HR, 27-01-2015, nr. 14/00153

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 17 december 2013 het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 16 mei 2013, waarbij de verdachte wegens 1. “poging tot doodslag”, 2. “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen en munitie van categorie III, meermalen gepleegd”, 3. “afpersing, meermalen gepleegd en diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” en 4. “medeplegen van opzettelijk iemand van de vrijheid beroven, meermalen gepleegd” is veroordeeld, bevestigd, behalve wat betreft de beslissing op het beroep op noodweer en de strafoplegging. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een voorwerp en de teruggave gelast van een aantal andere voorwerpen, één en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (nr. 14/00463), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M.E. van der Werf, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel behelst de klacht dat het hof het beroep op noodweer ten aanzien van feit 1 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.

5. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat hij:

“op 15 juli 2012 te Utrecht, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [medeverdachte] van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen kogels naar en in de richting van [medeverdachte] heeft geschoten, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid.”

6. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, die zijn weergegeven in de door het hof bevestigde “Promis-bewijsmotivering” van de rechtbank, blijkt dat het hof ten aanzien van dit feit het volgende heeft vastgesteld. Op 15 juli 2012 zijn de verdachte, [betrokkene 2] en [slachtoffer] (hierna ook: de drie mannen) vanuit Amsterdam naar Utrecht gereden. In een flatwoning op het adres [a-straat 1] in Utrecht hebben zij gezamenlijk een ‘ripdeal’ gepleegd. Daarbij hebben zij met behulp van vuurwapens een tas met ongeveer vijftien kilogram hasj, mobiele telefoons en (huis)sleutels gestolen van een groep personen, bestaande uit [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 1] en [betrokkene 5] (feiten 2 en 3). Voor het verlaten van de flatwoning hebben de verdachte, [betrokkene 2] en [slachtoffer] deze personen opgesloten in de flatwoning door de voordeur op slot te doen (feit 4). [medeverdachte] heeft zich tijdens de ‘ripdeal’ buiten bij de portiek van de flat opgehouden. Op het moment dat de drie mannen naar buiten kwamen, heeft er een schietpartij tussen hen en [medeverdachte] plaatsgevonden. [slachtoffer] is om het leven gekomen door een kogel, die afkomstig was uit het vuurwapen van [medeverdachte]. De verdachte heeft twee keer in de richting van [medeverdachte] geschoten, waarbij [medeverdachte] in zijn been is geraakt.

7. Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep van 3 december 2013 overgelegde pleitnotities, heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat de verdachte ten aanzien van feit 1 dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat de verdachte heeft gehandeld in een situatie van noodweer. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Uit de verklaringen van buurtbewoners komt het beeld naar voren dat de verdachte, [betrokkene 2] en [slachtoffer] eerst zijn beschoten en dat daarop is gereageerd. Deze verklaringen ondersteunen de verklaring van de verdachte dat hij pas heeft geschoten nadat hij en zijn medeverdachten werden beschoten door [medeverdachte]. De verdachte heeft teruggeschoten, nadat hij eerst iemand “liggen, liggen” had horen schreeuwen toen hij uit de flat kwam, hij meteen daarna een knal had gehoord en [slachtoffer] in elkaar had zien zakken. Vervolgens heeft de verdachte zich omgedraaid en nog een keer op [medeverdachte] geschoten, nadat hij was weggerend en nogmaals door [medeverdachte] was beschoten. De verklaring van [medeverdachte], inhoudende dat de verdachte als eerste heeft geschoten, is zodanig ongeloofwaardig en onbetrouwbaar dat deze buiten beschouwing moet worden gelaten. Aldus was er sprake van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van het lijf van de verdachte, alsmede van [betrokkene 2] en [slachtoffer]. Gelet op het karakter van de aanval, voldeed de reactie van de verdachte aan de eis van proportionaliteit. Vervolgens is de verdachte weggerend, zodat ook is voldaan aan de subsidiariteitseis. Bovendien is er geen sprake van culpa in causa, aangezien uit geen enkele handeling van de verdachte kan worden afgeleid dat hij door zijn schuld de confrontatie heeft opgezocht dan wel de confrontatie opzettelijk heeft doen ontstaan, aldus nog steeds de raadsman.1.

8. Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe onder “beroep op noodweer” het volgende overwogen:

“Namens verdachte is een beroep gedaan op noodweer.

Voor een geslaagd beroep op noodweer in de zin van artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht is vereist dat de handelingen van verdachte noodzakelijk waren ter verdediging van zijn eigen of een andermans lichaam tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding of een onmiddellijk dreigend gevaar hiervoor.

