

[de werknemer] heeft in het principaal hoger beroep het hof verzocht, primair, om de arbeidsovereenkomst te herstellen; subsidiair, om ServiceNow te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding op grond van art. 7:683 lid 3 BW en, meer subsidiair en voorwaardelijk, namelijk indien het hof oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden, ServiceNow te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto, met veroordeling van ServiceNow in de kosten van beide instanties.

ServiceNow heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beschikking, voor zover daarin is beslist dat haar een ernstig verwijt treft en ten laste van haar aan [de werknemer] een billijke vergoeding is toegekend.

Bij beschikking van 24 oktober 2017 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het hof heeft overwogen dat niet is voldaan aan de vereisten voor ontbinding op grond van art. 7:669 lid 3 onder d, BW omdat [de werknemer] niet tijdig is geïnformeerd over de kritiek op zijn functioneren en niet in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren (rov. 3.6-3.6.8). Het hof stelt echter vast dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord is geraakt in de zin van art. 7:669 lid 3, onder g, BW, zodat van ServiceNow in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (rov. 3.7-3.7.3). De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst derhalve terecht ontbonden, zodat de verzoeken van [de werknemer] tot herstel van de arbeidsovereenkomst of de daarvoor in de plaats komende billijke vergoeding (art. 7:683 lid 3 BW) zullen worden afgewezen (rov. 3.8). Het hof overweegt voorts dat ServiceNow door [de werknemer] op non-actief te stellen en het op beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan te sturen, zonder hem van haar kritiek op de hoogte te stellen en zonder hem in de gelegenheid te stellen zijn functioneren te verbeteren, ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarom is ServiceNow een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8, onder c, BW van € 15.000,- verschuldigd (rov. 3.10-3.12).

Bij verzoekschrift van 23 januari 2018 heeft [de werknemer] cassatieberoep tegen de beschikking van het hof ingesteld. Van het in het cassatieverzoekschrift gemaakte voorbehoud ten aanzien van de aanvulling daarvan op grond van het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting in hoger beroep is geen gebruik gemaakt.2.ServiceNow heeft een verweerschrift ingediend.

Het ontslagrecht onder de Wwz

Met de op 1 juli 2015 in werking getreden Wet Werk en Zekerheid (Wwz) is beoogd het ontslagstelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers te maken en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan.3.Om dit te bereiken is, onder meer, het BBA 1945 komen te vervallen en is het ontslagrecht geconcentreerd in het BW en de daarop gebaseerde nadere regelgeving.4.Verder zijn de gronden voor ontslag gedetailleerd in de wet opgenomen en is niet meer sprake van een ruime, algemene maatstaf voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals deze bestond in het oude ontslagrecht. Daarmee is sprake van een semi-gesloten systeem van ontslaggronden.5.De preventieve toetsing van een ontslag is in de Wwz gehandhaafd. Die toetsing moet worden uitgevoerd door hetzij het UWV, hetzij de kantonrechter, afhankelijk van de grond die voor het ontslag wordt gegeven. In deze zin – preventieve toetsing van het ontslag door verschillende instanties – is het duale stelsel gehandhaafd. Het verschil met het oude stelsel is echter dat een werkgever niet langer kan kiezen tussen de ontbindingsroute dan wel de BBA-route: de te volgen procedure hangt af van de ontslaggrond.6.

Uitgangspunt van het nieuwe ontslagrecht is dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer (art. 7:671 lid 1 BW). Op dit uitgangpunt wordt een aantal uitzonderingen gemaakt onder a tot en met h van art. 7:671 lid 1 BW, waaronder (sub a) de situatie waarin op grond van art. 7:671a BW toestemming is verleend door het UWV. Als de werkgever geen instemming heeft van de werknemer en geen van de uitzonderingen van art. 7:671 lid 1, onder a tot en met h, BW zich voordoet, mag hij de arbeidsovereenkomst alleen opzeggen indien daar een redelijke grond voor is (art. 7:669 lid 1 BW). Art. 7:669 lid 1 BW stelt bovendien als vereiste voor opzegging dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

In lid 3 van art. 7:669 BW wordt onder a tot en met h een limitatieve opsomming gegeven van wat onder een ‘redelijke grond’ als bedoeld in lid 1 wordt verstaan. Daarmee geeft de wet, anders dan het oude arbeidsrecht, een gedetailleerde opsomming van de gronden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. Volgens de regering komt dit de voorspelbaarheid van de uitkomst van de ontslagprocedure ten goede, voorkomt het juridisering van ontslag en bevordert het de rechtszekerheid.7.De regering gaat ervan uit dat opzegging alleen mogelijk is indien de ontslaggrond ‘voldragen’ is. Daarmee wordt bedoeld dat voldoende feiten worden aangedragen voor het oordeel dat van de betreffende redelijke grond sprake is. Daarbij moet iedere ontslaggrond op zichzelf worden beschouwd. Iedere aangedragen ontslaggrond moet op zichzelf toereikend zijn voor opzegging. Cumulatie van gronden, dat wil zeggen het samentellen van twee of meer onvoldragen ontslaggronden, is niet toegestaan. Indien onvoldoende is aangevoerd om tot ontslag op een van de gronden te komen en de ontslaggrond dus niet ‘voldragen’ is volgt geen ontslag.8.De h-grond, die inhoudt ‘andere dan de onder a t/m g genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’, kan niet worden gebruikt om een niet-voldragen gronden te ‘repareren’. Deze h-grond is alleen bedoeld voor omstandigheden die niet onder een van de ontslaggronden gebracht kunnen worden en losstaan van de eerdergenoemde gronden. Als voorbeeld is in de wetsgeschiedenis genoemd ontslag wegens detentie, illegaliteit of wegens het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning. Ook is genoemd het ontslag van een manager wegens verschil van inzicht over het te voeren beleid.9.

Het uitgangspunt dat de ontslaggrond ‘voldragen’ moet zijn brengt tevens met zich dat het ‘tekort’ aan ontslaggrond niet gecompenseerd mag worden met een (hogere) financiële vergoeding.10.De werknemer heeft in beginsel aanspraak op de transitievergoeding waarvan de hoogte wettelijk is bepaald. Slechts in uitzonderlijke gevallen – namelijk indien de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld – kan de ontbindingsrechter de werknemer een additionele billijke vergoeding toekennen (zie hierna onder 3.18).

Op het semi-gesloten systeem is kritiek geuit, onder andere door Duk.11.Door de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) is voorgesteld om een ontsnappingsclausule in de wet op te nemen om het ontslagrecht voldoende flexibel te houden.12.Het Eerste Kamerlid Backer heeft voorgesteld om een veeggrond in te voeren, maar dit voorstel is niet overgenomen door de regering.13.Wel is door de regering toegezegd – naar aanleiding van de motie-Backer – om uiterlijk 1 juli 2016 te bezien of verruiming van de gronden noodzakelijk is.14.

Ik kom hier onder 3.8 op terug.

De ‘Asscher-escape’

Op het uitgangspunt dat een onvoldoende onderbouwing van een ontslaggrond niet met een financiële vergoeding kan worden gerepareerd (zie onder 3.4), bestaat echter een uitzondering. Tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz in de Eerste Kamer werd aan Minister Asscher de vraag gesteld of ontbinding van de arbeidsovereenkomst mogelijk is indien de werkgever een verstoorde arbeidsverhouding met zijn werknemer over zichzelf heeft afgeroepen door een onvoldoende onderbouwd ontbindingsverzoek op grond van disfunctioneren (de d-grond) in te dienen. Minister Asscher heeft daarop geantwoord dat de kantonrechter in zo’n geval kan ontbinden op de g-grond, maar dat hij in dat geval het risico neemt dat hij aan de werknemer een billijke vergoeding moet betalen wegens ernstig verwijtbaar handelen (art. 7:671b lid 8 onder c, BW). Asscher zei het volgende (mijn onderstreping):15.

“Er is gesteld dat ik die werkelijkheid te zwart-wit schilder. Als dat zo is, is dat niet beoogd. Als voorbeeld wordt genoemd een langdurig onvoldoende functionerende werknemer van wie de werkgever het dossier niet op orde heeft en waarbij de arbeidsverhouding inmiddels vertroebeld is. In zo'n geval zou ontslag toch mogelijk moeten zijn.

Dat is de casus die de heer Backer schilderde, schetste, moet ik zeggen; hij schilderde niet, hij schetste scherp, etste bijna. Heel eerlijk gezegd vraag ik mij af of die werkelijkheid inderdaad zo grijs is dan wel of je moet zeggen of het in dit geval wel zwart-wit is. De redenering zou erop neer kunnen komen dat ook een redelijke grond moet worden aangenomen als die er niet is.

Laten we het voorbeeld exploreren. Als een werkgever duidelijk kan maken dat er sprake is van langdurig onvoldoende functioneren, kan voldaan zijn aan de ontslaggrond D, conform de wet. Als de werkgever niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan en de werknemer niet van het disfunctioneren in kennis heeft gesteld en hem daar nooit op gewezen heeft, en van de ene dag op de andere net als bijvoorbeeld in een huwelijk na vijftien jaar zegt "we gaan uit elkaar", is er dan sprake van een redelijke ontslaggrond? Ik zou menen van niet. Dan is niet voldaan aan de vereisten van ontslag.

(…)

Als ik bij het voorbeeld blijf, kan ik mij voorstellen dat als een werkgever die werknemer nog niet heeft gewezen op de mogelijkheid zijn functioneren te verbeteren, deze daar alsnog toe over zou kunnen gaan. Ook dat gebeurt natuurlijk in de praktijk heel vaak, ook bij kleinere ondernemingen, zonder heel veel bureaucratie. Dat gebeurt vooral voordat de gang naar de rechter of UWV gemaakt wordt. Dat is ook logisch. De werkgever wil bij de rechter niet het lid op de neus krijgen door een veel hogere vergoeding te moeten betalen. En dat blijft zo. Indien in de praktijk de werkgever niet een reële kans heeft geboden aan de werknemer, en die ook niet meer kan worden geboden omdat bijvoorbeeld de arbeidsverhouding al dusdanig is beschadigd, kan sprake zijn van een verstoorde verhouding. Als om die reden tot beëindiging zou worden overgegaan, neemt de werkgever het risico een billijke vergoeding te moeten betalen wegens ontslag dat het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, een risico dat hij zal incalculeren.”

De mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de g-grond, mét toekenning van een billijke vergoeding, omdat de arbeidsovereenkomst is verstoord doordat de werkgever ten onrechte getracht heeft de werknemer op een andere, onvolkomen, grond te ontslaan, is door Sagel de Asscher-escape genoemd.16.De Asscher-escape komt er dus op neer dat met geld een ‘tekort aan ontslaggrond’ wordt gecompenseerd. In zijn oratie heeft Sagel betoogd dat een ruime toepassing van de Asscher-escape niet waarschijnlijk is, omdat nog steeds zal moeten zijn voldaan aan de eis dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. Als de werkgever zelf de verstoorde verhouding heeft veroorzaakt, zal aan die eis niet snel zijn voldaan. Sagel acht een ruime toepassing van de Asscher-escape ook niet wenselijk, omdat de door de wetgever beoogde separate toetsing van de ontslaggronden daarmee zou worden uitgehold.17.Ook andere auteurs zijn van mening dat de Asscher-escape uiterst terughoudend zou moeten worden toegepast, omdat anders – kort gezegd – in feite het stelsel van gesloten ontslaggronden wordt verlaten.18.In de jurisprudentie wordt de Asscher-escape wel af en toe toegepast, meestal in uitzonderlijke situaties, waarin de rechter besluit dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst geen zin meer heeft.19.

Het wetsvoorstel Wet Arbeidsmarkt in Balans

Uit een in 2016 door VAAN verricht evaluatieonderzoek is gebleken dat het limitatieve grondenstelsel de mogelijkheid voor de werkgever om een ontbinding te bewerkstelligen heeft bemoeilijkt.20.Uit het onderzoek blijkt dat vóór de inwerkingtreding van de Wwz gemiddeld 1 op de 10 ontbindingsverzoeken werd afgewezen, terwijl dit onder de Wwz in gemiddeld 4 op de 10 zaken het geval is.21.Uit een door het Hugo Sintzheimer Instituut uitgevoerd evaluatieonderzoek blijkt voorts dat sommige rechters de mogelijkheid missen om – bijvoorbeeld door toekenning van een hogere transitievergoeding – maatwerk te leveren in zaken waarin de ontslaggrond net wél of net níet voldoende onderbouwd is.22.Naar aanleiding van de gesignaleerde knelpunten is in het Regeerakkoord 2017-2021 opgenomen dat de rechter de mogelijkheid zou moeten hebben om bij een cumulatie van ontslaggronden, die elk voor zich onvoldoende zijn voor ontbinding, na afweging toch tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan:23.

“Introductie van een cumulatiegrond in het ontslagrecht

De WWZ heeft er toe geleid dat ontslag ook in situaties waar dat redelijkerwijze aan de orde is, onnodig wordt bemoeilijkt. Dat maakt werkgevers extra huiverig om contracten voor onbepaalde tijd aan te bieden. Werkgevers lopen tegen situaties aan waarin op basis van elk van de afzonderlijke bestaande ontslaggronden onvoldoende wettelijke basis is voor ontslag, maar waar wel bij meerdere gronden gedeeltelijk sprake is van problemen (bijvoorbeeld verwijtbaar handelen gecombineerd met disfunctioneren en een verstoorde arbeidsrelatie). In die gevallen moet het mogelijk zijn om de rechter de afweging te laten maken of het van een werkgever verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten of dat ontslag gerechtvaardigd is op basis van de cumulatie van omstandigheden genoemd in de verschillende gronden. Hier staat voor de werknemer tegenover dat de rechter een extra vergoeding kan toekennen van maximaal de helft van de transitievergoeding (bovenop de reeds bestaande transitievergoeding).”

Op 9 april 2018 heeft de regering het concept-wetsvoorstel Wet Arbeidsmarkt in Balans in consultatie gebracht.24.Het concept-wetsvoorstel bevat meerdere aanvullingen en wijzigingen op de Wwz, waaronder een nieuwe ontslaggrond. Daartoe zal in art. 7:669 lid 3 BW een ‘cumulatiegrond’, de i-grond worden geïntroduceerd:25.

“i. een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de gronden, bedoeld in de onderdelen c tot en met h, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”

In de concept-memorie van toelichting wordt opgemerkt dat de nieuwe i-grond het aantrekkelijker moet maken voor werkgevers om vaste contracten aan te bieden. Deze nieuwe ontslaggrond moet er namelijk aan bijdragen dat werkgevers het vertrouwen hebben dat ze een werknemer kunnen ontslaan in een situatie waarin op basis van de huidige ontslaggronden de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden door de rechter, maar waarin een einde van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs wel aan de orde is.26.

Tegenover een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de i-grond staat dat de werkgever een extra vergoeding verschuldigd kan zijn, tot 50% van de transitievergoeding die op grond van art. 7:673 BW verschuldigd is. Art. 7:671b BW zal in verband daarmee als volgt worden gewijzigd:27.

“Indien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op grond van artikel 669, lid 3, onderdeel i, kan hij aan de werknemer een vergoeding toekennen van ten hoogste de helft van de vergoeding die de werkgever op grond van artikel 673, leden 1 en 3, aan de werknemer is verschuldigd.”

Deze vergoeding is, zo staat in de concept-memorie van toelichting, géén transitievergoeding en ook geen billijke vergoeding, maar een ‘extra vergoeding’, die bovenop de transitievergoeding en de billijke vergoeding kan komen.

De Wwz en het Ontslagbesluit

De in art. 7:669 lid 3 BW genoemde ontslaggronden zijn ontleend aan het op het BBA 1945 berustende Ontslagbesluit.28.Onder het oude ontslagrecht hadden de door het UWV gehanteerde criteria ‘reflexwerking’ in de rechterlijke ontbindingsprocedure, maar was de rechter niet verplicht tot toepassing van die criteria.29.Sinds de inwerkingtreding van de Wwz is de ‘reflexwerking’ niet meer aan de orde, omdat de toetsingscriteria thans in de wet zijn opgenomen en het Ontslagbesluit bij de inwerkingtreding van de Wwz is vervallen. Datzelfde geldt voor de voorheen geldende Beleidsregels ontslagtaak UWV.30.Het vervallen van de regels uit het Ontslagbesluit en de Beleidsregels sluit echter niet uit dat de rechter bij zijn oordeelsvorming of sprake is van een van de ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW, acht slaat op de in deze oude regelgeving vervatte gezichtspunten, zo heeft de Hoge Raad overwogen in de Decor-beschikking.31.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de d-grond

Het in deze zaak ingediende ontbindingsverzoek is primair gebaseerd op de d-grond. Deze luidt:

d. de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

De in deze bepaling opgenomen vereisten voor een ontslag op de d-grond zijn ontleend aan art. 5:1 lid 1 sub a tot en met d van het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit.32.In lijn met het daar bepaalde gelden dus de volgende vereisten voor een ontslag op de d-grond:

Verder geldt op grond van art. 7:669 lid 1 BW nog de volgende eis:

(5) herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, is niet mogelijk of ligt niet in de rede.

Uit de rechtspraak blijkt dat de rechter deze criteria tamelijk nauwkeurig langsloopt bij de beoordeling of er een toereikende grondslag is voor ontslag op de d-grond.33.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond

In art. 7:669 lid 3, onder g, BW wordt bepaald dat onder een redelijke grond wordt verstaan de situatie waarin sprake is van ‘een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.’ Deze ontslaggrond is ontleend aan art. 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit.34.Daarin was het volgende bepaald:

“Indien de werkgever als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert, dat de relatie tussen de werknemer en de werkgever ernstig en duurzaam is verstoord, wordt de toestemming op die grond slechts verleend indien door de werkgever aannemelijk is gemaakt dat van zodanige verstoring inderdaad sprake is, en dat herstel van de relatie, al dan niet door middel van overplaatsing van de werknemer binnen de onderneming, niet mogelijk is.”

De werkgever diende derhalve aannemelijk te maken dat sprake was van een ernstige en duurzame verstoorde arbeidsverhouding. In de memorie van toelichting bij de Wwz is over deze vereisten, in relatie tot de formulering van de g-grond, het volgende opgemerkt:35.

“Meer in het bijzonder wordt met betrekking tot een verstoorde arbeidsverhouding nog het volgende opgemerkt. In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering «zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren». In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.”

De vereisten ‘ernstig’ en ‘duurzaam’ van de verstoorde arbeidsverhouding gelden derhalve in beginsel ook nog onder Wwz, en moeten worden geacht tot uitdrukking komen in de formulering “zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.” Niet in alle situaties hoeft echter sprake te zijn van een ‘duurzame’ verstoring, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst ontbonden moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. Daarmee lijkt de ontslaggrond ‘verstoorde arbeidsverhouding’ toch in enige mate te zijn verruimd ten opzichte van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels ontslagtaak UVW.36.

Een ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding mag voor de werknemer niet als een donderslag bij heldere hemel komen. De Beleidsregels ontslagtaak UVW hielden daarover het volgende in:37.

“Geen ‘overval’

Een ontslagaanvraag wegens verstoorde arbeidsrelatie mag voor de werknemer niet als donderslag bij heldere hemel komen. Indien dat wél het geval is, zal een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie niet spoedig aannemelijk zijn. Aan partijen kan worden verzocht om aan te geven in welke mate de arbeidsrelatie is verstoord en waaruit zou blijken dat deze niet meer te herstellen is”

De werkgever moet zich dus eerst inspannen om de arbeidsverhouding te verbeteren. Onder de Wwz is beoogd dit uitgangspunt te handhaven.

Onder het oude ontslagrecht gold dat de schuldvraag, dus de vraag of en in hoeverre, de werkgever dan wel de werknemer in een verwijt kan worden gemaakt van de verstoorde arbeidsverhouding, geen afzonderlijk toetsingscriterium vormde. Weliswaar was in de Beleidsregels ontslagtaak UWV aanvankelijk nog opgenomen dat de schuldvraag bij de ontslaggrond verstoorde arbeidsrelatie voor het UWV in beginsel geen toetsingscriterium is.38.In de toelichting op het Ontslagbesluit is echter vermeld dat de woorden ‘in beginsel’ worden verwijderd, omdat art. 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit daar bij nader inzien geen ruimte voor laat.39.Sinds 1 september 2012 luidden de Beleidsregels ontslagtaak UWV op dit punt dan ook als volgt:40.

“De schuldvraag bij de ontslaggrond verstoorde arbeidsrelatie is voor UWV geen toetsingscriterium. Deze vormt geen element blijkens het Ontslagbesluit.”

In de beschikking van 16 februari 2018 ([A]) heeft de Hoge Raad bevestigd dat voor de toepassing van de g-grond niet vereist is dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt staat evenmin aan ontbinding op de g-grond is de weg. De Hoge Raad overweegt daarover onder 3.3.2 het volgende:41.

“Anders dan het onderdeel verdedigt, is voor toepassing van deze ontbindingsgrond niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. Bij de beoordeling of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.21-3.22). In het oordeel van het hof ligt besloten dat de verstoring van de arbeidsverhouding niet doelbewust door de werkgeefster is veroorzaakt en dat de aan de werkgeefster te maken verwijten onvoldoende grond zijn om te oordelen dat van de werkgeefster – ondanks hetgeen het hof in rov. 5.6 over de verstoring van de arbeidsverhouding overweegt – toch in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”

Uit deze overweging blijkt dat op het uitgangspunt dat beëindiging op de g-grond ook kan plaatsvinden als de verstoring van de arbeidsrelatie niet aan de werknemer is te verwijten, een uitzondering geldt in de situatie waarin de werkgever een verstoring arbeidsverhouding heeft gecreëerd, met het enkele doel om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren.42.

De billijke vergoeding

Art. 7:671b lid 8, onder c, BW bepaalt dat de kantonrechter die de arbeidsovereenkomst ontbindt aan de werknemer (naast de wettelijk verschuldigde transitievergoeding) een billijke vergoeding kan toekennen ‘indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.’ De regering is ervan uitgegaan dat dit zich slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal voordoen en dat als hoofdregel bij ontbinding of opzegging met toestemming slechts aanspraak op de transitievergoeding bestaat.43.In de parlementaire geschiedenis is deze billijke vergoeding daarom ook wel het ‘muizengaatje’ genoemd.44.

De Hoge Raad heeft in de New Hairstyle-beschikking van 30 juni 2017 een richtinggevende beslissing gegeven over de wijze waarop de billijke vergoeding dient te worden begroot.45.Beslist werd:

- dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (rov. 3.4.2);

- dat de rechter in de motivering van zijn oordeel inzicht dient te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid (rov. 3.4.2);

- dat de hoogte van de billijke vergoeding naar haar aard in relatie zal staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag (rov. 3.4.3);

- dat het bij de vraag of, en in hoeverre, bij de vaststelling van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1 aanhef en onder a, BW rekening moet worden gehouden met het inkomen van de werknemer afhangt van de omstandigheden en dat de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken en of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging, aan de werkgever zijn toe te rekenen onder meer tot die omstandigheden behoort (rov. 3.4.5);

- dat waar relevant, ook acht kan worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen op grond van art. 7:680a BW (rov. 3.4.4);

- dat er ook rekening mee kan worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet, en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven (rov. 3.4.5);

- dat bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich na ontbinding bevindt, bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding dient te worden betrokken (rov. 3.4.5);

- dat het er uiteindelijk om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (rov. 3.4.5);

- dat de billijke vergoeding geen specifiek punitief karakter heeft (rov. 3.4.5);

- dat voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, de schadevergoedingsbepalingen van boek 6 BW van overeenkomstige toepassing zijn (rov. 3.4.5).

In de Zinzia-beschikking van 8 juni 2018 heeft de Hoge Raad bepaald dat de in de New Hairstyle-beschikking gegeven (niet-limitatieve) gezichtspunten ook toepasbaar zijn ten aanzien van de billijke vergoeding van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW (ontbinding op verzoek van de werknemer).46.Ook in dat geval gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. En ook daar geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De Hoge Raad herhaalt dat de rechter in de motivering van zijn oordeel inzicht dient te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid en dat de billijke vergoeding geen punitief doel heeft (rov. 3.3.2).

Verder is in de [Van der W.]-beschikking van eveneens 8 juni 2018 overwogen dat een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het ligt daarom in de rede dat de appelrechter bij de bepaling van de hoogte van een op de voet van die bepaling toe te kennen billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had (rov. 4.4.2). Ook de overige gezichtspunten uit New Hairstyle kunnen toepassing kunnen vinden bij het vaststellen van de billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW (rov. 4.4.2).47.

De overweging uit de New Hairstyle-beschikking waarin staat ‘dat mede kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd’ (en de daarop volgende overwegingen, waarin wordt opgesomd welke omstandigheden in dat kader een rol kunnen spelen), hebben specifiek betrekking op de billijke vergoeding die in de plaats komt van vernietiging van de opzegging (art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW). Omdat de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW daarmee in dit opzicht op één lijn staat – ook daar gaat het immers om een billijke vergoeding die in de plaats komt van herstel van de arbeidsovereenkomst – is het logisch dat dit uitgangspunt ook geldt voor de billijke vergoeding van art. 7:683 BW (conform [Van der W.]).

Voor de billijke vergoeding op de voet van art. 7:671b lid 8 sub c BW ligt dit fundamenteel anders. Deze billijke vergoeding fungeert níet als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Er is dan ook geen aanleiding om bij de hoogte van de vergoeding te betrekken wat de ‘waarde van de arbeidsovereenkomst’ voor de werknemer was, op de wijze zoals dat is uiteengezet in de New Hairstyle-beschikking. Dat laat natuurlijk onverlet dat de andere uitgangspunten uit de New Hairstyle-beschikking wél onverkort van toepassing zijn op deze billijke vergoeding: de hoogte van de billijke vergoeding moet worden bepaald op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. En ook hier geldt dat het er uiteindelijk om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G