8.6 Het conflictenrecht betreffende en de procedure tot grensoverschrijdende splitsing

Wat betreft de voorbereidende fase tot grensoverschrijdende splitsing kan een differentiatie gemaakt worden naar de verschillende fases in de voorbereiding tot grensoverschrijdende splitsing. Een eventueel te sluiten overeenkomst tot grensoverschrijdende splitsing valt buiten de procedure tot splitsing. Deze overeenkomst wordt beheerst door het recht dat is aangewezen door de objectieve verwijzingsregels van de Rome I-Verordening of een krachtens de Rome I-Verordening geldig gedane rechtskeuze. Het verdient, ter voorkoming van problemen en discussies achteraf, aanbeveling die rechtskeuze altijd op te nemen in zo een overeenkomst.

De (interne) voorbereiding tot grensoverschrijdende splitsing omvat een veelheid aan handelingen. Bij de voorbereidende handelingen tot grensoverschrijdende splitsing zal nu eens kunnen worden volstaan met een enkele aanknoping, namelijk daar waar de vennootschappen handelingen ieder voor zich verrichten, dan weer met een cumulatieve aanknoping, namelijk daar waar de vennootschappen gezamenlijk handelingen verrichten.

Bij de opstelling van het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing zal bijvoorbeeld zowel het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap als het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) cumulatief moeten worden toegepast. Het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing is immers één uniek document dat gelding heeft voor alle bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen. Het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing zal cumulatief moeten voldoen aan de vereisten ten aanzien van de inhoud en de vorm gesteld door het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen). Daarnaast is het, gezien het grensoverschrijdende karakter van grensoverschrijdende splitsing, raadzaam tevens enkele extra gegevens te vermelden in het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing, die ook in het voorstel tot grensoverschrijdende fusie worden opgenomen. Wat betreft de toelichting op het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing volstaat een enkele aanknoping, omdat voor iedere vennootschap betrokken bij de grensoverschrijdende splitsing een aparte toelichting op het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing wordt opgemaakt. Enkele aanknoping volstaat eveneens bij de eventuele op te maken tussentijdse vermogensopstelling: die tussentijdse vermogensopstelling moet worden opgesteld volgens de regels van het recht dat van toepassing is op de vennootschap waarop die vermogensopstelling betrekking heeft.

De rol van de accountant behoeft bij grensoverschrijdende splitsing speciale aandacht. In principe zal voor iedere vennootschap ten minste één accountant moeten worden aangewezen conform de lex societatis van de vennootschap waarop de accountant toezicht moet uitoefenen. Indien de wens bestaat één accountant aan te wijzen voor de gehele grensoverschrijdende splitsing, kan voor de goedkeuring van de aanwijzing van één accountant door een gerechtelijke instantie worden volstaan met enkele aanknoping bij hetzij het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap, hetzij het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen). Hieruit volgt dat een forumkeuze mogelijk is wat betreft de goedkeuring van de aanwijzing van één accountant. Gezien het feit dat de rechter in de meeste gevallen de eigen lex fori zal toepassen, houdt deze forumkeuze tevens een keuze in voor hetzij het recht van de splitsende vennootschap, hetzij het recht van één van de verkrijgende vennootschap(pen).

Wat betreft de verklaringen van de accountant, zoals de verklaring ten aanzien van de ruilverhouding en het door de accountant op te stellen verslag, zal cumulatief moeten worden aangeknoopt bij het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen). Wat betreft verklaringen van de accountant die zien op kapitaalbescherming, mag alleen worden aangeknoopt bij het recht van de vennootschap waarop die regels van kapitaalbescherming zien. Wat betreft de mogelijkheid af te zien van verklaringen van de accountant, zal gedifferentieerd cumulatief moeten worden aangeknoopt bij het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen).

De publicatie van documenten voorafgaande aan de grensoverschrijdende splitsing en de aankondiging van de publicatie van documenten wordt beheerst door het op iedere vennootschap toepasselijke recht. Gedifferentieerde cumulatieve aanknoping houdt in dit geval in dat iedere vennootschap volgens de regels van de eigen lex societatis de documenten voorafgaande aan de splitsing publiceert en deze publicatie aankondigt. Bij een grensoverschrijdende splitsing kan, gezien het grensoverschrijdende karakter van de splitsing en de rol van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap van werknemers en de te volgen procedure tot behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in het kader van de splitsing, de publicatie ook geschieden voor de werknemers van de vennootschap, naar analogie met de regeling omtrent grensoverschrijdende fusie. Op die wijze zijn de werknemers in ieder geval op een goede wijze geïnformeerd over de voorgenomen grensoverschrijdende splitsing.

Ten aanzien van de inlichtingenplicht betreffende wijzigingen in activa en passiva van de partijen bij de splitsing volstaat eveneens een gedifferentieerd cumulatieve aanknoping voor de splitsende vennootschap bij het recht dat op de splitsende vennootschap van toepassing is en voor de verkrijgende vennootschap(pen) bij het recht dat op de verkrijgende vennootschap(pen) van toepassing is.

Ook ten aanzien van de besluitvorming tot grensoverschrijdende splitsing wordt gedifferentieerd cumulatief aangeknoopt bij het op iedere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschap toepasselijke recht. Iedere vennootschap betrokken bij de grensoverschrijdende splitsing besluit conform de regels van de eigen lex societatis tot grensoverschrijdende splitsing.

