1.5.11.2 Grensoverschrijdende juridische fusie door oprichting

Eveneens conform artikel 2 lid 2 sub b Tiende richtlijn voorziet de Nederlandse wetgeving in de mogelijkheid tot grensoverschrijdende fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap. Dat betekent dat bij een fusie tussen een door Nederlands recht beheerste vennootschap en een door Duits recht beheerste vennootschap een nieuwe vennootschap kan worden opgericht, welke hetzij door Nederlands recht wordt beheerst, hetzij door Duits recht.

Daarnaast heeft de Nederlandse wetgever in artikel 2:333c lid 1 BW expliciet bepaald dat een door Nederlands recht beheerste naamloze of besloten vennootschap nieuw kan worden opgericht in het kader van een fusie tussen kapitaalvennootschappen die zijn opgericht naar het recht van andere lidstaten. Deze vorm van fusie wordt niet expliciet in de Tiende Richtlijn genoemd, maar wel in de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel 30 929 betreffende de implementatie van de Tiende richtlijn.1

Een Nederlandse naamloze of besloten vennootschap kan verkrijgende, nieuw opgerichte vennootschap zijn bij een – vanuit Nederlands perspectief – inbound grensoverschrijdende fusie tussen kapitaalvennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een andere lidstaat van de EU of de EER (artikel 2:333c lid 1 BW). Volgens de Memorie van Toelichting is de fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap in een ‘derde’ land – niet zijnde Nederland – slechts mogelijk indien dat ‘derde’ land dat toestaat.2 Het recht dat van toepassing is op de andere fuserende – in het kader van de fusie verdwijnende – vennootschappen hoeft naar mijn mening een dergelijke vorm van fusie niet expliciet toe staan om gebruik te kunnen maken van deze wettelijke regeling. Vanuit de optiek van iedere verdwijnende vennootschap maakt het immers geen verschil of de verkrijgende vennootschap wordt beheerst door hetzelfde recht als de andere verdwijnende vennootschap of dat de verkrijgende vennootschap wordt opgericht naar en beheerst door het recht van een andere, derde, lidstaat van de EU of de EER. Telkens is het resultaat van de grensoverschrijdende juridische fusie immers dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap aandeelhouder worden van een vennootschap die wordt beheerst door – vanuit hun oogpunt – vreemd recht. Uit het oogpunt van bescherming van crediteuren maakt dat ook niet uit: hun debiteur is in het vervolg de verkrijgende vennootschap, die wordt beheerst door het recht van een andere lidstaat. Het maakt daarbij niet uit of de verkrijgende vennootschap is opgericht naar of wordt beheerst door het recht van de lidstaat dat ook van toepassing is op één van de verdwijnende vennootschappen. Bovendien wordt bij de grensoverschrijdende fusie waarbij een SE ontstaat in het algemeen aangenomen dat de SE in een derde lidstaat kan worden opgericht.3 Voor het omgekeerde geval, waarin een door Nederlands recht beheerste vennootschap ophoudt te bestaan in het kader van een grensoverschrijdende fusie en de verkrijgende vennootschap wordt nieuw opgericht in een ‘derde’ land, is in de Memorie van Toelichting opgemerkt dat het Nederlandse recht zich niet tegen zo een fusie verzet.4