3.9.13.3 Vernietiging en non-existentie

In de literatuur is discussie geweest over de vraag of, naast de mogelijkheid van vernietiging van splitsing, nog ruimte zou bestaan voor ‘non-existentie’ van splitsing. In dezelfde discussie stond ook de non-existentie van fusie centraal. Koster is van mening dat een rechtshandeling aan ‘essentialia’ van een juridische splitsing moet voldoen om als juridische splitsing gekenmerkt te worden.1 Hij beschrijft echter niet wat die essentialia zijn.

Zaman constateert dat in de notariële praktijk regelmatig rechtsvragen opkomen naar de geldigheid van fusies en splitsingen.2 Die vragen komen naar zijn mening vooral voort uit onduidelijke wetgeving. Zaman is van mening dat alleen op basis van het niet voldoen aan de vereisten genoemd in artikel 2:334u BW een splitsing vernietigd kan worden – en dat gedurende een beperkte termijn van zes maanden – en dat daarnaast geen ruimte is voor nietigheid of non-existentie van splitsing. Het uitgangspunt van zowel de nationale, Nederlandse wetgever, als de Europese wetgever, is dat, als voldaan is aan wettelijke controles – welke controles in Nederland worden uitgevoerd door de notaris – slechts een klein risico op vernietiging van een splitsing bestaat en geen risico op nietigheid of non-existentie. Dat de gronden op basis waarvan vernietiging van splitsing plaats kan vinden limitatief zijn en artikel 2:334u BW een exclusieve regeling is voor de vernietiging van splitsing, is nog eens bevestigd door Hof Arnhem in 20123 en de Hoge Raad in 2013,4 Het zou mij wel heel vreemd voorkomen indien naast de mogelijkheid tot vernietiging van splitsing op basis van artikel 2:334u BW nog een mogelijkheid tot non-existentie van splitsing zou bestaan, als zelfs vernietiging op basis van de (faillissements)pauliana is uitgesloten, zoals Hof Arnhem oordeelde en de Hoge Raad bevestigde. Voor de gebreken die niet genoemd zijn in artikel 2:334u BW, heeft de notariële voetverklaring daarom ‘een helende werking’. Voorts dient nog opgemerkt te worden dat bij grensoverschrijdende fusie de mogelijkheid tot vernietiging zelfs geheel is uitgesloten.5

Indien er dan toch bepaalde materiële gebreken kleven aan een splitsing, stelt Zaman voor dat artikel 2:21 lid 2 BW naar analogie toegepast zou moeten kunnen worden, op basis waarvan bij ontbinding van een vennootschap door de rechtbank de vennootschap niet wordt ontbonden indien hij na afloop van die termijn een vennootschap is die aan de eisen van de wet voldoet. Voor analoge toepassing van artikel 2:21 lid 2 BW bij non-existente fusies en splitsingen – als non-existentie al zou kunnen bestaan – is echter een wetswijziging noodzakelijk.6

Schoonbrood en Van Olffen zijn een andere mening toegedaan.7 Non-existentie bestaat volgens hen naast de mogelijkheid van vernietiging van fusies en splitsingen op basis van art. 2:323 BW en art. 2:334u BW. Schoonbrood en Van Olffen zijn van mening dat splitsingen non-existent kunnen zijn indien de splitsing wel de kenmerken van die rechtshandelingen vertoont, maar toch niet een splitsing is omdat ten minste één van de essentialia van de rechtshandeling ontbreekt, zelfs al is er een voetverklaring van de notaris in de zin van art. 2:334n lid 2 BW. Hetzelfde geldt naar hun mening voor fusie. Schoonbrood en Van Olffen onderscheiden een aantal essentiële kenmerken van splitsing en kennen daarbij een grote rol toe aan bepaalde uitlatingen in de parlementaire geschiedenis. Zij lijken echter minder belang te hechten aan de Europese context van de splitsingswetgeving.8 Argumenten als rechtszekerheid, welke voornamelijk wordt gecreëerd door de controlerende taak van de notaris, welke zijn beslag krijgt in de notariële voetverklaring, achten zij in ieder geval niet van doorslaggevend belang. Bij splitsing lijken zij voornamelijk de niet-wettelijke eis van structuurwijziging bij splitsing en de toekenning van aandelen als essentiële kenmerken te zien.9 Als aan die eisen niet voldaan is, zou volgens hen de splitsing non-existent zijn.

Naar mijn mening kan een splitsing niet non-existent zijn. Hetzelfde geldt voor fusie. De Europese wetgever heeft in de considerans bij de Zesde richtlijn overwogen dat ‘om de rechtszekerheid in de betrekkingen tussen de vennootschappen die aan de splitsing deelnemen, tussen dezen en derden, alsook tussen de aandeelhouders te waarborgen, de gevallen van nietigheid moeten worden beperkt, waarbij enerzijds moet worden uitgegaan van het beginsel dat gebreken waar mogelijk worden hersteld, en anderzijds voor het inroepen van nietigheid een korte termijn moet worden gesteld’. Eenzelfde overweging is opgenomen in de considerans bij de Derde richtlijn. De Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie gaat nog verder. In overweging 8 van de considerans van de Tiende richtlijn wordt overwogen dat ‘om de rechtszekerheid te waarborgen, moet worden verboden dat een grensoverschrijdende fusie nietig kan worden verklaard nadat zij van kracht is geworden’.