De positie van de crediteuren en de bescherming van hun belangen in het kader van een grensoverschrijdende splitsing is, net als bij grensoverschrijdende fusie, notoir lastig. Daarbij komt nog eens dat een grensoverschrijdende splitsing verdergaande gevolgen voor crediteuren kan hebben dan een grensoverschrijdende fusie, aangezien bij (grensoverschrijdende) splitsing een deconcentratie van vermogen plaatsvindt en bij (grensoverschrijdende) fusie een concentratie van vermogen. De stelsels van crediteurenbescherming bij splitsing zijn, net als de stelsels van crediteurenbescherming bij (grensoverschrijdende) fusie, niet geharmoniseerd. Hierdoor bestaan binnen de EU verschillende stelsels van crediteurenbescherming: (i) crediteurenbescherming voorafgaande aan de splitsing (‘ex ante’), (ii) crediteurenbescherming na het van kracht worden van de splitsing (‘ex post’) en (iii) een combinatie van de stelsels ‘ex ante’ en ‘ex post’.

Juist bij grensoverschrijdende splitsing kan, net als bij een grensoverschrijdende fusie, de situatie zich voordoen dat ofwel een dubbele bescherming van crediteuren optreedt (indien het recht van de splitsende vennootschap voorziet in crediteurenbescherming voorafgaande aan de splitsing en het recht van de verkrijgende vennootschap(pen) voorziet of voorzien in crediteurenbescherming na de splitsing), dan wel de crediteuren in het geheel geen bescherming genieten (indien het recht van de splitsende vennootschap voorziet in crediteurenbescherming na de splitsing en het recht van de verkrijgende vennootschap(pen) voorziet of voorzien in crediteurenbescherming voorafgaande aan de splitsing).

Bij de uitvoering van een grensoverschrijdende splitsing op basis van de vrijheid van vestiging zal nauwkeurig aandacht moeten worden besteed aan de bescherming van de belangen van crediteuren. Zoals uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG/EU is gebleken, kan de bescherming van de belangen van crediteuren immers een maatregel rechtvaardigen die de vrijheid van vestiging beperkt of zelfs de uitoefening van de vrijheid van vestiging in het geheel onmogelijk maakt. Ter voorkoming van zo een maatregel, zal naar mijn mening het recht dat van toepassing is op de bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen cumulatief moeten worden toegepast. Dat houdt in dat de crediteuren van de ene bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschap ook gebruik moeten kunnen maken van de beschermende bepalingen die gelden voor de andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschap en omgekeerd. De crediteuren van een partij bij de splitsing zouden bijvoorbeeld ook gebruik moeten kunnen maken van de mogelijkheid in verzet te komen tegen de splitsing die het Nederlandse recht biedt op basis van artikel 2:334l BW, mits een door Nederlands recht beheerste vennootschap partij is bij de splitsing. Op die manier kunnen de crediteuren van de splitsende vennootschap (indien het recht van de splitsende vennootschap voorziet in crediteurenbescherming na de splitsing en het recht van de verkrijgende vennootschap(pen) voorziet of voorzien in crediteurenbescherming voor de splitsing) niet tussen de wal en het schip vallen en genieten zij in ieder geval op enig moment in het kader van de grensoverschrijdende splitsing bescherming. Een goede informatievoorziening hieromtrent in het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing is hierbij essentieel.

Cumulatieve toepassing van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) neemt echter niet weg dat deze oplossing verre van ideaal is. Het zoeken naar een oplossing betreffende crediteurenbescherming bij grensoverschrijdende splitsing brengt rechtsonzekerheid met zich en kan een belemmering zijn om een grensoverschrijdende splitsing in de praktijk daadwerkelijk uit te voeren. Bovendien is het naar mijn mening niet de taak van de bij de splitsing betrokken vennootschappen of autoriteiten te voorzien in een oplossing betreffende crediteurenbescherming bij grensoverschrijdende splitsing, maar is dat een taak van de wetgever. Alleen een regeling die op unieniveau geharmoniseerd is kan hiervoor een passende oplossing bieden.

Bij het ontwerp van wetgeving op unieniveau zou een keuze gemaakt kunnen worden voor een systeem van bescherming ‘ex ante’, dan wel bescherming ‘ex post’, dan wel een combinatie van beiden. Dat zal dan naar mijn mening ook bij voorkeur moeten gelden voor grensoverschrijdende fusie. De praktijk zou hiermee gediend zijn en een duidelijke wettelijke regeling hieromtrent zou de mogelijkheden van grensoverschrijdende herstructurering attractiever maken. Het bestaan van meer attractieve mogelijkheden van grensoverschrijdende herstructurering en het bestaan van duidelijker wetgeving zou de werking van de interne markt binnen de lidstaten van de EU verder bevorderen.1

Naar mijn mening zal bij een grensoverschrijdende splitsing ook aandacht moeten worden besteed aan de bescherming van minderheidsaandeelhouders. De bescherming van minderheidsaandeelhouders is een kwestie die wordt beheerst door het op een vennootschap toepasselijke recht, de lex societatis. Dat kan worden geconcludeerd uit: (i) de redactie van de Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie en met name artikel 4 lid 2 Tiende richtlijn, (ii) het feit dat de Nederlandse wetgever een recht op schadeloosstelling heeft opgenomen voor minderheidsaandeelhouders die tegen een outbound-grensoverschrijdende fusie hebben gestemd, (in) de redactie van de Finse en Deense wetgeving betreffende een recht op schadeloosstelling bij grensoverschrijdende splitsing en (iv) de Duitse doctrine ten aanzien van de grensoverschrijdende splitsing. De regels betreffende bescherming van minderheidsaandeelhouders worden gedifferentieerd cumulatief toegepast.

Aangezien bescherming van minderheidsaandeelhouders bij grensoverschrijdende splitsing een aangelegenheid is die wordt beheerst door de lex societatis van een vennootschap, heeft iedere lidstaat de mogelijkheid regels op te nemen betreffende bescherming van minderheidsaandeelhouders die tegen de grensoverschrijdende splitsing hebben gestemd. De Nederlandse wetgeving bevat voor nationale splitsing een recht op schadeloosstelling voor houders van aandelen zonder stemrecht en aandelen zonder winstrecht in artikel 2:334eel BW. Dat recht op schadeloosstelling geldt onverkort bij een grensoverschrijdende splitsing van een door Nederlands recht beheerste besloten vennootschap met die soorten aandelen.

Vanuit Nederlands perspectief heb ik beargumenteerd dat een recht op schadeloosstelling van houders van gewone aandelen die een minderheid vormen en tegen de grensoverschrijdende splitsing hebben gestemd wenselijk is, gezien het feit dat de Nederlandse wetgever ook bij grensoverschrijdende fusie heeft voorzien in een recht op schadeloosstelling voor tegen de grensoverschrijdende fusie stemmende aandeelhouders. Dezelfde argumenten die ten grondslag hebben gelegen aan de opname van een recht op schadeloosstelling bij grensoverschrijdende fusie gelden bij grensoverschrijdende splitsing. In dat licht bezien, zou ook bij grensoverschrijdende splitsing een recht op schadeloosstelling moeten worden gecreëerd voor die gevallen waarin een aandeelhouder van de splitsende vennootschap aandeelhouder wordt van een vennootschap naar – vanuit zijn oogpunt – vreemd recht. Dat is het geval bij alle vormen van outbound-grensoverschrijdende splitsing, uitgezonderd (i) de hybride splitsing in de zin van artikel 2:334hh lid 1 BW, waarbij de verkrijgende vennootschap aandelen toekent aan de splitsende vennootschap in plaats van aan de aandeelhouders van de splitsende vennootschap en (ii) de grensoverschrijdende driehoekssplitsing, waarbij een door Nederlands recht beheerste vennootschap splitst, een door het recht van een andere lidstaat beheerste vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap en aandelen worden toegekend door de groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap, welke groepsmaatschappij wordt beheerst door Nederlands recht.

Een bijkomend argument voor een recht op schadeloosstelling voor houders van gewone aandelen bij grensoverschrijdende splitsing is dat wetsontduiking moet worden bestreden en vermeden. Het kan en mag niet zo zijn dat bij grensoverschrijdende splitsing geen recht op schadeloosstelling bestaat en bij grensoverschrijdende fusie wel. Zou dat wel het geval zijn, dan zou dat een ongelijke behandeling inhouden van minderheidsaandeelhouders bij grensoverschrijdende splitsing ten opzichte van minderheidsaandeelhouders bij grensoverschrijdende fusie en op die manier zou de grensoverschrijdende splitsing kunnen worden gebruikt om de schadeloosstellingsregeling bij grensoverschrijdende fusie te omzeilen.

Om gestalte te geven aan de wens van de aanwezigheid van een recht op schadeloosstelling voor houders van gewone aandelen, zal, bij gebrek aan enige wettelijke regeling, een eigen, creatieve oplossing moeten worden gezocht bij de uitvoering van een grensoverschrijdende splitsing op basis van de vrijheid van vestiging. Die oplossing kan bestaan in een recht van de tegenstemmende minderheidsaandeelhouders op overdracht van hun aandelen aan de andere aandeelhouders (de meerderheidsaandeelhouder en/of de niet-tegenstemmende minderheidsaandeelhouders)) of de vennootschap zelf, waarbij rekening moet worden gehouden met de bestaande inkoopbeperkingen, zoals artikel 2:98 BW, artikel 2:98a BW, artikel 2:207 en artikel 2:207a BW.

Gezien het feit dat een eigen, creatieve oplossing tot praktische problemen kan leiden – bijvoorbeeld wat betreft de vormgeving van een eigen regeling en de prijsbepaling van de aandelen, nu geen wettelijke regeling bestaat waarop kan worden teruggevallen –, geniet een wettelijke regeling hieromtrent verreweg de voorkeur. Een wettelijke regeling op unieniveau omtrent de mogelijkheid voor lidstaten een recht op schadeloosstelling voor minderheidsaandeelhouders op te nemen is noodzakelijk. Hierbij kan aansluiting worden gezocht bij artikel 4 lid 2 Tiende richtlijn, zodat de bescherming van minderheidsaandeelhouders een taak blijft van de lidstaten en niet van de supranationale wetgever.

Bij de implementatie van een regeling op unieniveau omtrent grensoverschrijdende splitsing, zal de Nederlandse wetgever een uittreedrecht moeten opnemen voor outbound-grensoverschrijdende splitsing, uitgezonderd de hybride splitsing en de driehoekssplitsing waarbij een door Nederlands recht beheerste vennootschap splitst, een door het recht van een andere lidstaat beheerste vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap en aandelen worden toegekend door de groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap, welke groepsmaatschappij wordt beheerst door Nederlands recht. In deze twee uitzonderingsgevallen krijgen de aandeelhouders van de splitsende door Nederlands recht beheerste vennootschap immers geen aandelen toegekend in een vennootschap naar (voor hen) vreemd recht. In lijn met artikel 2:333h lid 3 BW, zou de wetgeving moeten bepalen dat de aandelen waarop het verzoek betrekking heeft, vervallen op het moment waarop de grensoverschrijdende splitsing van kracht wordt.

Ook de bescherming van werknemers behoeft bij een grensoverschrijdende splitsing specifieke aandacht. Ten gevolge van een grensoverschrijdende splitsing kan vennootschapsrechtelijke medezeggenschap – i.e. het recht dat de werknemers hebben om invloed uit te oefenen op de gang van zaken binnen de onderneming door een aantal of alle leden van het toezichthoudend orgaan (bij een vennootschap met een two-tier board) of bestuursorgaan (bij een vennootschap met een one-tier board, ten aanzien van de leden van het bestuur die niet belast zijn met de uitvoering van bestuurstaken) te benoemen of ten aanzien van die leden (al dan niet bindende) aanbevelingen te doen of bezwaar te maken – wegvloeien omdat (i) het op die verkrijgende vennootschap toepasselijke recht in het geheel geen vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kent, dan wel (ii) de verkrijgende vennootschap niet voldoet aan alle eisen gesteld door het op die vennootschap toepasselijke recht om te vallen onder de regels van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap of (iii) vennootschapsrechtelijke medezeggenschap op een ‘lager niveau’ plaatsvindt in de verkrijgende vennootschap dan in de splitsende vennootschap.