Vaststaande feiten

In het kader van het beroep op noodweer gaat het hof uit van de onderstaande lezing van de feiten:

- [verdachte] is op 15 juli 2012 samen met [betrokkene 2] en [slachtoffer] uit het portiek van de flat aan de Falklanddreef te Utrecht naar buiten gelopen, waarbij [slachtoffer], met in zijn hand uitsluitend een 'bigshopper'-tas van de Albert Heijn, voorop liep;

- [medeverdachte] is met een doorgeladen wapen (semi-automatisch en kaliber .45) in zijn hand uit de blauwe Seat Ibiza gekomen;

- Op enig moment is er uit een raam van de flat aan de Falklanddreef te Utrecht geschreeuwd. Op basis van het dossier kan niet worden vastgesteld wat de daadwerkelijke bewoordingen van het geschreeuw zijn geweest en wanneer [medeverdachte] dit geschreeuw gehoord heeft;

- Zowel [verdachte] als [betrokkene 2] zijn bewapend als zij uit het portiek van de flat aan de Falklanddreef komen. [verdachte] was in het bezit van een doorgeladen pistool kaliber 9mm;

- Op enig moment toen [medeverdachte] tegenover de drie personen stond, die uit de flat aan de Falklanddreef te Utrecht naar buiten zijn gekomen, heeft hij iets geroepen, waarin tweemaal het woord "liggen" voorkwam. Op basis van de bewijsmiddelen zijn de precieze bewoordingen niet vast te stellen (in het dossier wordt zowel melding gemaakt van de woorden "ga liggen", dan wel "laat liggen", welke bewoordingen verschillend kunnen worden geduid).

- [medeverdachte] heeft tenminste eenmaal geschoten in de richting van de drie personen die uit de flat aan de Falklanddreef te Utrecht naar buiten zijn gekomen;

- Toen [verdachte] voor de portiekdeur van de flat aan de Falklanddreef te Utrecht stond, heeft hij tenminste eenmaal in de richting van [medeverdachte] geschoten;

- [slachtoffer] is om het leven gekomen door een kogel afkomstig uit het wapen van [medeverdachte];

- Nadat [slachtoffer] door de kogel was geraakt en was neergevallen, zijn zowel [verdachte] als [betrokkene 2] weggerend;

- [verdachte] heeft tenminste eenmaal geschoten in de richting van [medeverdachte], terwijl hij en [betrokkene 2] zich uit de voeten maakten.

Voorts wordt overwogen

Het hof kan op grond van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen - noch op basis van het forensisch onderzoek, noch op basis van de verklaringen van de getuigen en de medeverdachten - niet vaststellen in welke volgorde er is geschoten. Het hof kan eveneens niet vaststellen wie als eerste een schot heeft gelost noch hoe de schotenwisseling zich daarna heeft ontwikkeld.

Lezing verdachte

In het kader van het beroep op noodweer heeft verdachte als volgt verklaard.

Verdachte was in het bezit van een vuurwapen op het moment dat hij de flat aan de Falklanddreef te Utrecht uit is gekomen. Het wapen zat in zijn broeksband. Toen zij de flat uitgingen, liep [slachtoffer] als eerste het portiek uit, daarachter liep verdachte en achteraan liep [betrokkene 2]. Op het moment dat zij buiten kwamen, hoorde verdachte: "liggen, liggen".

Meteen daarna hoorde hij een knal. Toen hij opkeek, zag verdachte een man voor hem staan, naar later bleek [medeverdachte], met een vuurwapen. [slachtoffer] is direct na de knal op de grond gevallen. Vervolgens heeft verdachte zijn wapen gericht. Hij heeft geschoten en is daarna weggerend. Toen verdachte achterom keek, zag hij dat [medeverdachte] zijn vuurwapen op hen richtte. [medeverdachte] heeft vervolgens nog een keer geschoten. Daarop heeft verdachte, al rennend, nog een keer teruggeschoten.

Conclusie hof

In de verklaring van verdachte, zoals ook verwoord door zijn raadsman in eerste aanleg en in hoger beroep, ligt het verweer besloten dat door hem is geschoten omdat hij geconfronteerd werd met een man die iets riep en schoot, waardoor [slachtoffer] is neergevallen en dat hij vervolgens nog een keer heeft geschoten tijdens de vlucht omdat toen wederom op hem geschoten werd.

Naar het oordeel van het hof is die feitelijke weergave niet aannemelijk geworden.

Het hof heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen:

a) De door verdachte gegeven lezing van de gebeurtenissen wordt noch gedragen door forensisch bewijs noch door verklaringen van getuigen en/of medeverdachten.

Bovendien wordt zijn lezing weersproken door die van de medeverdachte [medeverdachte].

b) Tenslotte bevat het dossier geen aanknopingspunten op basis waarvan het hof de lezing van verdachte op zichzelf aannemelijker moet achten acht dan de lezing van [medeverdachte].

Gelet hierop is naar het oordeel van het hof uit de inhoud van het dossier niet aannemelijk geworden dat er op enig moment (voor de flat en tijdens het wegrennen) voor verdachte sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding of dreiging daarvan, zodat niet aan de aan een noodweersituatie te stellen eisen is voldaan.

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.”

9. De motivering van de verwerping van het beroep op noodweer wijkt af van die van de rechtbank. De rechtbank heeft evenmin als het hof kunnen vaststellen wie als eerste heeft geschoten, de verdachte of [medeverdachte]. De rechtbank achtte het zeer wel mogelijk dat [medeverdachte] als eerste heeft geschoten. Als daarvan wordt uitgegaan, was volgens de rechtbank sprake van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachtes en eens anders lijf, waartegen de verdachte zich mocht verdedigen. In dat geval was volgens de rechtbank echter sprake van een zodanige mate van schuld van de verdachte, dat dit aan de aanvaarding van een beroep op noodweer in de weg staat. Het hof gaat een stap verder dan de rechtbank door tot de conclusie te komen dat niet aannemelijk is geworden dat er op enig moment (voor de flat en tijdens het wegrennen) voor de verdachte sprake is geweest van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding of dreiging daarvan.