De overwegingen in de Zesde richtlijn en de inhoud van artikel 19 Zesde richtlijn hebben geleid tot een limitatieve opsomming van vernietigingsgronden voor splitsingen in de Nederlandse wetgeving. De Europese wetgever heeft een rechtszeker kader willen scheppen waarbinnen splitsingen óf geldig zijn óf voor vernietiging vatbaar. Het aanvaarden van non-existentie bij splitsing zou een grote onzekerheid met zich brengen en als de Europese wetgever de mogelijkheid tot non-existentie had willen invoeren, dan had dat moeten gebeuren via de Zesde richtlijn. Uit niets blijkt echter dat de Europese wetgever een rol heeft willen toedelen aan non-existentie bij splitsing – en fusie.

Daarnaast is niet geheel duidelijk wat essentiële kenmerken zijn van splitsing.10 Uiteraard kan een enuntiatieve opsomming worden gegeven van de essentiële kenmerken van splitsing. De essentiële kenmerken zijn weliswaar af te leiden uit de wettelijke bepalingen van Afdeling 2.7.4. BW en 2.7.5. BW en de parlementaire geschiedenis, maar een opsomming in de wet van de essentiële kenmerken van splitsing ontbreekt. Het is bovendien niet duidelijk welk gewicht aan die afzonderlijke essentiële kenmerken moet worden toegekend en bij wet is ook niet de sanctie van non-existentie verbonden aan het niet voldaan zijn aan een essentieel kenmerk.11 Uiteraard moet een splitsing wel aan de enge wettelijke omschrijving voldoen van artikel 2:334a BW. Een splitsing waarbij vermogen van meerdere rechtspersonen overgaat op meerdere verkrijgende rechtspersonen valt niet binnen de definitie van splitsing – en ook niet binnen de definitie van fusie – en is derhalve geen splitsing, noch een fusie. Een notariële voetverklaring brengt daar geen verandering in. Ik ben van mening dat zo een ‘voetverklaring’ geen voetverklaring in de zin van artikel 2:334n lid 2 BW is.12

Bovendien is het de vraag wat de betekenis is van het begrip ‘non-existentie’ en of het onderscheid tussen non-existentie en nietigheid niet heel gering is.13 In Asser/Hartkamp & Sieburgh, wordt de idee van non-existentie verworpen, mede omdat non-existentie ‘geen duidelijkheid geeft en non-existentie afhangt van de vraag welke elementen van een rechtshandeling als essentieel worden beschouwd’.14 Bovendien zijn aan het onderscheid tussen nietigheid en non-existentie geen rechtsgevolgen verbonden en zijn de wettelijke bepalingen die over nietigheid spreken, ook op non-existentie van toepassing.15 Kortom: non-existentie als begrip komt niet in de wet voor en om die reden is het zuiverder de term ‘nietigheid’ te gebruiken in plaats van non-existentie. Juist de nietigheid van fusie en splitsing heeft zowel de Europese als de nationale wetgever rigoureus willen terugdringen. Het zou dan wel heel vreemd zijn indien de supranationale en de nationale wetgever non-existentie zouden aanvaarden voor fusie en splitsing (die wat betreft rechtsgevolgen gelijk zijn aan nietigheid), terwijl nietigheid juist ongewenst wordt geacht. Ook in de Duitse literatuur gaat men uit van de onmogelijkheid van nietigheid en non-existentie.16

Daarnaast zou het, gezien de voorgaande overwegingen, vreemd zijn als een splitsing non-existent zou kunnen zijn, omdat de non-existentie tot in lengte der dagen zou kunnen voortduren. De mogelijkheid tot vernietiging van een splitsing bestaat slechts gedurende zes maanden, bij non-existentie is dat niet het geval. Bovendien geschiedt de vernietiging door een uitspraak van de rechter (artikel 2:334u lid 2 BW), indien een splitsing non-existent zou kunnen zijn, is er geen wettelijke bepaling op basis waarvan de rechter de non-existentie kan vaststellen.17

Schoonbrood en Van Olffen hebben in een later stadium hun opvatting over de ‘helende werking’ van de notariële voetverklaring genuanceerd.18 Als ik het goed begrijp, zijn zij van mening dat, wanneer aan een splitsing gebreken kleven die niet gebracht kunnen worden onder de beperkte wettelijke gronden voor vernietiging en de notaris een onjuiste voetverklaring afgeeft, de splitsing op grond van die onjuiste voetverklaring niet alsnog kan worden vernietigd. Zij erkennen daarmee dat de notariële voetverklaring in zekere zin een helende werking heeft, maar zij zien dat als een gevolg van het feit dat de wet de gronden voor vernietiging limiteert – tot de gevallen als genoemd in artikel 2:334u BW, toevoeging ERR. Het gaat hun echter te ver te zeggen dat een rechtshandeling die niet voldoet aan een wezenskenmerk door de voetverklaring transformeert in een geldige splitsing. Schoonbrood en Van Olffen hechten daarbij belang aan de entiteiten die partij kunnen zijn bij een splitsing (of fusie) en de toekenning van aandelen, tenzij daarvoor een vrijstelling geldt, zoals in artikel 2:334e BW. Zij zien daarbij een belangrijke taak weggelegd voor de notaris, die zal moeten nagaan of een splitsing (of fusie) als de gepresenteerde rechtshandeling kwalificeert.