HR, 05-06-2018, nr. 16/01628

“hij op 25 april 2014 te Rotterdam opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte (van korte afstand) meermalen met een vuurwapen in de richting van, [slachtoffer] geschoten, waardoor [slachtoffer] in zijn borst is geraakt, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden.”

5. Het bestreden arrest houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

“Strafbaarheid van het bewezenverklaarde en de verdachte

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep, zoals vervat in de overgelegde pleitaantekeningen, bepleit dat de verdachte een beroep op (putatief) noodweer dan wel (putatief) noodweerexces toekomt, en dat hij daarom dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Daartoe heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de verdachte heeft verklaard dat hij zeker wist dat [slachtoffer], die -aldus de raadsvrouw- dreigend op de verdachte afkwam, vlakbij de auto aan de kant van de verdachte bleef staan en naar zijn vuurwapen greep, met dit vuurwapen op de verdachte zou gaan schieten. De verdachte zag zich derhalve geconfronteerd met een -onmiddellijk dreigend gevaar voor een- ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.

Subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat er door deze dreigende aanranding bij de verdachte sprake was van een dermate hevige gemoedstoestand dat hij weliswaar de grenzen van een noodzakelijke verdediging heeft overschreden, doch dat hem dit niet kan worden toegerekend. De raadsvrouw ziet dit standpunt ondersteund door de tegenover de raadsheer-commissaris op 18 januari 2016 afgelegde verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], die onder meer inhouden dat zij in de veronderstelling waren dat [slachtoffer] zou schieten.

Voor zover er geen sprake was van een (dreigende) aanranding heeft de verdachte hieromtrent verontschuldigbaar gedwaald, aldus de raadsvouw.

Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden, welke het hof op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aannemelijk acht.

Enkele minuten vóór het fatale schietincident hebben de verdachte en het slachtoffer contact met elkaar gehad, omdat [betrokkene 2] drugs wilde kopen. Hoewel de verdachte heeft verklaard het slachtoffer niet te kennen, sprak het slachtoffer de verdachte aan, terwijl de verdachte niet degene was die drugs kwam kopen. Zonder dat sprake is geweest van een drugsdeal zijn de verdachte en [betrokkene 2] weer in de auto gestapt en zijn zij weggereden.

De verdachte zat achterin, achter de bijrijder in de auto. Omdat men kort daarna zag dat het slachtoffer achter de auto aan rende is de bestuurder, [betrokkene 1], teruggereden. Ter hoogte van het slachtoffer is de auto gestopt en heeft [betrokkene 1] het slachtoffer aangesproken.

Op grond van de ter terechtzitting in hoger beroep bekeken camerabeelden en de verklaring van de getuige Albertus is vast komen te staan dat het slachtoffer enkele passen richting de auto heeft gemaakt, even stil heeft gestaan en vervolgens richting het rechterachterportier liep waar de verdachte zat. Het slachtoffer boog zich in de richting van het achterportier en viel direct daarna achterover op straat.

Vast staat dat het slachtoffer een vuurwapen bij zich droeg, dat bij hem in zijn broeksband is aangetroffen. De verdachte heeft voorts ter terechtzitting in hoger beroep op 9 maart 2016 verklaard dat het slachtoffer in zijn richting liep en dat hij op dat moment een vuurwapen in de broeksband van het slachtoffer zag zitten. De verdachte zag dat het slachtoffer dat vuurwapen met zijn rechterhand vastpakte, terwijl hij met zijn linkerhand naar de verdachte wees. Het slachtoffer zou daarbij iets hebben gezegd, maar de verdachte weet niet (meer) wat dat was.

[betrokkene 1] heeft bij de raadsheer-commissaris als getuige verklaard dat [slachtoffer] op de verdachte begon af te lopen, dat hij -toen [slachtoffer] op ongeveer anderhalve meter van de auto was -zag dat [slachtoffer] een wapen in zijn rechterhand bij zijn buik hield en dat hij kon zien dat de voorkant van het wapen, de loop, in de broek van [slachtoffer] zat.

[betrokkene 2] heeft bij de raadsheer-commissaris als getuige verklaard dat hij zag dat [slachtoffer] -toen hij op de verdachte afliep- een wapen bij zijn broeksband had. Hij zag [slachtoffer] toen een beweging maken met zijn hand naar zijn broeksband, alsof hij iets ging pakken.

Noodweer

Uit voornoemde verklaringen en het politieonderzoek blijkt dat [slachtoffer] bewapend was met een vuurwapen, en dat dit vuurwapen voor de verdachte zichtbaar is geweest op het moment dat [slachtoffer] naar de auto waarin de verdachte zich bevond toeliep. Uit de verklaringen blijkt niet dat het wapen door [slachtoffer] is getrokken; het wapen is door de politie in de broekband van [slachtoffer] aangetroffen. Evenmin blijkt uit de verklaringen dat [slachtoffer] de verdachte woordelijk heeft bedreigd, bijvoorbeeld door tegen de verdachte te zeggen dat hij hem zou neerschieten.

Gelet op het voorgaande kunnen de gedragingen van [slachtoffer] naar 's hofs oordeel niet worden gekwalificeerd als een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van verdachtes lijf. Evenmin is aannemelijk geworden dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar hiervoor. Er was derhalve geen sprake van een noodweersituatie.

Noodweerexces

Nu het hof van oordeel is dat op grond van de voormelde feiten en omstandigheden geen sprake is geweest van een noodweersituatie, kan het gedane beroep op noodweerexces reeds om die reden evenmin slagen. Ook dit verweer wordt derhalve verworpen.

Met betrekking tot hetgeen door de raadsvrouw ter onderbouwing van het beroep op noodweerexces is aangevoerd, te weten dat uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] blijkt dat de verdachte in een shocktoestand verkeerde, overweegt het hof ten overvloede dat de betreffende verklaringen zien op de situatie nadat de verdachte heeft geschoten en zodoende reeds om die reden niet kunnen bijdragen aan een geslaagd beroep op noodweerexces.

Putatief noodweer(exces)

Gelet op voormelde gang van zaken is evenmin aannemelijk geworden dat voor de verdachte een zodanig dreigende situatie was ontstaan dat hij verontschuldigbaar mocht of kon menen dat hij, in verband met zijn verdediging tegen een onmiddellijke dreiging voor een wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer], op korte afstand in de richting van [slachtoffer] mocht schieten.

Aangezien de verdachte naar het oordeel van het hof niet verkeerde in een situatie van verschoonbare dwaling die noopte tot verdachtes verdediging, dient het beroep op putatief noodweerexces te worden verworpen.

Nu ook overigens geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van het onder 1 impliciet subsidiair en 2 bewezenverklaarde dan wel de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, is zowel het bewezenverklaarde als de verdachte strafbaar.”

6. In de toelichting op het middel wordt meer in het bijzonder aangevoerd dat het oordeel van het hof dat de gegeven omstandigheden geen dreigende ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding opleveren, onbegrijpelijk is gemotiveerd en dat de motivering van de verwerping van het beroep op putatief noodweer ernstig tekortschiet.

7. In het overzichtsarrest van 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, NJ 2016/316 m.nt. Rozemond komt de Hoge Raad tot de volgende beschouwingen over noodweer en noodweerexces:

“Inleiding

3.1.1. Aan een verdachte die – kort gezegd - heeft gehandeld ter verdediging, kan onder omstandigheden een beroep toekomen op de in art. 41 Sr omschreven strafuitsluitingsgronden noodweer dan wel noodweerexces. In de praktijk blijken deze strafuitsluitingsgronden soms aanleiding te geven tot moeilijkheden. De Hoge Raad geeft daarom in dit arrest - aan de hand van zijn eerdere rechtspraak - een samenvattend overzicht van mogelijke aandachtspunten dat bij de beoordeling van een beroep op noodweer(exces) handvatten biedt. Daarbij wordt eerst noodweer behandeld, vervolgens noodweerexces, en ten slotte komen kort culpa in causa en verontschuldigbare dwaling ten aanzien van noodweer aan de orde.

3.1.2. Indien door of namens de verdachte een beroep op noodweer, noodweerexces of putatieve noodweer is gedaan, moet de rechter een gemotiveerde beslissing geven op dat verweer. Dan zal hij moeten onderzoeken of aan de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer is voldaan. In dat verband kan betekenis toekomen aan de inhoud en indringendheid van de door of namens de verdachte aangevoerde argumenten, al behoeft de omstandigheid dat een verdachte de hem tenlastegelegde gedraging ontkent, niet zonder meer aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer(exces) in de weg te staan. Bij de beoordeling van het beroep kunnen nauwkeurige en consistente feitelijke vaststellingen van belang zijn, waarbij de rechter de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag niet uitsluitend op de verdachte mag leggen. Indien de rechter het beroep verwerpt, dient hij duidelijk te maken of hij de door of namens de verdachte aan het verweer ten grondslag gelegde feitelijke toedracht niet aannemelijk geworden acht, dan wel of die toedracht het beroep niet kan doen slagen.

Wettelijke omschrijving

3.2. Art. 41 Sr luidt:

"1. Niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. 2. Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt." […]

Ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding

3.4. Voor noodweer is vereist dat de verdediging is gericht tegen een "ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding". Van een "ogenblikkelijke" aanranding is ook sprake bij een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding. Enkele vrees voor zo'n aanranding is daartoe echter niet voldoende. De gestelde aanranding moet in redelijkheid beschouwd zodanig bedreigend zijn voor de verdachte dat deze kan worden aangemerkt als een ogenblikkelijke aanranding in de zin van art. 41 Sr. Er is geen "wederrechtelijke" aanranding wanneer bijvoorbeeld de politie rechtmatig dwangmiddelen toepast of wanneer de verdachte zich op zijn beurt verdedigt tegen iemand die zelf in noodweer handelt als reactie op een daarvóór gepleegde aanranding. Wanneer de aanranding is geëindigd, is een beroep op noodweer niet (meer) mogelijk.

[…]

Noodweerexces

3.6.1.

Noodweerexces kan in beeld komen bij een "overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging", dus wanneer aan alle voorgaande eisen is voldaan behalve aan de proportionaliteitseis. Wat de subsidiariteitseis betreft, verdient opmerking dat voor een beroep op noodweerexces geldt dat er wel een noodzaak tot verdediging moet zijn of moet zijn geweest.

3.6.2.

Voor noodweerexces geldt in alle gevallen dat van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging slechts sprake kan zijn indien: a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden was, dan wel indien b. op het tijdstip van de hem verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar was beëindigd en de noodzaak tot verdediging er dus wel was geweest (maar niet meer bestond), doch zijn gedraging niettemin het onmiddellijk gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die was veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding.

[…]

Enkele bijzondere onderwerpen

[…]

Verontschuldigbare dwaling ten aanzien van noodweer

3.7.2.

Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op zogenoemde putatieve noodweer, zal de rechter moeten onderzoeken of sprake was van verontschuldigbare dwaling aan de kant van de verdachte, bijvoorbeeld omdat hij niet alleen kon, maar redelijkerwijs ook mocht menen dat hij zich moest verdedigen op de wijze als hij heeft gedaan omdat hij verontschuldigbaar zich het dreigende gevaar heeft ingebeeld dan wel de aard van de dreiging verkeerd heeft beoordeeld.”

8. De beantwoording van de vraag of sprake is van nog slechts vrees of al van onmiddellijk dreigend gevaar hangt af van de bijzondere feitelijke omstandigheden van het geval.1.De scheidslijn daartussen is zeker niet altijd scherp te trekken, de onderhavige zaak is daar een voorbeeld van. Er wordt wel gezegd – zie De Hullu2.– dat het geval “een zekere objectieve toetsing [moet] kunnen doorstaan”, dat wil zeggen dat “er in de ogen van een derde of naar uiterlijke verschijningsvorm beschouwd een onmiddellijke dreiging [moet] zijn”. Of, in de woorden van de Hoge Raad in het hierboven aangehaalde overzichtsarrest (rov. 3.4): “de gestelde aanranding moet in redelijkheid beschouwd zodanig bedreigend zijn voor de verdachte dat deze kan worden aangemerkt als een ogenblikkelijke aanranding in de zin van art. 41 Sr.”

9. Het hof heeft zich bij de beoordeling van het verweer nadrukkelijk rekenschap gegeven van hetgeen de verdachte en de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] met betrekking tot het vuurwapen, dat het slachtoffer bij zich droeg, hebben verklaard. Ik recapituleer de weergave van die verklaringen door het hof. De verdachte heeft verklaard dat het slachtoffer in zijn richting liep, dat hij op dat moment een vuurwapen in de broeksband van het slachtoffer zag zitten en zag dat het slachtoffer dat vuurwapen met zijn rechterhand vastpakte, terwijl hij met zijn linkerhand naar de verdachte wees, en dat het slachtoffer daarbij iets gezegd zou hebben. De verklaring van [betrokkene 1] houdt in dat het slachtoffer op de verdachte begon af te lopen, dat het slachtoffer een wapen in zijn rechterhand bij zijn buik hield en dat hij kon zien dat de voorkant (de loop) van het wapen in de broek van het slachtoffer zat. En [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij zag dat het slachtoffer, toen hij op de verdachte afliep, een wapen bij zijn broeksband had en hij het slachtoffer een beweging met zijn hand naar zijn broeksband zag maken, alsof het slachtoffer iets ging pakken.