10. Het hof heeft niet kunnen vaststellen wie als eerste heeft geschoten en evenmin hoe de schotenwisseling zich daarna heeft ontwikkeld. Het is niet ongebruikelijk dat bij een dergelijke schietpartij niet kan worden uitgemaakt wie als eerste een schot heeft gelost. Die omstandigheid hoeft voor de beoordeling of een beroep op noodweer moet worden gehonoreerd op zichzelf niet doorslaggevend te zijn. Ook een onmiddellijk dreigend gevaar van een wederrechtelijke aanranding kan immers leiden tot een geslaagd beroep op noodweer, ook al heeft de verdachte het eerste schot gelost.2.Aan de andere kant kan ook in een situatie waarin de ander het eerste schot heeft gelost een beroep op noodweer stranden vanwege het ontbreken van het verdedigend karakter van het optreden van degene die als tweede het schot heeft gelost. Een voorbeeld is een duel met vuurwapens, waarbij de twee betrokkenen op het afgesproken uur proberen het eerste schot te lossen.3.Degene die het tweede schot lost, zal in een dergelijke situatie een beroep op noodweer zien stranden, aangezien zijn optreden niet verdedigend van aard is. Gezegd kan worden dat in een dergelijk geval de verdedigingswil ontbreekt.4.Hij was immers graag de eerste geweest die had geschoten.5.

11. Het voorafgaande betekent dat voor de toetsing van (de motivering van) de verwerping van het beroep op noodweer de vaststellingen van het hof ten aanzien van de situatie direct voorafgaand aan de schotenwisseling moeten worden betrokken. Uit de vaststellingen die het hof in het kader van de beslissing op het beroep op noodweer heeft gedaan volgt dat de verdachte was voorzien van een doorgeladen pistool toen hij met [betrokkene 2] en [slachtoffer] uit de portiek van de flat kwam. Buiten gekomen, werden zij geconfronteerd met [medeverdachte], die was voorzien van een doorgeladen pistool en die tegenover hen stond en iets riep waarin het woord “liggen” voorkwam. Maar het hof heeft meer vastgesteld, waardoor het beeld van de situatie scherper wordt.6.Het hof heeft ook vastgesteld dat de verdachte en [betrokkene 2] onverwacht werden geconfronteerd met [medeverdachte], die een getrokken vuurwapen in zijn hand had en die op hen af kwam lopen. Als reactie hierop zijn de verdachte en [betrokkene 2] meteen weggerend, waarbij/waarvoor de verdachte in de richting van [medeverdachte] heeft geschoten. Het hof heeft voorts vastgesteld dat [slachtoffer] om het leven is gekomen door een kogel afkomstig uit het wapen van [medeverdachte] en dat de verdachte en [betrokkene 2] zijn weggerend nadat [slachtoffer] door de kogel was getroffen.

12. Het oordeel van het hof dat uit de inhoud van het dossier niet aannemelijk is geworden dat er op enig moment (voor de flat en tijdens het wegrennen) voor de verdachte sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding of dreiging daarvan, is in het licht van deze vastgestelde feiten en omstandigheden niet zonder meer begrijpelijk. Niet alleen wijst de omstandigheid dat iemand met een getrokken pistool - roepend - op de ander af komt lopen op een noodweersituatie, ook de vaststelling dat de verdachte als reactie is weggerend en heeft geschoten duidt op een optreden dat naar zijn uiterlijke verschijningsvorm verdedigend van aard is. Daarbij merk ik nog op dat het hof in de strafzaak tegen [medeverdachte] heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat er op enig moment voor [medeverdachte] sprake is geweest van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding of een onmiddellijke dreiging daarvan. In de overwegingen van het hof in die zaak ligt als zijn oordeel besloten dat het gedrag van [medeverdachte] noch op grond van diens bedoeling daarbij noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm ervan kan worden aangemerkt als verdedigend, maar - naar de kern bezien - als aanvallend, te weten gericht op het aangaan van een gewapende confrontatie.

13. Gelet op het voorafgaande, is het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat voor de verdachte op enig moment - voor de flat en tijdens het wegrennen - sprake is geweest van een noodweersituatie niet zonder meer begrijpelijk. Dat betekent dat het middel, voor zover het hierover klaagt, doel treft. Wellicht ten overvloede wijs ik nog op het volgende. Aan de vraag of gelet op de voorafgaande ‘ripdeal’ sprake was van een zodanige mate van eigen schuld van de verdachte dat deze aan de aanvaarding van het beroep op noodweer in de weg staat, is het hof niet toegekomen.7.Deze vraag is in cassatie derhalve evenmin aan de orde.

14. Het middel is terecht voorgesteld. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 ten laste gelegde en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG