7.3.2 Grossmann nader belicht

De feiten in Grossmann waren samengevat als volgt. Het Oostenrijkse Ministerie van Financiën (hierna: het ministerie) had een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het verzorgen van vluchten voor de Oostenrijkse regering en haar delegaties. Grossmann Air Service, Bedarfluftfahrunternehmen GmbH (hierna: Grossmann) had de aanbestedingsdocumenten bij het ministerie opgevraagd, meer zag af van het indienen van een offerte. Bij brief van 8 oktober 1998 bracht het ministerie Grossmann op de hoogte van haar voornemen om de opdracht aan Lauda Air Luftfahrt AG (hierna: Lauda Air) te gunnen.

Grossmann stelde bij verzoekschrift van 19 oktober 1998 beroep in bij het Bundesvergabeambt en vorderde nietigverklaring van het besluit van het ministerie om de opdracht aan Lauda Air te gunnen. Het bezwaar van Grossmann kwam erop neer dat de aanbesteding van begin af aan op één inschrijver was toegesneden, te weten Lauda Air. Het Bundesvergabeambt verwierp het beroep van Grossmann, onder meer op grond van het feit dat Grossmann geen belang had aangetoond bij de gunning van de opdracht.

Tegen deze uitspraak heeft Grossmann bezwaar aangetekend bij het Verfassungsgerichtshof. Het Verfassungsgerichtshof zag zich genoodzaakt het HvJ prejudiciële vragen te stellen over de uitleg van artikel 1 lid 3 en artikel 2 lid 1 sub b van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren. Het Verfassungsgerichtshof vroeg onder meer of deze bepalingen aldus moeten worden uitgelegd dat een ondernemer rechtens de mogelijkheid moet hebben om beroep in te stellen tegen een aanbesteding die in zijn ogen onrechtmatig of discriminerend is, ook wanneer hij niet in staat is de opdracht uit te voeren en daarom geen offerte heeft ingediend.1

Het HvJ herformuleerde de vragen van het Verfassungsgerichtshof. De te beantwoorden vraag was volgens het HvJ, voor zover relevant, of artikel 1 lid 3 en artikel 2 lid 1 sub b van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren aldus moeten worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een ondernemer na de gunning van de opdracht wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures, wanneer deze ondernemer niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, omdat hij vanwege vermeende discriminerende specificaties niet in staat zou zijn de opdracht uit te voeren en hij bovendien tegen die specificaties geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht.2

Bij de beantwoording van deze vraag onderscheidde het HvJ twee aspecten. Ten eerste de omstandigheid dat de ondernemer niet had deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure waarover hij klaagde. Het HvJ overwoog, onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie,3 dat lidstaten als voorwaarde voor de toegang tot de beroepsprocedures mogen stellen dat de betrokkene door de beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad. Op deze wijze kan deelname aan een aanbestedingsprocedure in beginsel een voorwaarde zijn voor het aannemen van procesbelang in de zin van artikel 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren. Maar in dat geval moet de ondernemer wel de mogelijkheid hebben om vóór de datum van aanbesteding beroep in te stellen tegen in zijn ogen discriminerende specificaties.4

Het tweede aspect dat het HvJ onderscheidde betrof het nalaten van het instellen van beroep tegen de uitnodiging tot inschrijving die in de ogen van de ondernemer discriminerende specificaties bevatte. De centrale vraag of artikel 1 lid 3 en artikel 2 lid 1 sub b van de Rechtsbeschermingsrichtlijn zich verzetten tegen een nationale bepaling op grond waarvan een ondernemer die niet heeft deelgenomen aan een aanbestedingsprocedure en die bovendien geen beroep heeft ingesteld tegen de in zijn ogen discriminerende specificaties, geacht wordt geen belang te hebben bij de gunning van de opdracht, moest volgens het HvJ worden beantwoord aan hand van de doelstelling van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren.5 Het doel van de deze richtlijn is, aldus het HvJ, om de bestaande voorzieningen die de doeltreffende toepassing van de Aanbestedingsrichtlijn klassieke sectoren moeten waarborgen zowel op nationaal als op Unieniveau te versterken, in het bijzonder in een stadium waarin schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Het HvJ overwoog dat de handelswijze van een ondernemer die geen beroep instelt tegen vermeende discriminerende specificaties die hem beletten op zinvolle wijze in te schrijven en de kennisgeving van het besluit tot gunning afwacht alvorens de specificaties aan te vechten, niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren. Deze handelswijze belemmert namelijk de daadwerkelijke toepassing van de Aanbestedingsrichtlijn klassieke sectoren, doordat zij beroepsprocedures zonder objectieve reden kan vertragen. De betrokken ondernemer mag volgens het HvJ worden geacht geen belang te hebben bij de gunning van de opdracht. Het HvJ oordeelde dan ook dat artikel 1 lid 3 en artikel 2 lid 1 sub b van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren zich niet verzetten tegen een nationale bepaling die na de gunning van de opdracht de toegang ontzegt aan een ondernemer die niet aan de aanbestedingsprocedure heeft deelgenomen, omdat hij vanwege vermeende discriminerende specificaties niet in staat zou zijn de opdracht uit te voeren, en die evenmin voor de gunning van de opdracht beroep heeft ingesteld tegen die specificaties.6