HR, 30-01-2018, nr. 16/03544

1. De verdachte is bij arrest van 8 juli 2016 door het hof Amsterdam wegens 1. in zaak A met parketnummer 13-654168-151.onder 1 primair “diefstal, gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen”, 2. in zaak A onder 2 “verduistering, meermalen gepleegd”, 3. in zaak B met parketnummer 13-654036-152.onder 1 primair “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning” en 4. in zaak B onder 2 primair “diefstal” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaar, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. B.P. de Boer en mr. C. Grijsen, respectievelijk advocaat te Amsterdam en Almere, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.3.

3. Het eerste middel klaagt dat de in zaak A onder 2 bewezen verklaarde wederrechtelijke toe-eigening niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.

4. Ten aanzien van de verdachte is – met betrekking tot zaak A onder 2 – bewezen verklaard dat:4.

“hij in de periode van 6 juli 2015 tot en met 16 juli 2015 te Amsterdam, opzettelijk een bankpas op naam van [betrokkene 1] en een map met daarin een ov-kaart en pasjes op naam van [betrokkene 2] , toebehorende aan [betrokkene 1] of [betrokkene 2] , welke goederen verdachte heeft gevonden, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend”

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“4. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2015161123-1-0 van 16 juli 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] . (doorgenummerde pagina 14)

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op 16 juli 2015 bevond ik mij in politiebureau Beursstraat te Amsterdam. Ik had de taak de diverse bezittingen van [verdachte] na te kijken en op te bergen. Mij viel op dat er tussen de bezittingen van [verdachte] een aantal goederen zaten welke niet van hem zijn. Ik trof namelijk een ING bankpas en een mapje met een OV kaart en een ander pasje allen op naam van andere personen dan de verdachte [verdachte] .

Goederen:

Bankbescheiden ING betaalpas o.n.v. [betrokkene 1]

Mapje met ov kaart en pasjes o.n.v. [betrokkene 2]

5. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 1 september 2015.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik had de bankpas al een tijd in mijn bezit en heb zowel deze pas, als de OV kaart gevonden. Ik heb de OV kaart gevonden bij de Munt en een dag later trof ik de bankpas aan op een elektriciteitskast.”

6. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring van de verduistering het volgende overwogen:

“De raadsvrouw van de verdachte heeft zich ten aanzien van het in zaak A onder 2 ten laste gelegde - kort en zakelijk samengevat op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, omdat de verdachte geenszins de intentie had zich de pasjes wederrechtelijk toe te eigenen en hij van plan was de pasjes in te leveren bij gevonden voorwerpen.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hiertoe als volgt.

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte een deel van de goederen al langere tijd in zijn bezit had. Dat de verdachte de intentie had de pasjes terug te geven aan de rechtmatige eigenaren, via gevonden voorwerpen dan wel de politie, is onaannemelijk. De verdachte had de pasjes onverwijld kunnen en moeten afleveren bij bijvoorbeeld een politiebureau, hetgeen hij niet heeft gedaan. Het hof is dan ook van oordeel dat de verdachte zich de pasjes wederrechtelijk heeft toegeëigend.”

7. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 321 Sr.5.Daarom moeten de daarin voorkomende woorden “wederrechtelijk zich heeft toegeëigend” worden geacht aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 321 Sr. Naar vaste rechtspraak is van zodanig toe-eigenen sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.6.Dat kan bijvoorbeeld blijken uit het feit dat iemand het desbetreffende voorwerp probeert te verkopen of voor zichzelf wil behouden en aldus zich als eigenaar gedraagt.7.Uitsluitend nalaten om iets aan de eigenaar terug te geven is daartoe onvoldoende. Er moet iets bijkomen waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte zijn houding ten opzichte van het voorwerp heeft gewijzigd, in die zin dat hij zich het recht erover te beschikken aanmatigt. Ten aanzien van gevonden voorwerpen lijkt verduistering eerder mogen te worden aangenomen. Taverne wees er in dat verband op dat indien de vinder een redelijke aangiftetermijn heeft laten verstrijken, de rechter al snel kan concluderen dat hij kennelijk niet als puur bewaarder wilde functioneren.8.

8. In de rechtspraak van de Hoge Raad hebben zich vergelijkbare gevallen voorgedaan waarbij steeds de vraag centraal stond of het feit dat een vinder al enige tijd een voorwerp onder zich houdt reeds verduistering op kan leveren of dat hiervoor een bijkomende omstandigheid wordt vereist. In NJ 2006/127 ging het – eveneens als in de onderhavige zaak – om een verdachte bij wie tijdens zijn fouillering twee creditcardpasjes werden aangetroffen die niet op zijn naam stonden. De pasjes bevonden zich in zijn portemonnee in vakjes waarin normaliter eigen betaalpassen worden opgeborgen. De Hoge Raad overweegt als volgt9.:

“Het Hof heeft uit de vastgestelde omstandigheid dat de door de verdachte gevonden creditcards bij de fouillering ter gelegenheid van zijn insluiting zijn aangetroffen – en het vinden daarvan dus niet eigener beweging door hem aan de politie is gemeld, waartoe hij als vinder gehouden was en waartoe hij voorafgaande aan zijn fouillering de gelegenheid moet hebben gehad – in samenhang beschouwd met de plaats waar die creditcards bij hem zijn aangetroffen, kunnen afleiden dat sprake was van wederrechtelijke toe-eigening. De bewezenverklaring is dus ook in dit opzicht toereikend gemotiveerd.”

9. Een andere zaak (NJ 2009/497)10.betrof een verdachte waarbij ter zake van zijn aanhouding in een woning een ID-kaart van een vrouw werd gevonden die enige dagen daarvoor bij een woninginbraak was gestolen. De verdachte verklaarde de ID-kaart vijf of zes dagen daarvoor te hebben gevonden op straat en voor zolang op het dressoir te hebben bewaard. Het hof overwoog dat hij in die periode de ID-kaart niet naar de politie had gebracht en derhalve kennelijk ook niet had willen brengen, maar zich de ID-kaart aldus wederrechtelijk had toegeëigend. De Hoge Raad overweegt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kan volgen dat de verdachte de ID-kaart wederrechtelijk heeft toegeëigend en acht de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.11.

10. Een enigszins vergelijkbaar geval deed zich voor in NJ 2010/411.12.Tijdens een doorzoeking in de woning van de verdachte werd op een kast respectievelijk op een bureau een ID-kaart en een kentekenbewijs gevonden, beide niet op naam van de verdachte. De verdachte verklaarde de voorwerpen een paar maanden daarvoor te hebben gevonden en was er nog niet aan toe gekomen deze in te leveren. Het hof komt mede op grond van deze verklaring tot een bewezenverklaring van verduistering. De Hoge Raad overweegt:

“In aanmerking genomen dat de gebezigde bewijsmiddelen inhouden dat de verdachte de door hem gevonden identiteitskaart en het door hem gevonden kentekenbewijs gedurende een paar maanden onder zich heeft gehouden, geeft ’s Hofs oordeel dat de verdachte zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester over die aan een ander toebehorende documenten heeft beschikt en aldus deze documenten zich wederrechtelijk heeft toegeëigend, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel behoefte – ook in het licht van hetgeen door de raadsvrouwe is aangevoerd – geen nadere motivering.”13.

11. Uit deze voorgaande arresten van de Hoge Raad meen ik te mogen afleiden dat het enkele vinden en onder zich houden van voorwerpen niet zonder meer toereikend is voor een bewezenverklaring van verduistering. Hiervoor is een begeleidende omstandigheid vereist, zoals de (geruime) tijd die is verstreken sinds het vinden – en niet inleveren – van het voorwerp, de plaats waar het voorwerp wordt gevonden en de overige voorwerpen die daarbij eveneens worden aangetroffen.14.

12. Terug naar de onderhavige casus. Ik sta nu eerst stil bij de eis van de verstreken tijdspanne (onder 12 t/m 16) en daarna bij de overige begeleidende omstandigheden (onder 17). De slotsom zal zijn dat de motivering van de toe-eigening niet zonder meer begrijpelijk is. De toe-eigening vond volgens de bewezenverklaring plaats in de periode van 6 juli 2015 tot en met 16 juli 2015. De aanvangsdatum van die periode blijkt niet uit de bewijsmiddelen, maar daarover wordt niet met zoveel woorden geklaagd. De voor het bewijs gebruikte verklaring van de verdachte houdt in dat hij de bankpas al een tijd in zijn bezit had en de OV kaart nog een dag langer. Over de periode dat de verdachte een mapje met onder meer pasjes op naam van [betrokkene 2] onder zich had, bevatten de bewijsmiddelen geen nadere gegevens. De bewijsoverweging sluit daar bij aan door de beperking tot een deel van de goederen. Voor een deel van de goederen geldt dus reeds dat het bewijs van de toe-eigening niet is gestoeld op bewijsmiddelen.

13. Uit de verklaring van de verdachte dat hij enkele goederen al een tijd in zijn bezit had, leidt het hof gelet op de in de bewijsoverweging gekozen bewoordingen af dat het een langere tijd betrof. Ook over deze tussenstap wordt in het middel niet afzonderlijk geklaagd. Het komt er in deze zaak (mede) op aan wat de duur is van de tijd die de verdachte de goederen onder zich had. De bewezenverklaring bepaalt het tijdstip van de toe-eigening tot (enig tijdstip in) de periode van elf dagen van 6 tot 16 juli 2015. De bewezenverklaring sluit niet uit dat de verdachte de goederen langer dan elf dagen onder zich heeft gehad. Een aangifte van diefstal of vermissing is immers niet voor het bewijs gebruikt.15.Heeft het hof een (langere) tijd gerelateerd aan de elf dagen of aan een nog langere periode? Het hof laat het in het midden. De vraag is of de motivering begrijpelijk is en die vraag is vooral prangend als de periode kort is en daarom beperk ik mij verder tot de periode van elf dagen.

14. Bij de politie16.heeft de verdachte verklaard dat hij de bankpas al een week had en dat hij de overige pasjes gisteren heeft gevonden bij het Centraal Station. Ter zitting van de rechtbank van 1 september 2015 verklaart de verdachte dat de OV kaart niet heeft gevonden bij het Centraal Station, zoals hij eerder heeft verklaard. Geen van deze verklaringen is voor het bewijs gebruikt en dat betekent dat er voor de beoordeling in cassatie geen betekenis aan kan worden toegekend.

15. De vraag is nu wat het hof voor ogen heeft gestaan met de vaststelling dat de verdachte goederen een (langere) tijd onder zich had en wel – zo beperk ik dus de vraag - in een periode van elf dagen? De vraag is of kan worden gezegd dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk tenminste een periode van een (kleine) week, voor ogen heeft gestaan. Een dergelijk benadering komt mij niet zonder meer onverdedigbaar voor, maar ik aarzel en die aarzeling wordt door het navolgende gevoed.

16. Het hof neemt in de bewijsvoering het standpunt in dat onverwijlde aflevering van gevonden voorwerpen kan en moet worden gevergd en daarmee kennelijk dat indien daarvan geen sprake is kan worden geconcludeerd tot toe-eigening.17.Is dus niet vereist dat verdachte de goederen (langere) tijd onder zich heeft en het niet nodig te bepalen wat een (langere) tijd inhoudt? De eis dat onverwijlde aflevering nodig is, knelt in het bijzonder nu in de onderhavige zaak (volledige) duidelijkheid over de duur van de termijn van onder zich hebben ontbreekt. Het komt mij dus voor dat het niet zonder meer begrijpelijk is dat het hof in de onderhavige zaak voor de vraag of van toe-eigening sprake was betekenis heeft kunnen toekennen aan de tijd verstreken na de vondst van de voorwerpen.

17. Geven andere begeleidende omstandigheden dan de doorslag om tot toe-eigenen te concluderen? Voor wat betreft de plaats van aantreffen blijkt uit bewijsmiddel 4 slechts dat het gaat om goederen aangetroffen tussen de na te kijken en op te bergen bezittingen van de (ter zake van een ander delict aangehouden) verdachte. Enige betekenis is mogelijk toegekend aan het feit dat het om meer pasjes gaat die op verschillende namen staan. Ik wees er overigens al op dat zowel de voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte als de bewijsoverweging van het hof slechts ziet op een deel van de goederen en niet op de pasjes op naam van [betrokkene 2] . Kan zonder meer worden aangenomen dat hetgeen voor de OV kaart geldt ook voor die pasjes geldt nu al deze voorwerpen zich kennelijk in hetzelfde mapje bevonden (bewijsmiddel 4)? Het hof heeft aan de overige begeleidende omstandigheden niet met zoveel woorden afzonderlijk aandacht besteed. Mede in dat licht komt het mij voor dat het te ver gaat aan deze begeleidende omstandigheden zonder meer doorslaggevende betekenis toe te kennen.

18. De slotsom is dan dat het mede in het licht van de bewijsoverweging niet zonder meer begrijpelijk is dat het hof uit de bewijsmiddelen heeft afgeleid dat de verdachte zich de goederen wederrechtelijk heeft toegeëigend.

20. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat er sprake is van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening ten aanzien van de in zaak B onder 2 primair bewezen verklaarde diefstal.

21. Ten aanzien van de verdachte is – met betrekking tot zaak B onder 2 primair – bewezen verklaard dat:

“hij op een tijdstip in de periode van 27 juli 2014 tot en met 6 augustus 2014 te Amsterdam, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een personenauto, merk Audi, kleur zwart, toebehorende aan [betrokkene 3] ”

22. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“14. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL133G-2014186302-1 van 30 juli 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] . (doorgenummerde pagina’s 1 e.v.)

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 30 juli 2014 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

Ik wil aangifte doen van diefstal van mijn auto die plaatsvond op 27 juli 2014 te Amsterdam. Toen ik buiten kwam zag ik dat mijn auto weg was. Ik ben toen na gaan denken en bedacht mij toen dat mijn autosleutels in mijn tas zaten welke was weggenomen.

Bijlage goederen

Voertuig: personenauto

Merk: Audi

Kleur: Zwart

Kenteken: [AA-00-AA]

15. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL134H-2014186302-5 van 6 augustus 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] . (doorgenummerde pagina’s 10 e.v.)

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op 6 juli 2014 (het hof begrijpt: op 6 augustus 2014) bevonden wij ons te Amsterdam. Daar hoorden wij dat er een gestolen personenauto door de ANPR camera was gesignaleerd te Amsterdam. De personenauto van het merk Audi, zwart van kleur, voorzien van het kenteken [AA-00-AA] .

Diezelfde dag reden wij op de Delflandlaan. Wij sloegen rechts af de Rijswijkstraat in. Daar zagen wij aan de rechterkant een personenauto, van het merk Audi, zwart van kleur, voorzien van kenteken [AA-00-AA] . Ik, [verbalisant 3] , ben uitgestapt en heb direct tegen de bestuurder gezegd: “Politie, handen op het stuur.” De bestuurder bleek later genaamd te zijn: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats] .

16. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 1 september 2015.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik heb een paar dagen in de auto gereden, voordat ik werd aangehouden.”

23. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring van de diefstal het volgende overwogen:

“De raadsvrouw van de verdachte heeft zich ten aanzien van het in zaak B onder 2 primair, subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegde - kort en zakelijk samengevat - op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken, nu verdachte de auto naar de politie wilde brengen en aldus niet het oogmerk had om zich de auto wederrechtelijk toe te eigenen. De verdachte heeft zich evenmin schuldig kunnen maken aan heling van de auto, aangezien hij niet kon weten dat de auto van diefstal afkomstig was. Hij zou zich hoogstens aan joyriding hebben schuldig gemaakt, maar dat is niet tenlastegelegd, aldus de raadsvrouw.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt hiertoe als volgt.

Het hof gaat, mede op grond van de verklaring van de verdachte, ervan uit dat hij op enig moment de beschikking heeft gehad of gekregen over de contactsleutel van de desbetreffende auto en dat hij op enig moment die contactsleutel heeft gebruikt om met die auto weg te rijden. De verdachte heeft zich naar zijn eigen verklaring meerdere dagen, gerekend vanaf die wegneming, als heer en meester over deze auto gedragen en deze voor zijn eigen doeleinden gebruikt. Deze wegnemingshandeling kan in strafrechtelijke zin niet anders worden geduid dan dat deze is geschied met het oogmerk van wederrechtelijke toe- eigening. Het hof gaat voorbij aan de verklaring van de verdachte dat hij voornemens was de auto naar de politie te brengen nu het hof deze verklaring niet geloofwaardig acht. Het is uiteindelijk de politie die de verdachte in de auto heeft aangetroffen acht dagen nadat de auto was verdwenen uit de straat waar de eigenaresse deze voor het laatst had geparkeerd.”

24. De steller van het middel voert aan dat het hof is uitgegaan van het scenario dat de verdachte op enig moment de beschikking heeft gekregen over de autosleutel en dat hij deze op enig moment heeft gebruikt om de auto weg te nemen. Dit scenario zou echter de mogelijkheid open laten dat de verdachte ten tijde van dit wegnemen niet het oogmerk heeft gehad om zich de auto wederrechtelijk toe te eigenen, waardoor het hof het oogmerk van de wederrechtelijke toe-eigening niet toereikend heeft gemotiveerd. Wat dan wél het oogmerk van de verdachte zou zijn geweest, wordt in de schriftuur evenwel in het midden gelaten. Het hof heeft in dit kader de verklaring van de verdachte dat hij de autosleutel had gevonden en voornemens was de auto terug te brengen naar de politie als ongeloofwaardig terzijde geschoven en geoordeeld dat “deze wegnemingshandeling in strafrechtelijke zin niet anders [kan] worden geduid dan dat deze is geschied met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening.”. Deze overweging van het hof is in het licht van de gebruikte bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het middel kan dan ook niet slagen.

26. Het eerste middel slaagt en het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG