Hof Arnhem-Leeuwarden, 07-03-2017, nr. 16/00272

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2011 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd. Bij beschikkingen is heffingsrente berekend en is een boete opgelegd van € 59.874.

De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. Daarnaast heeft hij de boete verminderd tot € 4.920.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2017 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord [A] namens belanghebbende en mr. [B] als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mr. [C] . Namens de Inspecteur is verschenen mr. [D] , bijgestaan door mr. [E] .

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

Belanghebbende drijft een onderneming op het gebied van beheer, exploitatie, ontwikkeling en aan- en verkoop van vastgoed. Haar directie wordt gevoerd door [A] en [F] .

Belanghebbende was eigenaar van – onder meer – de onroerende zaken, in de stukken aangeduid als [a-straat] en [b-straat] (hierna: de onroerende zaken).

Belanghebbende genoot ten behoeve van de financiering van haar activiteiten een kredietfaciliteit van de [a-bank] . Eind 2010 was de schuld van belanghebbende opgelopen tot ruim € 1.800.000. Mede vanwege de sterke economische teruggang in het algemeen en die op de vastgoedmarkt in het bijzonder wenste de [a-bank] haar kredietfaciliteit volledig te beëindigen.

In het kader van de beëindiging van de kredietfaciliteit is in februari 2011 tussen de [a-bank] en belanghebbende een schikking getroffen. Onderdeel van de schikking is de onderhandse verkoop van de onroerende zaken voor een bedrag van € 750.000 inclusief omzetbelasting welk bedrag, op grond van de schikking, volledig is aangewend ter aflossing op de kredietfaciliteit, waartegenover door de [a-bank] finale kwijting voor de schuld van belanghebbende is verleend. Met de schikking, waarvan de verkoop van de onroerende zaken een onderdeel was, heeft belanghebbende de continuïteit van haar bedrijfsvoering gewaarborgd.

Belanghebbende heeft één van de onroerende zaken verkocht aan [G] BV te [H] en de andere onroerende zaak aan [I] BV te [J] . Bij twee afzonderlijke notariële akten van 24 maart 2011, waarin belanghebbende telkens is opgetreden als de verkoper van de onroerende zaak, heeft belanghebbende de onroerende zaken geleverd. In die notariële akten is telkens – onder meer – het volgende opgenomen:

“(…)

KOOPOVEREENKOMST

Verkoper en koper hebben in tweeduizend elf een koopovereenkomst gesloten, met betrekking tot het hierna te omschrijven registergoed. (…)

(…)

KOOPPRIJS (…)

De koopprijs van het verkochte bedraagt (…) te vermeerderen met de verschuldigde omzetbelasting ad (…), maakt (HOF: het totaal van de koopprijs plus de omzetbelasting) welk bedrag uit de macht van de koper is gebracht door storting op een derdengelden rekening van [de notaris].

(…)

OMZETBELASTING

Het registergoed is een onroerende zaak als bedoeld in artikel 11 lid 1 letter a ten eerste Wet op de omzetbelasting 1968; mitsdien is omzetbelasting over de koopprijs verschuldigd. Het Verkochte is niet als bedrijfsmiddel gebruikt. Koper doet een beroep op de vrijstelling als bedoeld in artikel 15 lid 1 aanhef en letter a Wet op Belastingen van rechtsverkeer; de toepasselijkheid van die vrijstelling wordt niet door lid 4 van dat artikel 15 uitgesloten.

(…)”

De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof verklaard dat voor dit geding ervan kan worden uitgegaan dat de onroerende zaken zijn geleverd aan een ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB), en dat de onroerende zaken tot zekerheid waren verbonden aan de kredietfaciliteit van de [a-bank] .

Belanghebbende heeft ter zake van de verkopen van de onroerende zaken geen facturen uitgereikt.

Zoals blijkt uit een bankafschrift van 2 mei 2011 heeft de [a-bank] de debetstand in rekening-courant per 29 april 2011 afgeboekt tot nihil, overeenkomstig een besluit van de bank van 26 april 2011.

Belanghebbende heeft de omzetbelasting met betrekking tot de verkoop van de onroerende zaken niet in haar aangifte voor het eerste kwartaal van 2011 aangegeven.

Belanghebbende heeft de verschuldigde omzetbelasting in verband met de verkoop van de onroerende zaken aangegeven in haar aangifte omzetbelasting voor het tweede kwartaal van 2011. De op aangifte verschuldigde omzetbelasting is berekend op € 118.877.

Op 29 juli 2011 heeft belanghebbende een melding betalingsonmacht gedaan voor het niet betaalde bedrag van € 118.877.

De Inspecteur heeft met dagtekening 24 augustus 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tweede kwartaal van 2011 opgelegd. Gelijktijdig met de naheffingsaanslag is bij beschikking een verzuimboete opgelegd van € 2.377.

De ontvanger der rijksbelastingen (hierna: de Ontvanger) heeft naar aanleiding van de melding betalingsonmacht een liquiditeits/inningsonderzoek bij belanghebbende ingesteld. De bevindingen tijdens dit onderzoek zijn vermeld in een rapport van 5 december 2011 waarin – onder meer – het volgende is vermeld:

“4.1 Algemeen

(…)

De afgelopen jaren zijn er diverse grote projecten ontwikkeld.

Eind 2010 staan op de balans de volgende projecten:

- Project [a-straat] (…)

- Project [b-straat] (…)

- Project [c-straat] (…)

- Project [d-straat] (…)

(…)

Deze projecten kosten wel veel geld (investeringen) maar de opbrengst bleef nog uit. Dit heeft geleid tot betalingsproblemen bij de bank ( [a-bank] ).

Begin 2011 heeft de bank gemeld dat de achterstanden niet langer werden geaccepteerd.

De Bank heeft [belanghebbende] opdracht gegeven de deels onafgebouwde [onroerende zaken] te verkopen, desnoods tegen een (te) lage prijs.

Daarbij is, volgens de [accountant], de afspraak gemaakt dat de bank de gehele verkoopopbrengst zou krijgen (dus ook de omzetbelasting) en dat het verschil zal worden kwijtgescholden.

(…)

De omzetbelasting wordt aangegeven over het 2e kw 2011 (…). Wegens het feit dat de volledige verkoopopbrengst bij de bank terechtkomt (…) is er geen geld meer om de omzetbelasting af te dragen aan de Belastingdienst.

(…)

Oneigenlijk gebruik van omzetbelasting ontvangsten

(…)

Door de accountant is het email-verkeer tussen de advocaat en [belanghebbende] en de advocaat van de [a-bank] beschikbaar gesteld. Hieruit is cijfermatig de volgende opstelling gemaakt:

(…)

Af te lossen inzake [K] B.V. € 912.000

(…)

Met betrekking tot het verschuldigd worden van omzetbelasting wordt in het hiervoor reeds benoemde mailverkeer het volgende vermeld:

Inzake [X] BV geldt nog steeds het bod van EUR 750.000 voor al het onroerend goed in de vennootschap. Ook hierbij dient dan finale kwijting te worden verleend en dient de bank al haar zekerheden inclusief de borgen volledig vrij te geven.

Hierbij merk ik op dat ingeval van onderhandse verkoop de vennootschap rekening dient te houden met een btw betaling van ca. EUR 120.000, Zoals bij u en de bank bekend, kan de vennootschap deze last niet zelfstandig dragen/financieren.

Dat betekent dus dat ook dit bedrag door de bestuurders van de vennootschap in prive gefinancierd dient te worden. Daarnaast geldt ook hier dat dit bod ruimschoots boven de executiewaarde +10% ligt en dus ook voor de bank een aantrekkelijke optie is.”

De Ontvanger heeft de bestuurders van belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de opgelegde naheffingsaanslag over het tweede kwartaal van 2011. De Rechtbank heeft in haar uitspraken van 27 juni 2013 inzake de aansprakelijkheid – onder meer – geoordeeld dat de leveringsakten met betrekking tot de onroerende zaken als facturen moeten worden aangemerkt en dat de omzetbelasting in verband met de verkoop van de onroerende zaken in het eerste kwartaal van 2011 verschuldigd is geworden. Dit had tot gevolg dat de aansprakelijkstellingen voor de naheffingsaanslag over het tweede kwartaal 2011 niet in stand konden blijven en zijn vernietigd. De Inspecteur heeft daarop de navorderingsaanslag omzetbelasting over het tweede kwartaal verminderd tot nihil.

Daaropvolgend heeft de Inspecteur, met dagtekening 31 oktober 2013, aan belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over het eerste kwartaal van 2011. Tevens is bij beschikking een vergrijpboete van 50 percent opgelegd. Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag in stand gelaten en de boete verminderd.

In geschil is of de naheffingsaanslag en de boetebeschikking terecht zijn opgelegd.

Belanghebbende stelt dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd omdat naar haar mening de zogenoemde verleggingsregeling van toepassing is en zij ter zake van de verkoop van de onroerende zaken geen omzetbelasting verschuldigd is. Belanghebbende stelt subsidiair dat haar geen opzet of schuld kan worden verweten en dat de boete ten onrechte is opgelegd.

De Inspecteur stelt zich nader op het standpunt dat na het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2016, nr. 15/02183, ECLI:NL:HR:2016:2664, de verschuldigdheid van de omzetbelasting over de verkoop van de onroerende zaken in dit geval niet meer kan worden gebaseerd op artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB). Hij stelt dat de verleggingsregeling niet van toepassing is op de verkoop van de onroerende zaken en dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Gelet op de wetenschap van de bestuurders van belanghebbende omtrent de verschuldigdheid van de omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2011 kan haar opzet worden verweten. Gelet op de financiële omstandigheden van belanghebbende is de boete verminderd tot € 4.920. Het betreft een vergrijpboete.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken van de Inspecteur en, primair, tot vernietiging van de naheffingsaanslag en de boetebeschikking en subsidiair tot vernietiging van de boetebeschikking.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Op grond van artikel 12, eerste lid, van de Wet OB wordt de belasting geheven van de ondernemer die de levering of de dienst heeft verricht. Dat belanghebbende de levering heeft verricht en uit dien hoofde – in beginsel – de belasting verschuldigd is, is tussen partijen niet in geschil. Belanghebbende stelt zich echter op het standpunt dat de zogenoemde verleggingsregeling van toepassing is.

Op grond van artikel 12, vijfde lid, van de Wet OB wordt, in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen en onder bij of krachtens die maatregel te stellen regelen, de belasting geheven van degene aan wie de levering wordt verricht of de dienst wordt verleend, zulks ten einde voor de inning van de belasting meer waarborgen te scheppen. (hierna: de verleggingsregeling). Voor zover hier van belang bepaalt artikel 24ba van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het UB OB) in artikel 1, aanhef en onderdelen d en e, dat de verleggingsregeling van toepassing is in de gevallen waarin, kort gezegd, de levering plaatsvindt van een in zekerheid gegeven onroerende zaak tot executie van die zekerheid of op grond van een executoriale titel door de executieschuldenaar. Op grond van artikel 24ba, tweede lid, van het UB OB, zijn het zesde en het achtste lid van artikel 24b van overeenkomstige toepassing. Artikel 24b, zesde lid, van het UB OB, bepaalt, voor zover van belang, dat bij de toepassing van de verleggingsregeling op de uit te reiken factuur wordt vermeld: omzetbelasting verlegd.

In het arrest van 15 maart 2013, nr. 11/01760, ECLI:NL:HR:2013:BZ4072 heeft de Hoge Raad beslist dat de levering ingevolge een verkoop in het kader van een oneigenlijke lossing – daaronder begrepen de verkoop waarmee de hypotheekhouder heeft ingestemd – worden aangemerkt als een levering tot executie van zekerheid, bedoeld in artikel 24ba, lid 1, letter d, van het UB OB. Onder de oneigenlijke lossing verstaat de Hoge Raad de verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de hypotheekhouder ingeval de hypotheekgever in staat van faillissement verkeert.

Nu belanghebbende als verkoper van de onroerende zaak een beroep doet op de verleggingsregeling, rust de bewijslast van de toepassing daarvan op belanghebbende.

Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende, met hetgeen zij heeft aangevoerd, niet aannemelijk dat in het onderhavige geval sprake is van de executie van een zekerheid of van een levering op grond van een executoriale titel door de executieschuldenaar, of van een daarmee gelijk te stellen levering. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

Aan toepassing van de onder 4.3. genoemde rechtsregel komt het Hof niet toe. Van een oneigenlijke lossing is geen sprake, omdat belanghebbende niet in staat van faillissement verkeerde.

Voor zover belanghebbende stelt dat sprake is van een aan een oneigenlijke lossing gelijk te stellen situatie, overweegt het Hof het volgende. De bepalingen in artikel 24ba van het UB OB nopen tot een strikte uitleg aangezien de verleggingsregeling een uitzondering op de hoofdregel vormt. Bij een strikte uitleg voldoet belanghebbende niet aan de voorwaarden voor de verleggingsregeling. Ook een ruimere uitleg van de bepaling kan belanghebbende niet baten. Hoewel de overeenkomst met de bank niet door belanghebbende is overgelegd kan uit de stukken van het geding worden afgeleid dat het nadrukkelijk niet de bedoeling van partijen is geweest de verleggingsregeling toe te passen. De door de afnemers te betalen omzetbelasting moest, als onderdeel van de koopsom, immers aan de [a-bank] ten goede komen. Belanghebbende ging in haar aangifte voor het – verkeerde – tweede kwartaal, ook ervan uit dat zij de omzetbelasting over de levering van de onroerende zaken zelf verschuldigd was. Aangenomen moet worden dat op grond daarvan het opmaken van een factuur met daarop de vermelding ‘omzetbelasting verlegd’ achterwege is gebleven. Ook de notaris is uitgegaan van een met omzetbelasting belaste levering, zonder toepassing van de verleggingsregeling. Naar het oordeel van het Hof is aannemelijk, zoals ook door de Inspecteur is gesteld, dat sprake is van een veel meer omvattende afspraak tussen de [a-bank] en belanghebbende dan (het voorkomen van) de executie van hypothecaire zekerheden. De omstandigheden dat er kennelijk meer vennootschappen waren betrokken bij de afwikkeling, dat belanghebbende meer onroerende zaken in haar bezit had dan de onderhavige, dat in de mailwisseling tevens is gesproken over het vrijgeven van waarborgen en dat een – zeer belangrijk – onderdeel van de overeenkomst is de kwijtschelding van de resterende kredietfaciliteit, wijzen in die richting. Het moge zo zijn dat de [a-bank] er sterk op heeft aangedrongen dat de onderhavige onroerende zaken onderhands werden verkocht, uit hetgeen is aangevoerd blijkt onvoldoende dat in het onderhavige geval sprake is geweest van een aan een oneigenlijke lossing gelijk te stellen situatie. In een dergelijk geval is de verleggingsregeling niet van toepassing (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 19 april 2016, nr. 15/00068, ECLI:NL:GHARL:2016:3046).

Nu niet in geschil is dat de levering van de onroerende zaken heeft plaatsgevonden in het eerste kwartaal van 2011 en de berekening van de naheffingsaanslag ook overigens door belanghebbende niet wordt bestreden, maakt belanghebbende niet aannemelijk dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd.

De boete

De Inspecteur heeft een vergrijpboete opgelegd op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en zich daarbij – uiteindelijk – op het standpunt gesteld dat belanghebbende grove schuld valt te verwijten dat aanvankelijk te weinig belasting op aangifte is voldaan. Hij heeft de aanvankelijk op € 59.874 vastgestelde boete bij uitspraak op bezwaar teruggebracht tot € 4.920.

Uit het overleg met de [a-bank] kan worden afgeleid dat belanghebbende wist dat zij omzetbelasting verschuldigd was over de verkopen van de onroerende zaken. Haar bestuurder en aandeelhouder [F] was bij de notariële transporten aanwezig. Haar bestuurder en aandeelhouder [A] verzorgde de aangiften omzetbelasting van belanghebbende en heeft tijdens het onderzoek verklaard dat hij in april 2011 van alle gegevens op de hoogte was. De wetenschap van beiden moet aan belanghebbende worden toegerekend. Naar het oordeel van het Hof moet belanghebbende hebben geweten dat haar aangifte over het eerste kwartaal van 2011 onjuist was nu de omzetbelasting daadwerkelijk aan de afnemers in rekening was gebracht, geen van de partijen bij de transacties is uitgegaan van toepassing van de verleggingsregeling, de transacties in dat kwartaal hebben plaatsgevonden, facturen ontbraken en de vermelding ‘omzetbelasting verlegd’ evenmin in de notariële akten is opgenomen. Belanghebbende heeft haar aangifte over het eerste kwartaal van 2011 niet verbeterd zodat van een vrijwillige verbetering daarvan geen sprake kan zijn. Het, zonder verdere toelichting, opnemen van de omzetbelasting in de aangifte voor het tweede kwartaal kan niet als een vrijwillige verbetering worden aangemerkt. Het was ook niet belanghebbendes bedoeling een eerdere aangifte vrijwillig te verbeteren. Alleen met een aangifte over het tweede kwartaal van 2011, gevolgd door een melding van betalingsonmacht, konden de bestuurders immers proberen te vermijden dat zij mogelijk aansprakelijk zouden worden gesteld voor de belastingschuld die uit die aangifte voortvloeide. Van een pleitbaar standpunt is geen sprake, aangezien de verleggingsregeling niet is toegepast en ook niet toegepast kon worden.

Naar het oordeel van het Hof kan belanghebbende ten minste grove schuld worden verweten bij het doen van de aangifte over het eerste kwartaal van 2011 waarbij een zeer aanzienlijk te laag bedrag aan verschuldigde omzetbelasting werd aangegeven. De boete, zoals die na de uitspraak op bezwaar resteert, acht het Hof, gelet op de feiten en omstandigheden van dit geval, ook passend en geboden. Het hoger beroep is ongegrond.

De heffingsrente

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de toepasselijke bepalingen onjuist zijn toegepast, is het hoger beroep ook in zoverre ongegrond.

Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep in al zijn onderdelen ongegrond.

Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. R.A. Wolf, in tegenwoordigheid van mr. E.D. Postema als griffier.

De beslissing is op 7 maart 2017 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 7 Maart 2017

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.