10. In het licht van deze verklaringen, het politieonderzoek en de camerabeelden heeft het hof vastgesteld dat: (i) [betrokkene 1] is teruggereden, ter hoogte van het slachtoffer is gestopt en het slachtoffer heeft aangesproken; (ii) het slachtoffer enkele passen richting de auto heeft gemaakt, even stil stond, en vervolgens richting het rechterachterportier liep, waar de verdachte zat, daar in de richting van het achterportier boog en direct daarna achterover op straat viel; (iii) het slachtoffer een vuurwapen bij zich droeg, dat voor de verdachte zichtbaar was toen het slachtoffer naar de auto toeliep; (iv) uit de bedoelde verklaringen niet blijkt dat dit vuurwapen door het slachtoffer is getrokken, noch dat het slachtoffer de verdachte woordelijk heeft bedreigd; (v) het vuurwapen door de politie in de broeksband van het slachtoffer is aangetroffen.

11. Op grond van het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat de gedragingen van het slachtoffer niet kunnen worden gekwalificeerd als een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van verdachtes lijf, en dat evenmin aannemelijk is geworden dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor. Daarin ligt als ’s hofs oordeel besloten dat op het bewuste moment het te beschermen rechtsgoed vanuit een objectief gezichtspunt bezien nog niet daadwerkelijk in gevaar was gebracht zodat een ogenblikkelijk wederrechtelijke aanranding als bedoeld in art. 41, eerste lid, Sr zich nog niet voordeed en er derhalve nog niet van een noodweersituatie kan worden gesproken. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is dit oordeel mijns inziens niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Ik plaats daar wel meteen een korte kanttekening bij: het hof heeft zich niet expliciet uitgelaten over de verklaring van de verdachte dat hij zag dat het slachtoffer het vuurwapen met zijn rechterhand vastpakte, welke verklaring steun vindt in de verklaring van de getuige [betrokkene 1]. Het ware de duidelijkheid ten goede gekomen, indien het hof die (ook) door hemzelf genoemde omstandigheid tevens expliciet had betrokken in zijn finale motivering van de verwerping van het beroep op noodweer. Dat dit aspect daar niet in zoveel woorden is opgenomen, maakt nog niet dat het daaraan ten grondslag liggende oordeel van het hof (geen noodweersituatie) lijdt aan een motiveringsgebrek zoals dat in de cassatieschriftuur naar voren wordt gebracht, nu het hof kennelijk en naar mijn inzicht niet onbegrijpelijk die enkele en op zichzelf nog niets zeggende beweging dat het slachtoffer maakte – nogmaals: het hof heeft vastgesteld dat daarnaast niet van (bijvoorbeeld) een verbale bedreiging van de kant van het slachtoffer is gebleken – binnen de overige omstandigheden van het onderhavige geval nog onvoldoende acht voor het aannemen van een noodweersituatie.

12. Nu naar het oordeel van het hof geen sprake is van een noodweersituatie, vervalt ook de mogelijkheid van noodweerexces.3.Daaruit vloeit meteen voort dat ook ’s hofs verwerping van het beroep op noodweerexces op juiste gronden berust en niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

13. Dan de klacht dat de motivering van de verwerping van het beroep op putatief noodweer “ernstig tekort schiet”.4.Ook wat betreft de beoordeling van een beroep op putatief noodweer, zie ik geen ruimte voor aanvaarding van een subjectieve toets aan de hand van de eigen beleving van de verdachte ten tijde van de gebeurtenis5., en ga ik uit van (de fictie van) de perceptie van de objectieve waarnemer op het moment van het handelen.

14. Het hof heeft de verwerping van het beroep op putatief noodweer gebaseerd op de door hem feitelijk vastgestelde gang van zaken en heeft vervolgens geoordeeld dat de verdachte niet verontschuldigbaar kon en mocht menen dat hij zich moest verdedigen op de wijze als hij heeft gedaan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.6.Ook is dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, waarbij ik in aanmerking heb genomen dat kennelijk ook het hof in dat verband is uitgegaan van het gezichtspunt van de objectieve waarnemer zoals hiervoor omschreven.

15. Het eerste middel faalt in alle onderdelen.

16. Het tweede middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

17. Het middel treft doel. Namens de verdachte is op 24 maart 2016 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 29 september 2017 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. De inzendingstermijn, die in dit geval zes maanden bedraagt, is met afgerond twaalf maanden overschreden. De klacht is derhalve terecht voorgesteld. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Ook in zoverre is de redelijke termijn overschreden. Een en ander dient te leiden tot strafvermindering.

18. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt.

19. Andere gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan in de mate die de Hoge Raad aangewezen acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG