4.7.4.6 Toepassing van bepalingen betreffende arbitrageovereenkomst

Indien de overeenkomst tot arbitraal kort geding (behoudens de overeenkomst tot arbitraal kort geding zonder dat partijen arbitrage voor het bodemgeding overeenkomen) niet als een arbitrageovereenkomst wordt aangemerkt, zullen daarop (i) art. 1020 Rv, (ii) art. 1021 Rv, (iii) art. 1025-1028 Rv, (iv), art. 1052 leden 1-2 Rv en art. 1065 lid 1 (a) Rv en (v) art. 1053 Rv niet rechtstreeks van toepassing zijn. Ofschoon ik meen dat de overeenkomst strekkende tot arbitraal kort geding wel degelijk als een arbitrageovereenkomst moet worden aangemerkt (zie 4.7.4.4), is - voor het geval dienaangaande anders wordt beslist - op zijn minst de toepassing per analogiam van een aantal bepalingen in de arbitragewet gewenst.

Vooraf verdient opmerking dat de bepalingen inzake het arbitraal vonnis in art. 1050-1061 Rv (arbitraal vonnis), art. 1062-1063 Rv (de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis) en art. 1064-1068 Rv (de vernietiging en de herroeping van het arbitraal vonnis) krachtens de wet op het arbitraal kortgedingvonnis van toepassing zijn (art. 1051 lid 3 Rv).

(i) Arbitrageovereenkomst: Op de overeenkomst strekkende tot arbitraal kort geding zijn art. 1020 Rv en 1021 Rv van toepassing (zie 4.7.3.2 en 4.7.3.4). Partijen zullen in arbitraal kort geding in het algemeen niet de zaken buiten geschil als bedoeld in art. 1020 lid 4 Rv aan arbitrage kunnen onderwerpen omdat het scheidsgerecht in kort geding slechts bevoegd is binnen de grenzen van art. 254 lid 1 Rv (art. 1051 lid 1 Rv). Een beslissing in de zaken buiten geschil zal veelal een declaratoir (art. 1020 lid 4 (a)-(b) Rv) of een constitutief vonnis (art. 1020 lid 4 (c) Rv) verlangen. In het algemeen wordt aangenomen dat een zuiver declaratoir of een zuiver constitutief vonnis in kort geding als bedoeld in art. 254 lid 1 Rv niet mogelijk zijn.1

(ii) Aanhangig maken van arbitraal geding: Art. 1024-1025 Rv komen voor analoge toepassing in aanmerking als het gaat om een separaat kort geding. Indien het scheidsgerecht ten gronde wordt gevraagd een voorlopige voorziening in kort geding te geven (vgl. art. 37 lid 1 NAI Arbitrage Reglement), dan zal de vordering of het verzoek daartoe in het aanhangig geding worden gedaan (vgl. art. 37 lid 2 NAI Arbitrage Reglement).

(iii) Benoeming van arbiters: Ook art. 1026-1028 Rv laten zich analoog toepassen als het gaat om een separaat arbitraal kort geding. Zulks betekent dat de voorzieningenrechter van de rechtbank voor het arbitraal kort geding het aantal arbiters zal kunnen bepalen (art. 1026 Rv), de arbiters zal kunnen benoemen ongeacht de vraag of de overeenkomst tot arbitraal kort geding geldig is (art. 1027 Rv) en arbiters kan benoemen als de positie van één van de partijen bij de benoeming van de arbiters voor arbitraal kort geding bevoorrecht was (art. 1028 Rv).

(iv) Competentie-perikelen: Art. 1052 leden 1-2 Rv betreffen de Kompetenz-Kompetenz en het beroep op onbevoegdheid wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst zijn ook van toepassing in arbitraal kort geding. Indien de toepassing van art. 1052 leden 1-2 Rv niet al rechtstreeks voortvloeit uit de schakelbepaling in art. 1051 lid 3 Rv, moet mijns inziens worden aangenomen dat art. 1052 leden 1-2 Rv rechtstreeks van toepassing zijn als het de competentie van het scheidsgerecht in arbitraal kort geding betreft.

Het scheidsgerecht in arbitraal kort geding is gerechtigd te oordelen of het in kort geding bevoegd is (art. 1051 lid 3 Rv jo. art. 1052 lid 1 Rv).

De verweerder in arbitraal kort geding die zich erop wil beroepen dat het scheidsgerecht in arbitraal kort geding onbevoegd is, zal dit alsdan voor alle weren moeten doen (art. 1052 lid 2 Rv), al zal dit wegens de aard van het kort geding met enige souplesse worden toegepast (zie ook 11.4.1). Indien de desbetreffende verweerder zulks nalaat, dan is het recht vervallen zich daarop later bij het scheidsgerecht of bij de gewone rechter te beroepen (art. 1052 lid 2 Rv jo. art. 1065 lid 2 Rv). Indien het scheidsgerecht in arbitraal kort geding arbitraal kortgedingvonnis wijst, terwijl het daartoe onbevoegd was, zal de gewone rechter het arbitraal kortgedingvonnis kunnen vernietigen op de grond dat de competentie van het scheidsgerecht niet voortvloeit uit de arbitrageovereenkomst (art. 1051 lid 3 Rv jo. art. 1065 lid 1 (a) Rv).

Art. 1052 lid 3 Rv komt eveneens voor toepassing in aanmerking. De partij die in arbitraal kort geding is verschenen, zal zich erop kunnen beroepen dat het scheidsgerecht in arbitraal kort geding onregelmatig is samengesteld. Zulks moet, op straffe van verval van het recht daarop later een beroep te mogen doen, vóór alle weren geschieden. Indien het scheidsgerecht in arbitraal kort geding zich ondanks tijdig protest daartegen — bevoegd verklaart, kan het arbitraal kortgeding-vonnis worden vernietigd wegens onregelmatige samenstelling van het scheidsgerecht (art. 1065 leden 1 (b) en 3 Rv).

Art. 1052 leden 4-5 Rv zijn ingevolge art. 1051 lid 3 Rv sowieso van toepassing op het arbitraal kortgedingvonnis. Indien het scheidsgerecht in arbitraal kort geding zich bevoegd verklaart, kunnen slechts bij een daaropvolgend geheel of gedeeltelijk eindvonnis dat het scheidsgerecht in het arbitraal kort geding wijst de rechtsmiddelen als bedoeld in art. 1064 lid 1 Rv (vernietiging en/of herroeping) worden aangewend (art. 1052 lid 4 Rv). Indien het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart in arbitraal kort geding, is (behoudens de andersluidende overeenkomst tussen partijen) de gewone rechter bevoegd van de zaak kennis te nemen (art. 1052 lid 5 Rv). Overigens betekent dit dat alsdan in elk geval de gewone rechter in kort geding bevoegd is van de zaak kennis te nemen voorzover voor partijen een dergelijk kort geding openstaat (zie 4.7.4.1 en 12.5.3.2).

Art. 1052 lid 6, eerste zin, Rv ziet op het arbitraal hoger beroep en is daarom slechts van toepassing als tegen het arbitraal kortgedingvonnis arbitraal hoger beroep openstaat. Partijen kunnen voorts overeenkomen dat arbitraal hoger beroep tegen het arbitraal kortgedingvonnis openstaat (art. 1051 lid 3 Rv jo. art. 1050 lid 1 Rv). Als partijen niet expliciet hebben bepaald dat de overeenkomst tot arbitraal hoger beroep (voor het arbitraal bodemgeding) zich mede uitstrekt tot het arbitraal kortgedingvonnis, dan zal op grond van uitleg moeten worden bepaald of de overeenkomst tot arbitraal hoger beroep betreffende het bodemgeding zich mede uitstrekt tot het arbitraal kortgedingvonnis. In beginsel kan worden aangenomen dat het overeengekomen arbitraal hoger beroep voor het arbitraal bodemgeding zich niet zondermeer uitstrekt tot het arbitraal kortgedingvonnis.2

(v) Separabiliteit: Ook art. 1053 Rv is van toepassing, dit ook op de overeenkomst strekkende tot arbitraal kort geding, zij het dat bij een beroep op art. 1053 Rv de overeenkomst tot arbitrage en de overeenkomst strekkende tot arbitraal kort geding veelal gezamenlijk zullen worden bezien (zie voorts 5.8.2.2).