Bij grensoverschrijdende fusie is het uitgangspunt dat de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap van een bij de grensoverschrijdende fusie verkrijgende vennootschap wordt beheerst door het op de betreffende verkrijgende vennootschap toepasselijke recht, de lex societatis. Datzelfde principe geldt bij grensoverschrijdende splitsing. Toepassing van de lex societatis van de verkrijgende vennootschap heeft echter wel tot gevolg dat vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kan ‘wegvloeien’ om de hiervoor genoemde redenen.

Omdat bepaalde lidstaten van de EU het kennelijk onwenselijk achten dat in het kader van een grensoverschrijdende herstructurering vennootschapsrechtelijke medezeggenschap wegvloeit, zullen ook bij een grensoverschrijdende splitsing maatregelen moeten worden genomen ter behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap. Aangesloten zou moeten worden bij de beginselen van artikel 16 Tiende richtlijn. Toepassing van de beginselen van artikel 16 Tiende richtlijn bij grensoverschrijdende splitsing houdt in dat de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap van de lex societatis van iedere verkrijgende vennootschap geldt, tenzij:

In het geval van deze drie uitzonderingen, zal met een daartoe uit de werknemers te vormen Bijzondere Onderhandelingsgroep (BOG) moeten worden onderhandeld over de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in de verkrijgende vennootschap(pen).

De BOG zal geformeerd moeten worden uit de werknemers die na de splitsing werkzaam zullen zijn bij de betreffende verkrijgende vennootschap, mede omvattende de reeds werkzame werknemers van de verkrijgende vennootschap indien die vennootschap reeds bestaat.

Bestaat de verkrijgende vennootschap reeds, dan kan de BOG onderhandelen met het bestuur van die verkrijgende vennootschap. Worden één of meerdere verkrijgende vennootschappen in het kader van de grensoverschrijdende splitsing nieuw opgericht, dan zullen de onderhandelingen moeten plaatsvinden tussen de BOG en het bestuur van de splitsende vennootschap namens de in het kader van de grensoverschrijdende splitsing iedere nieuw op te richten verkrijgende vennootschap.

De BOG of de splitsende of verkrijgende vennootschap(pen) zouden, net als bij grensoverschrijdende fusie, moeten kunnen afzien van onderhandelingen, met als resultaat dat de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap van het recht dat van toepassing is op iedere verkrijgende vennootschap, respectievelijk de referentievoorschriften als bedoeld in Richtlijn 2001/86/EG, van toepassing zijn.

Hoewel met analoge toepassing van de beginselen van artikel 16 Tiende richtlijn het behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap bij grensoverschrijdende splitsing kan worden gewaarborgd, moet in ogenschouw genomen worden dat toepassing van artikel 16 Tiende richtlijn bij de uitvoering van een grensoverschrijdende splitsing op basis van de vrijheid van vestiging berust op een zuiver voluntaire basis. Daarom moet een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing een regeling bevatten over het behoud van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap. In zo een regeling zal tevens bepaald moeten worden dat de onderhandelingen opnieuw moeten worden gestart indien binnen drie jaren na het van kracht worden van de grensoverschrijdende splitsing een nationale of grensoverschrijdende fusie of splitsing wordt uitgevoerd. Dat is in overeenstemming met artikel 16 lid 7 Tiende richtlijn.

Bij een grensoverschrijdende splitsing moet het toezicht op de procedure tot en de effectuering van de grensoverschrijdende splitsing worden uitgeoefend door de autoriteit die daartoe bevoegd is krachtens het recht van de staat dat van toepassing is op de betreffende – splitsende, dan wel verkrijgende – vennootschap. Dit leidt tot gedifferentieerd cumulatieve aanknoping bij het recht van de staten dat van toepassing is op de bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen. Voor iedere vennootschap afzonderlijk moet het toepasselijke recht worden toegepast.

Gedifferentieerd cumulatieve aanknoping heeft als resultaat dat de Nederlandse notaris toezicht uitoefent op de rechtmatigheid van de procedure tot grensoverschrijdende splitsing van een door Nederlands recht beheerste vennootschap – bij een vanuit Nederlands perspectief outbound-grensoverschrijdende splitsing – en op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende splitsing en de eventuele oprichting van een nieuwe vennootschap – bij een vanuit Nederlands perspectief inbound-grensoverschrijdende splitsing. Vanuit Nederlands oogpunt is de Nederlandse notaris ook het beste toegerust op deze taak: hij heeft immers kennis van de procedure tot nationale splitsing en is ook bij grensoverschrijdende fusie bevoegd een attest af te geven – bij een outbound-grensoverschrijdende fusie – en de akte van grensoverschrijdende fusie te verlijden – bij een inbound-grensoverschrijdende fusie.

In toekomstige wetgeving op unieniveau moeten regels worden opgenomen omtrent (i) de bevoegde autoriteit bij grensoverschrijdende splitsing en (ii) de taken van deze bevoegde autoriteit, gelijk als in artikel 10 en artikel 11 Tiende richtlijn. Die regels zouden de lidstaten de vrijheid moeten bieden zelf een autoriteit – zoals een rechterlijke instantie of notaris – aan te wijzen. Daardoor kan een consistente benadering worden gevolgd, die aansluit bij enerzijds het kader dat thans bestaat in Richtlijn 2011/35/EU, de Tiende richtlijn en de Zesde richtlijn en anderzijds bij de reeds bestaande wetgevingen van alle lidstaten. In het Nederlandse recht zou de notaris de aangewezen autoriteit moeten zijn, omdat de Nederlandse notaris ook al bevoegd is de akte van (grensoverschrijdende) fusie en nationale splitsing te verlijden, inclusief de eventuele oprichting van een nieuwe vennootschap in dat kader.

Wat betreft de taken van de autoriteiten, zou een unierechtelijk kader gelijk aan artikel 10 en artikel 11 Tiende richtlijn volstaan, op basis waarvan de autoriteit in de outbound-lidstaat een attest moet afgeven en de autoriteit in de inbound-lidstaat moet toezien op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende splitsing en de eventuele oprichting van een nieuwe vennootschap in dat kader. Het behoort tot de taken van de lidstaten zelf te bepalen wanneer de autoriteit een attest kan afgeven of het toezicht op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende splitsing kan voltooien. Zo ligt het voor de hand en is het aan te bevelen dat de Nederlandse notaris het attest slechts kan afgeven wanneer de (i) de belangen van de minderheidsaandeelhouders die tegen de grensoverschrijdende splitsing hebben gestemd en de houders van stemrechtloze aandelen zijn beschermd – in de vorm van een recht op schadeloosstelling die wordt voldaan door hetzij de splitsende vennootschap, hetzij de verkrijgende vennootschap –, (ii) de verzettermijn van crediteuren is afgelopen en geen crediteuren geen verzet hebben aangetekend, dan wel dat een verlangde waarborg is gegeven en het verzet is opgeheven en/of ongegrond verklaard en (iii) de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap na het van kracht worden van de grensoverschrijdende splitsing is gewaarborgd.

Op unieniveau zou dwingend moeten worden bepaald dat de autoriteiten slechts gedurende een bepaalde termijn – bijvoorbeeld na afloop van een termijn, gerekend vanaf de aankondiging dat het voorstel tot grensoverschrijdende splitsing en aanverwante documenten openbaar zijn gemaakt – hun taken kunnen verrichten. Een dergelijke termijn komt de rechtszekerheid ten aanzien van de doorgang van een voorgenomen grensoverschrijdende splitsing ten goede.

Een grensoverschrijdende splitsing moet, ter voorkoming van problemen, ten aanzien van alle bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen op hetzelfde moment juridisch van kracht worden. Bij een cumulatieve toepassing van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen), moet in het oog worden gehouden dat de regels betreffende het van kracht worden van nationale splitsing van de lidstaten sterk uiteen kunnen uiteenlopen, omdat de Zesde richtlijn niet voorziet in enige harmonisatie op dit terrein.

Bij de uitvoering van een grensoverschrijdende splitsing op basis van de vrijheid van vestiging zal per geval een oplossing moeten worden gezocht om de grensoverschrijdende splitsing vanuit het perspectief van het recht van iedere lidstaat dat van toepassing is op alle bij de splitsing betrokken vennootschappen – de eventueel nieuw op te richten vennootschap daaronder begrepen – op hetzelfde moment van kracht te laten worden.

Om tegemoet te komen aan bovengenoemde bezwaren zou een nieuwe regeling moeten worden ontworpen die enerzijds de wetgevingen van de lidstaten zo veel mogelijk onaangetast laat – net als bij grensoverschrijdende fusie – en anderzijds ervoor zorgt dat een grensoverschrijdende splitsing op één moment van kracht wordt, zowel voor de splitsende vennootschap als voor de verkrijgende vennootschap(pen). De regeling omtrent grensoverschrijdende fusie, waarbij op basis van artikel 12 Tiende richtlijn het recht van de staat dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap wordt aangewezen wat betreft het moment van het van kracht worden van de grensoverschrijdende fusie, kan niet worden gebruikt voor grensoverschrijdende splitsing. Toepassing van de regel uit dat artikel kan immers leiden tot verschillende momenten waarop een grensoverschrijdende splitsing van kracht wordt. Hierbij merk ik op dat deze regel wel toegepast kan worden indien er slechts één verkrijgende vennootschap is of alle verkrijgende vennootschappen worden beheerst door het recht van dezelfde staat. Het aanbrengen van een differentiatie per vorm van grensoverschrijdende (afsplitsing komt de uniformiteit van wetgeving echter naar mijn mening niet ten goede en moet worden vermeden.

Om te voorkomen dat de grensoverschrijdende splitsing op verschillende momenten van kracht wordt, zijn twee oplossingen mogelijk. De eerste oplossing – en aanbeveling hiertoe – is de mogelijkheid te creëren dat een grensoverschrijdende splitsing van kracht wordt op een door partijen aangewezen tijdstip. Nu de Zesde richtlijn niet voorziet in harmonisatie wat betreft het van kracht worden van nationale splitsing, kan die richtlijn ongewijzigd blijven. Lidstaten – waaronder Nederland – kunnen zelf bepalen dat een nationale of grensoverschrijdende splitsing van kracht wordt na vervulling van een voorwaarde of tijdsbepaling. Om voor ondernemingen nog meer flexibiliteit te creëren, zou de Zesde richtlijn op dit punt ook dwingend kunnen worden gemaakt zodat lidstaten verplicht zijn toe te staan dat splitsingen van kracht kunnen worden onder een voorwaarde of tijdsbepaling.

De tweede oplossing – en aanbeveling hiertoe – is dat een toekomstige regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing een conflictregel bevat die het recht van de splitsende vennootschap aanwijst voor de bepaling van het moment van het van kracht worden van een grensoverschrijdende splitsing. Een grensoverschrijdende splitsing kent slechts één splitsende vennootschap en aanwijzing van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap voor de bepaling van het van kracht worden van een grensoverschrijdende splitsing leidt altijd tot toepassing van het recht van één staat wat betreft het van kracht worden van een grensoverschrijdende splitsing.

De inschrijving van een grensoverschrijdende splitsing geschiedt conform het op een vennootschap toepasselijke recht, of indien de vennootschap ten gevolge van de grensoverschrijdende splitsing is opgehouden te bestaan, het recht waardoor die vennootschap werd beheerst. Het recht dat van toepassing is op de bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen – en de eventueel in het kader van de grensoverschrijdende splitsing nieuw op te richten vennootschap – wordt gedifferentieerd cumulatief toegepast.

Naar mijn mening moet, net als bij grensoverschrijdende fusie, bij grensoverschrijdende splitsing continuïteit ten aanzien van de inschrijving van de bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen bestaan. Dat houdt in dat de splitsing ten aanzien van de splitsende vennootschap pas mag worden ingeschreven indien de splitsing ten aanzien van de verkrijgende vennootschap(pen) is ingeschreven. Bij de uitvoering van een grensoverschrijdende splitsing op basis van de vrijheid van vestiging moeten de vennootschappen er zorg voor dragen dat de splitsing pas ter inschrijving in het register waar de splitsende vennootschap is ingeschreven wordt aangeboden nadat de splitsing in het register waar de verkrijgende vennootschap(pen) staan ingeschreven is ingeschreven. Idealiter bevat toekomstige wetgeving hieromtrent een bepaling, gelijk aan artikel 13 lid 2 Tiende richtlijn.

Het conflictenrecht betreffende de overgang onder algemene titel bij (grensoverschrijdende) fusie en splitsing is niet geharmoniseerd door middel van Richtlijn 2011/35/EU, de Tiende richtlijn of de Zesde richtlijn.

Naar mijn mening moet worden uitgegaan van toepassing van de lex societatis van de splitsende vennootschap op de overgang onder algemene titel op de verkrijgende vennootschap(pen). Deze regel derogeert naar mijn mening aan de goederenrechtelijke regels, zoals de lex rei sitae. Met toepassing van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap wordt voorkomen dat vermogensbestanddelen ‘in de lucht blijven hangen’. Het recht dat van toepassing is op de overgang onder algemene titel bepaalt in het bijzonder (i) wat het begrip ‘vermogen’ inhoudt – wat verstaan wordt onder activa en passiva – en (ii) wat de betekenis is van ‘overgang onder algemene titel’, alsmede welke uitzonderingen bestaan op de overgang onder algemene titel.

Harmonisatie van het begrip ‘overgang onder algemene titel’ bij nationale fusie en nationale splitsing is naar mijn mening niet direct noodzakelijk. Immers, hetgeen vanuit de splitsende vennootschap overgaat op de verkrijgende vennootschap, zal de verkrijgende vennootschap in het geval van een nationale fusie en nationale splitsing ook onder algemene titel kunnen ontvangen, aangezien bij nationale fusies en splitsingen alle vennootschappen door het recht van dezelfde staat worden beheerst. Harmonisatie van het begrip overgang onder algemene titel is naar mijn mening wel gewenst bij grensoverschrijdende fusie en grensoverschrijdende splitsing. Op die manier bestaat geen onzekerheid over de overgang van vermogen, of vermogensbestanddelen wel of niet onder algemene titel over kunnen gaan en of vermogensbestanddelen onder algemene titel kunnen worden ontvangen. Een eenduidige (unierechtelijke) definitie van het begrip ‘vermogen’ zou daarbij een welkome aanvulling zijn. Op die manier wordt veel onzekerheid weggenomen over één van de belangrijkste gevolgen en voordelen van grensoverschrijdende fusie en grensoverschrijdende splitsing, namelijk de overgang onder algemene titel. Bovendien zouden door een eenvormige en ruime definitie van het begrip ‘vermogen’ uitvoerige due-diligence onderzoeken niet meer noodzakelijk zijn, hetgeen de grensoverschrijdende splitsing als herstructureringsinstrument aantrekkelijker maakt. Een uniform begrip van overgang onder algemene titel zou naar mijn mening specifiek kunnen gelden voor (grensoverschrijdende) fusie en splitsing en zou niet af hoeven doen aan de in de lidstaten bestaande opvattingen ten aanzien van overgang onder algemene titel bij bijvoorbeeld erfopvolging.

Wat betreft de voorziening ter bepaling aan welke vennootschap (een verkrijgende vennootschap, dan wel de splitsende vennootschap, indien deze blijft voortbestaan) een activum of passivum toebehoort indien dat aan de hand van de beschrijving bij de splitsing niet kan worden bepaald, zou toekomstige wetgeving op unieniveau moeten voorzien in volledige harmonisatie, met name op het gebied van toescheiding van passiva.

Op basis van de Zesde richtlijn hebben lidstaten de mogelijkheid de aansprakelijkheid voor ten tijde van de splitsing bestaande schulden van de splitsende vennootschap die niet zijn overgegaan op een verkrijgende vennootschap, te limiteren tot het bij de splitsing verkregen netto-actief vermogen (artikel 12 lid 3 Zesde richtlijn). Niet alle lidstaten hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Nederland heeft echter wel van die mogelijkheid gebruik gemaakt en in artikel 2:334t lid 3 BW bepaald dat voor deelbare verbintenissen de vennootschap waarop de verbintenis niet is overgegaan aansprakelijk is tot het verkregen vermogen.

Doordat niet alle lidstaten gebmik hebben gemaakt van de mogelijkheid die artikel 12 lid 3 Zesde richtlijn biedt, kan het bij een grensoverschrijdende splitsing voorkomen dat crediteuren van een splitsende vennootschap te maken krijgen met een limitering van de aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschap. Een voorbeeld ter verduidelijking: vennootschap X wordt beheerst door het recht van lidstaat X. Het recht van lidstaat X bepaalt dat alle bij een splitsing verkrijgende vennootschappen ongelimiteerd aansprakelijk zijn voor schulden van de splitsende vennootschap. Vennootschap X splitst grensoverschrijdend en als verkrijgende vennootschap treedt op een Nederlandse besloten vennootschap. Vennootschap X – de primair aansprakelijke vennootschap – biedt geen verhaal na de splitsing en een crediteur van vennootschap X probeert zijn vordering te verhalen op de Nederlandse besloten vennootschap – de subsidiair aansprakelijke vennootschap. Daarbij wordt hij echter geconfronteerd met de op basis van artikel 2:334t lid 3 BW gelimiteerde aansprakelijkheid van de Nederlandse besloten vennootschap, terwijl hij in lidstaat X niet met zo een limitering zou worden geconfronteerd.

Een richtlijn omtrent grensoverschrijdende splitsing zou omtrent de subsidiaire aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschap waarop de verbintenis niet is overgegaan dwingend moeten bepalen dat ofwel de aansprakelijkheid is gelimiteerd tot het bij de grensoverschrijdende splitsing verkregen netto-actief vermogen, dan wel dat die aansprakelijkheid onbeperkt is. Op die manier wordt ook voorkomen dat crediteuren zich als eerste zullen trachten te verhalen op de verkrijgende vennootschap die wordt beheerst door het recht van een staat waarin de aansprakelijkheid niet is beperkt tot het bij de grensoverschrijdende splitsing verkregen netto-actief en pas daarna tot de verkrijgende vennootschap die wordt beheerst door het recht van een staat waarin de aansprakelijkheid wel is beperkt tot het bij de splitsing verkregen netto-actief vermogen.

De toekenning van aandelen en bijzondere rechten in het kader van grensoverschrijdende splitsing wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen). De verkrijgende vennootschap(pen) is of zijn immers de ‘uitgevende’ of ‘aandelen toekennende’ vennootschap(pen). Voor een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing is nadere harmonisatie op dit terrein naar mijn mening niet noodzakelijk. Uit de Zesde richtlijn en de daarop gebaseerde implementatiewetgevingen blijkt voldoende duidelijk dat de toekenning van aandelen en bijzondere rechten een aangelegenheid is die wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen). Bovendien is dat bij (grensoverschrijdende) fusie niet anders.

Ten aanzien van de overgang van pandrecht en vruchtgebruik op aandelen in de splitsende vennootschap naar een pandrecht en vruchtgebruik op aandelen in de verkrijgende vennootschap(pen) zou harmonisatie op haar plaats zijn. Hierbij moet echter wel in het oog worden gehouden dat de waarborging van deze rechten op aandelen een goederenrechtelijke en niet een vennootschapsrechtelijke aangelegenheid is. Juist het goederenrecht is niet geharmoniseerd door middel van enige regeling op supranationaal niveau en mijn verwachting is dat dat ook niet snel zal gebeuren. Een waarborging van het behoud van pandrecht en vruchtgebruik op aandelen bij grensoverschrijdende splitsing zou echter een welkome aanvulling zijn.

Wat betreft de aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschap(pen) en de voortbestaande splitsende vennootschap voor verbintenissen van de splitsende vennootschap die ten tijde van de splitsing bestonden, kan iedere vennootschap naar mijn mening het eigen toepasselijke recht gedifferentieerd cumulatief toepassen. De Zesde richtlijn voorziet wat betreft de aansprakelijkheid van verkrijgende vennootschap(pen) en de voortbestaande splitsende vennootschap in volledige harmonisatie. Botsingen tussen het toepasselijke recht op de splitsende vennootschap en het toepasselijke recht op de verkrijgende vennootschap(pen) zijn op dit terrein niet te verwachten.

Lidstaten kunnen echter de aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschappen waarop de verbintenis niet is overgegaan limiteren tot het bij de splitsing verkregen of behouden netto-actief vermogen. De vraag is of ook de beperking van de aansprakelijkheid tot het netto-actief verkregen vermogen krachtens het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap geldt indien het recht dat van toepassing is of was op de splitsende vennootschap een dergelijke limitering niet kent. Naar mijn mening moet hierbij het recht van de splitsende vennootschap toegepast worden. Kent het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap een limitering van de aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschap(pen) tot het netto-actief verkregen vermogen, dan geldt dat ook in een grensoverschrijdende situatie, ook al kent het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) een ongelimiteerde aansprakelijkheid. Indien het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap geen limitering van de aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschap kent, dan zal de aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschap(pen) ook ongelimiteerd zijn, ook al kent het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) een limitering van de aansprakelijkheid tot het netto-actief verkregen vermogen.

De regeling omtrent de aansprakelijkheid voor schulden van de splitsende vennootschap strekt ertoe de crediteuren van de splitsende vennootschap te beschermen. Met toepassing van het recht dat van toepassing is of was op de splitsende vennootschap, wordt in ieder geval geen afbreuk gedaan aan deze bescherming en kunnen crediteuren van de splitsende vennootschap zich op gelijke wijze verhalen op het vermogen van de verkrijgende vennootschap(pen) als bij een nationale splitsing het geval zou zijn. Bovendien wordt met toepassing van het recht dat van toepassing is of was op de splitsende vennootschap voorkomen dat verschillen ten aanzien van het verhaalsvermogen tussen de verkrijgende vennootschappen bestaan. Indien bijvoorbeeld krachtens het recht dat van toepassing is op de ene verkrijgende vennootschap wel een beperking bestaat van de aansprakelijkheid tot het netto-actief verkregen vermogen en krachtens het recht dat van toepassing is op de andere verkrijgende vennootschap geen limitering van de aansprakelijkheid bestaat tot het netto-actief verkregen vermogen, dan leidt dat tot een ongelijkheid tussen de verkrijgende vennootschappen en zullen crediteuren eerder geneigd zijn als eerste verhaal te zoeken bij de verkrijgende vennootschap ten aanzien waarvan geen limitering tot het netto-actief verkregen vermogen geldt. Hoewel de aangesproken vennootschap nog wel regres heeft op de aansprakelijke vennootschap, komt de aangesproken vennootschap wel jegens crediteuren in een ongunstiger positie te verkeren dan de andere verkrijgende vennootschap(pen).

Toekomstige wetgeving op dit terrein zou bij voorkeur voorzien in volledige harmonisatie. Op die manier wordt het beste invulling gegeven aan de bescherming van crediteuren van de splitsende vennootschap en wordt vanuit het oogpunt van het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap een grensoverschrijdende splitsing op dezelfde wijze behandeld als een nationale splitsing. Daarnaast wordt hiermee een gelijke behandeling van alle verkrijgende vennootschappen bewerkstelligd, zodat alle verkrijgende vennootschappen, waarop een schuld van de splitsende vennootschap niet is overgegaan, tot gelijke hoogte – namelijk: het verkregen netto-actief vermogen – aansprakelijk zijn.

Een grensoverschrijdende splitsing kan, wanneer deze wordt uitgevoerd op basis van de vrijheid van vestiging, aan nietigheid of vernietiging onderworpen zijn, indien één van de staten waarvan het recht van toepassing is op de bij de splitsing betrokken vennootschappen de mogelijkheid tot het inroepen van nietigheid of vernietiging van nationale splitsing kent. Vernietiging kan plaatsvinden op basis van (i) de nauw omschreven gronden als opgesomd in artikel 19 Zesde richtlijn, dan wel (ii) andere vemietigingsmogelijkheden, zoals de actio pauliana. In theorie is het tevens mogelijk dat een grensoverschrijdende splitsing vanuit het perspectief van één of meer staten – waarvan het recht van toepassing is op de bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen – non-existent is omdat de grensoverschrijdende splitsing niet aan bepaalde ‘wezenskenmerken’ voldoet. De cumulatieve toepassing van het recht dat van toepassing is op de bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschappen brengt met zich dat een grensoverschrijdende splitsing bloot staat aan de mogelijkheid van vernietiging, het inroepen van nietigheid of non-existentie. Ook al is duidelijk dat het leerstuk van non-existentie van splitsing of vernietiging van splitsing op basis van de actio pauliana geen basis heeft in het Nederlandse recht, kan een grensoverschrijdende splitsing waarbij een door Nederlands recht beheerste vennootschap is betrokken wel aan vernietiging, het inroepen van nietigheid of non-existentie bloot staan, indien het recht dat van toepassing is op de andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken vennootschap(pen) daarin voorziet. Vonnissen of beschikkingen inhoudende vernietiging of vaststelling van nietigheid van grensoverschrijdende splitsing zullen in andere lidstaten moeten worden erkend op basis van artikel 33 EEX-Verordening.

Het behoeft geen betoog dat de mogelijkheid van vernietiging, nietigheid of non-existentie van een grensoverschrijdende splitsing als problematisch moet worden beschouwd. De gevolgen van vernietiging, het inroepen van nietigheid of non-existentie van een nationale splitsing zijn al zeer verstrekkend, vaststelling van nietigheid of vernietiging van een grensoverschrijdende splitsing zou nog verstrekkender gevolgen hebben. Bovendien kunnen de begrippen ‘vernietiging’ en ‘nietigheid’ in de lidstaten een verschillende betekenis hebben. Deze begrippen zijn immers niet geharmoniseerd in enige wetgeving op unieniveau. Het is daarom niet voor niets dat de Europese wetgever in artikel 17 Tiende richtlijn de mogelijkheid tot vernietiging en het inroepen van nietigheid van een grensoverschrijdende fusie dwingendrechtelijk heeft uitgesloten. Dat zou naar mijn mening ook moeten gebeuren in een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau. Daarmee wordt tegemoet gekomen aan de bezwaren die kleven aan vernietiging van grensoverschrijdende splitsing. Bovendien wordt op die manier een gelijke behandeling van zowel grensoverschrijdende fusie als grensoverschrijdende splitsing bewerkstelligd.

Vernietiging op andere gronden, zoals op basis van de actio pauliana en non-existentie van grensoverschrijdende splitsing – als separaat begrip naast vernietiging en de vaststelling van nietigheid – zou op gelijke wijze zo veel als mogelijk moeten worden teruggedrongen. In een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing zou de non-existentie van grensoverschrijdende splitsing in het geheel kunnen worden teruggedrongen, dan wel worden bepaald dat een grensoverschrijdende splitsing slechts non-existent is wanneer een grensoverschrijdende splitsing niet voldoet aan nauwkeurig limitatief omschreven en op EU-niveau geharmoniseerde ‘wezenskenmerken’. Die ‘wezenskenmerken’ zouden zich dan moeten beperken tot de specifieke kenmerken van grensoverschrijdende splitsing, zoals (i) de betrokkenheid van slechts één (en niet meerdere) splitsende vennootschappen bij een grensoverschrijdende splitsing, (ii) de overgang onder algemene titel en (iii) de goedkeuring van de autoriteiten in de outbound- en inbound-lidstaat. Bovendien zou dan bepaald moeten worden dat de non-existentie slechts kan worden vastgesteld door een rechter, zoals bij inroepen van nietigheid het geval zou zijn. Op die manier kan geen rechtsonzekerheid bestaan over het antwoord op de vraag of een grensoverschrijdende splitsing geldig, dan wel non-existent is.