Hof Amsterdam, 05-08-2014, nr. 200.113.308/01

wonend te […],

wonend te […],

wonend te […],

wonend te […],

wonend te […],

wonend te […],

geïntimeerden sub 1 t/m 6,

advocaat: mr. A.M. Bos te Amsterdam,

en

wonend te […],

wonend te […],

wonend te […],

geïntimeerden sub 7 t/m 9,

advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam.

Appellante wordt hierna genoemd [x]. Geïntimeerden 1 t/m 6 worden hierna gezamenlijk aangeduid als de erven [y] en afzonderlijk als [erfgenaam 1], [erfgenaam 2], [erfgenaam 3], [erfgenaam 4], [erfgenaam 5] en [erfgenaam 6]. Geïntimeerden 7 t/m 9 worden hierna gezamenlijk aangeduid als de overige erfgenamen en afzonderlijk als [erfgenaam 7], [erfgenaam 8] en [erfgenaam 9].

[x] is bij dagvaarding van 14 augustus 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem (thans: Noord-Holland) van 16 mei 2012, gewezen tussen haar als eiseres en de erven [y] en de overige erfgenamen als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord van de erven [y], met producties;

- memorie van antwoord van de overige erfgenamen, met producties;

- akte houdende productie 12 van de zijde van [x].

[x] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal verklaren voor recht dat het testament van [erflaatster] d.d. 18 november 2010 door middel van een buitengerechtelijke verklaring is vernietigd, althans dat het hof genoemd testament zal vernietigen, alsmede zal verklaren voor recht dat de nalatenschap van [erflaatster] dient te worden afgewikkeld en verdeeld conform het bepaalde in haar testament d.d. 16 november 2007, kosten rechtens.

De erven [y] hebben geconcludeerd dat het hof de door [x] opgeworpen grieven zal verwerpen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [x], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.

De overige erfgenamen hebben geconcludeerd tot referte.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 januari 2014 doen bepleiten door hun advocaten voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

De erven [y] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. Op 7 januari 2011 is overleden […] (hierna: erflaatster). Zij was ten tijde van haar overlijden weduwe van wijlen […] (hierna: [s]), die in 2004 is overleden.

b. Erflaatster en [s] hadden drie kinderen: [erfgenaam 1], [erfgenaam 2] en (de overleden) [j]. Laatstgenoemde was de echtgenoot van [erfgenaam 9] en de vader van [erfgenaam 7] en [erfgenaam 8]. [erfgenaam 3], [erfgenaam 4], [erfgenaam 5] en [erfgenaam 6] zijn kinderen van [erfgenaam 1].

c. [x] is in 1973 met haar dochter bij erflaatster en [s] gaan wonen. Zij had met [s] – met medeweten van erflaatster – een affectieve relatie.

d. Erflaatster woonde vanaf 2005, nadat zij een beroerte had gekregen, in een verzorgingstehuis.

e. [in] 2007 zijn erflaatster en [x] een geregistreerd partnerschap aangegaan.

f. Erflaatster heeft in de loop der jaren een aantal testamenten doen opmaken. Het voorlaatste testament is door notaris L.B.E.W. van der Putt opgemaakt en door hem gepasseerd op 16 november 2007. Op grond van dit testament zijn [x], [erfgenaam 1], [erfgenaam 2] en [erfgenaam 9] (de laatste door plaatsvervulling in verband met het vooroverlijden van [j]) benoemd tot erfgenaam, ieder voor een gelijk deel.

g. Het laatste testament van erflaatster dateert van 18 november 2010 en is opgemaakt door notaris Th.W. van Grafhorst (hierna: notaris Van Grafhorst). Bij dit testament heeft erflaatster alle eerdere wilsbeschikkingen herroepen. [erfgenaam 1], [erfgenaam 2], [erfgenaam 8] en [erfgenaam 7] zijn tot erfgenamen benoemd en aan [x] is een recht van vruchtgebruik van een bedrag van € 700.000,- gelegateerd. [x] is uitdrukkelijk niet als erfgenaam benoemd.

h. Het slot van de akte luidt:

“De verschenen persoon en de getuigen zijn mij, notaris, bekend.

Ik, notaris, verklaar dat mij is gebleken dat de testatrice beperkt is in haar communicatie. Aan deze akte zal worden gehecht een verklaring van mevrouw M.P.J. Heems, specialist ouderengeneeskunde, die heeft verklaard heeft dat testatrice zeer goed in staat is om uiteindelijk te zeggen wat ze wil en dat zij geen beperkingen heeft in het afwegen van verschillende alternatieven. Bij het opstellen van dit testament heb ik notaris het stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid ten behoeve van de notariële dienstverlening 2006 gevolgd. Ook heb ik daarbij gesproken met medewerkster van het huis waarin zij thans verblijft. Uit deze gegevens en mijn gesprekken met testatrice heb ik geconcludeerd dat er geen belemmeringen zijn deze akte te ondertekenen.

Deze akte is verleden (…) in tegenwoordigheid van mevrouw (…) Bakker (…) en mevrouw (…) Schilder (…), beiden hierbij woonplaats kiezende op mijn kantoor (…) als getuigen.

Nadat ik de inhoud van deze akte met de verschenen persoon in bijzijn van de getuigen heb besproken en heb toegelicht en haar heb gewezen op de gevolgen die uit de inhoud van de akte voortvloeien, heeft de comparante verklaard tijdig van de inhoud en strekking van deze akte te hebben kennisgenomen zodat volledige voorlezing achterwege kan blijven. Daarna is de akte na gedeeltelijke voorlezing door de getuigen en mij ondertekend.”

i. Vervolgens staat daaronder de volgende met de hand geschreven tekst:

“Door het ontbreken van kracht in haar handen heeft de verschenen persoon het testament beperkt ondertekend. Ik notaris verklaar dat zij in het bijzijn van getuigen heeft geprobeerd te tekenen maar dat de verschenen persoon heeft verklaard dat dit door het ontbreken van kracht in haar handen, niet gelukt is.”

j. Niet betwist is dat de advocaat van [x] bij aangetekende brieven van 13 mei, 14 juni en 15 juli 2011 aan de erven [y] en de overige erfgenamen namens [x] het testament van 18 november 2010 heeft vernietigd.

[x] heeft in eerste aanleg – voor zover in hoger beroep van belang – gevorderd een verklaring voor recht dat het testament van erflaatster d.d. 18 november 2010 door middel van een buitengerechtelijke verklaring is vernietigd, althans dat de rechtbank dit testament zal vernietigen, alsmede een verklaring voor recht dat de nalatenschap van erflaatster dient te worden afgewikkeld en verdeeld conform het bepaalde in haar testament d.d. 16 november 2007. Daartoe heeft [x] gesteld dat het testament van 18 november 2010 niet rechtsgeldig is opgemaakt en dus nietig of vernietigbaar is. In het slot van bedoeld testament is opgenomen dat de akte is verleden in aanwezigheid van twee getuigen. Voorts is vastgelegd dat slechts gedeeltelijke voorlezing heeft plaatsgevonden. Dit is – aldus [x] - in strijd met artikel 43 leden 2 en 6 van de Wet op het Notarisambt (hierna: Wna), waarin is bepaald dat, wanneer een akte in aanwezigheid van getuigen wordt verleden, de notaris steeds gehouden zal zijn om de volledige tekst van die akte voor te lezen, en dat, indien dit voorschrift niet wordt nageleefd, de akte authenticiteit mist en niet voldoet aan de voorschriften waarin de vorm van een notariële akte wordt geëist. Daarbij komt dat [x] de stellige overtuiging heeft dat de inhoud van het laatste testament niet overeenstemt met de wil van erflaatster. Volgens [x] is erflaatster juist met het oog op de erfrechtelijke gevolgen met [x] een geregistreerd partnerschap aangegaan, hetgeen tot uitdrukking komt in het testament van 16 november 2007.

De erven [y] hebben de vorderingen van [x] betwist. Volgens de erven [y] was er niets aan de hand geweest indien de notaris de akte had gepasseerd zonder aanwezigheid van getuigen. Dan was het testament geldig geweest. Het zou – aldus de erven [y] - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als de erven [y] gestraft zouden worden voor de (extra) zorg van de notaris. De vernietiging van het testament zou daarom in de gegeven omstandigheden van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. Voorts voeren zij aan dat de stelling van [x] dat de inhoud van het laatste testament niet overeenstemt met de wil van erflaatster, geen steun vindt in de feiten. De overige erfgenamen hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

De rechtbank heeft de vorderingen van [x] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank - kort samengevat - geoordeeld dat notaris Van Grafhorst met zijn handelwijze voldoende zorgvuldigheid heeft betracht door zich bij het verlijden van het testament van 18 november 2010 ervan te vergewissen dat de verklaarde wil van erflaatster strookte met haar werkelijke wil, zodat in dit geval het testament van 18 november 2010 niet vernietigbaar is wegens de enkele omstandigheid dat de tekst van het testament niet volledig is voorgelezen overeenkomstig artikel 43 lid 2 Wna.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt [x] op in hoger beroep onder aanvoering van vier grieven. De eerste grief stelt de juistheid van het oordeel over de vernietigbaarheid bij niet-naleving van arikel 43 lid 2 Wna aan de orde, de tweede en de derde grief komen op tegen het oordeel dat de notaris voldoende zorgvuldigheid heeft betracht. De vierde grief is een restgrief en heeft geen zelfstandige betekenis naast de grieven 1 t/m 3. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Artikel 43 lid 2 Wna bepaalt: “Van akten die in tegenwoordigheid van getuigen worden verleden, leest de notaris steeds de volledige tekst voor (…)” Lid 6 van voormeld artikel schrijft voor dat in geval van niet-naleving van (onder andere) dit voorschrift, de akte authenticiteit mist en niet voldoet aan de voorschriften waarin de vorm van een notariële akte wordt geëist. Artikel 4:109 lid 4 BW bepaalt vervolgens dat het niet in acht nemen van (onder andere) dit vormvereiste de uiterste wil vernietigbaar maakt.

Voor de onderbouwing van haar oordeel dat een redelijke wetstoepassing in het onderhavige geval niet tot vernietigbaarheid van het testament van 18 november 2010 leidt, leunt de rechtbank zwaar op de motivering van de beslissing van de Hoge Raad in zijn arrest van 13 januari 2006, NJ 2009, 545 m.nt. S. Perrick. In die zaak ging het over een (openbaar) testament dat op 10 januari 1990 ten overstaan van de notaris werd verleden terwijl de getuigen – een op het notariskantoor werkzame assistente en een klerk – zich niet in de passeerkamer maar in een aangrenzend vertrek bevonden, waar zij hun werkzaamheden voortzetten. Tijdens het passeren stond de deur tussen beide vertrekken open en was een intercom ingeschakeld. De Hoge Raad oordeelde dat in dat geval geen sprake was van nietigheid of vernietigbaarheid. Daarbij achtte de Hoge Raad van belang dat het oorspronkelijke voorschrift dat getuigen aanwezig dienden te zijn bij het verlijden van alle notariële akten reeds bij de Wet van 8 december 1971 was afgeschaft en dat dit vereiste in de Wna alleen nog werd gehandhaafd voor testamenten, terwijl het bedoelde getuigenvoorschrift met de invoering van het huidige erfrecht met ingang van 1 januari 2003 was vervallen, met dienovereenkomstige aanpassing van (artikel 39 van) de Wna. Bovendien – zo overwoog de Hoge Raad – was de afschaffing van genoemd vormvereiste bij testamenten reeds in het Ontwerp-Meijers opgenomen en wordt de daarin vervatte zienswijze – dat het getuigenvoorschrift bij een (openbaar) testament redelijke zin ontbeert en moet worden afgeschaft – in ieder geval sedertdien in de rechtskundige literatuur algemeen gedeeld.

De onderhavige zaak is niet volledig vergelijkbaar met de situatie in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad. Het laatste testament van erflaatster is opgemaakt nadat de wetgever het vereiste van getuigen bij het verlijden van een testament heeft geschrapt. Notaris Van Grafhorst heeft de tegenwoordigheid van twee getuigen wenselijk geacht, kennelijk op grond van het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening, nu erflaatster beperkt was in haar communicatie. De regeling van het huidige artikel 39 lid 2 Wna bestond al onder de oude Wna en is bij de wijziging van de Wna gehandhaafd. De omstandigheid dat de notaris, ervoor koos getuigen bij het passeren van het testament aanwezig te doen zijn, bracht met zich dat het testament op grond van artikel 43 lid 2 Wna in zijn geheel voorgelezen moest worden. Uit de wettelijke voorschriften volgt dat schending van het vormvoorschrift van artikel 43 lid 2 Wna leidt tot vernietigbaarheid van het testament van 18 november 2010.

De wetgever heeft kennelijk – vrij recentelijk nog – geoordeeld dat in een geval als het onderhavige het voorschrift van voorlezing van de volledige akte geen redelijke zin ontbeert. Het hof verwijst in dit verband nog naar het hiervoor aangehaalde Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid. Hierin staat onder het kopje “Wilsbekwaamheid” dat de cliënt voor het tekenen van een notariële akte in staat moet zijn tot een redelijke waardering terzake. Eerst indien daartoe aanleiding bestaat, dient de wilsbekwaamheid van een cliënt uitgebreider te worden onderzocht. Het is – aldus het Stappenplan – aan te raden dat de notaris zich bij zijn uiteindelijke besluitvorming laat bijstaan door twee medewerkers van zijn kantoor en deze medewerkers als getuigen laat optreden bij het eventueel passeren van de akte. Zoals [x] in de memorie van grieven stelt, zal een notaris in dat geval de akte volledig dienen voor te lezen opdat kan worden gecontroleerd of de mondeling geuite wil van de erflater inderdaad overeenstemt met de door de notaris geformuleerde schriftelijke verklaring.

De conclusie is dat het testament van 18 november 2010 in beginsel vernietigbaar is, nu niet aan het vormvereiste van artikel 43 lid 2 Wna is voldaan.

Van de zijde van de erven [y] is aangevoerd dat het inroepen van de vernietiging op grond van de niet-naleving van artikel 43 lid 2 Wna in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu vast staat dat het testament van 18 november 2010 in overeenstemming is geweest met de wil van erflaatster. De erven [y] onderbouwen dit standpunt door te wijzen op de grote mate van zorgvuldigheid die notaris Van Grafhorst heeft betracht bij de voorbereiding en het verlijden van het testament van 18 november 2010. De notaris heeft – aldus de erven [y] – aan de hand van 1) het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid, 2) zijn gesprekken met erflaatster, waarbij hij de akte punt voor punt met erflaatster heeft doorgelopen en zich ervan vergewist heeft dat zij wist wat er werd vastgelegd, 3) de conclusie van specialist ouderengeneeskunde M.P.J. Heems in haar verklaring van 11 oktober 2010, dat erflaatster in staat is haar wil te bepalen en te uiten, en 4) zijn gesprekken met een medewerkster van het verzorgingstehuis van erflaatster, geconcludeerd dat zij wilsbekwaam was en dat er geen belemmeringen waren om het testament te ondertekenen.

[x] heeft voormelde stellingen van de erven [y] gemotiveerd weersproken. Volgens haar was erflaatster, die in 2005 een beroerte heeft gehad en na een verblijf in het ziekenhuis naar een verzorgingstehuis is gegaan, in de periode voorafgaande aan haar overlijden zeer beperkt in haar communicatie. Zij verwijst in dit verband allereerst op de verklaring van Heems, waarin is te lezen dat erflaatster wel beperkingen had als gevolg van een zogeheten expressieve afasie en een lichte vorm van dysarthrie, waardoor de woorden niet gevormd werden, zoals ze zou willen. Daarnaast wijst zij op de bij memorie van antwoord overgelegde verklaringen van [erfgenaam 9], [erfgenaam 7] en [erfgenaam 8] en de verklaring van [erfgenaam 8], die haar oma vaak bezocht, tijdens de comparitie in eerste aanleg, dat het feitelijk nauwelijks mogelijk was om nog een gesprek met erflaatster te voeren. Volgens [x] is er dan ook gerede twijfel of het laatste testament de werkelijke wil van erflaatster bevat. In dit verband voert zij nog het volgende aan. De inhoud van het testament van 18 november 2010 staat haaks op de testamenten van de voorgaande jaren en valt ook niet te rijmen met het geregistreerd partnerschap dat erflaatster en [x] nu juist – op advies van [j] - met het oog op de erfrechtelijke gevolgen waren aangegaan. Het is [erfgenaam 1] geweest die, na het overlijden van [j], buiten medeweten van [x], [erfgenaam 9] en haar kinderen, de voor de familie volstrekt onbekende notaris Van Grafhorst heeft ingeschakeld, nadat de door hem benaderde familienotaris niet bereid was veranderingen door te voeren. De overtuiging dat het testament van 18 november 2010 niet de werkelijke wil van erflaatster bevat, wordt – aldus [x] – ook gedeeld door [r], fysiotherapeut en goede vriendin van erflaatster. In dit verband wordt gewezen op de als productie 12 overgelegde brief van [r] aan [erfgenaam 1], waarin zij haar grieven over de gang van zaken kenbaar maakt. Tot slot wijst [x] nog op het feit dat erflaatster na 18 november 2010 kennelijk wijzigingen in het laatste testament wilde aanbrengen. Notaris Van Grafhorst zou daarover naar eigen zeggen zelfs twee keer met erflaatster hebben gesproken, waarna een nieuwe conceptakte zou zijn opgesteld. Die akte is evenwel niet meer gepasseerd, omdat erflaatster op 7 januari 2011 is overleden. Deze gang van zaken is buitengewoon merkwaardig en een duidelijke indicatie dat het testament van 18 november 2010 in ieder geval niet zorgvuldig tot stand is gekomen, aldus nog steeds [x].

Het hof is van oordeel dat het feit dat notaris Van Grafhorst het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid heeft gevolgd, een sterke aanwijzing vormt voor het gestelde zorgvuldig handelen door de notaris en voor de stelling dat de verklaarde wil op juiste wijze in het testament van 18 november 2010 is verwoord. Echter, het volgen van het Stappenplan vormt geen garantie dat dat testament de werkelijke wil van erflaatster weergeeft en is op zichzelf niet steeds voldoende om te kunnen oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [x] een beroep doet op de vernietigbaarheid van het testament.

De door [x] genoemde omstandigheden zijn in dit geval van zodanige aard dat er gerede twijfel kan zijn over de vraag of het laatste testament de werkelijke wil van erflaatster verwoordde. Naar het oordeel van het hof hebben de erven [y] de door [x] gestelde omstandigheden – die worden ondersteund door de overige erfgenamen – onvoldoende gemotiveerd weersproken.

In dit verband acht het hof onder meer van belang dat in de medische verklaring van Heems weliswaar wordt geconcludeerd dat erflaatster met enige ondersteuning in staat is haar vermogensrechtelijke belangen naar behoren te behartigen, doch uit het bijbehorende verslag beoordeling van de wilsbekwaamheid valt ook af te leiden dat er duidelijke beperkingen waren voor wat betreft de communicatie en dat erflaatster slecht in staat was keuzes te uiten of te kunnen uitleggen, hetgeen moest worden “uitgepluisd” met gesloten vragen. Deze toelichting strookt met de door [erfgenaam 9], [erfgenaam 7] en [erfgenaam 8] overgelegde verklaringen over de gebrekkige communicatie met erflaatster in de laatste maanden van haar leven. Uit het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid dat notaris Van Grafhorst in het onderhavige geval heeft gehanteerd om te bepalen of erflaatster in staat was haar wil te bepalen, blijkt echter dat de aangewezen methode om de wilsbekwaamheid te beoordelen is het stellen van open vragen. Op welke wijze – bijvoorbeeld op basis van welke vragen en antwoorden - de notaris zich derhalve ervan heeft vergewist dat erflaatster wilsbekwaam was, maken de erven [y] verder niet inzichtelijk. Ook is onduidelijk gebleven waarom de familienotaris – die aanvankelijk door [erfgenaam 1] was benaderd met het verzoek het testament van erflaatster te wijzigen – dit verzoek heeft geweigerd.

De conclusie is dat het beroep van de erven [y] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet slaagt. Grief 1 is derhalve gegrond.

Ook het beroep van de erven [y] op misbruik van recht faalt. De erven [y] hebben onvoldoende gesteld om aan te nemen dat [x] zich uitsluitend op de vernietigingsgrond van artikel 4:109 lid 4 BW heeft beroepen om de erven [y] te schaden of met een ander doel dan waarvoor deze is verleend. Dat sprake is van een onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, is evenmin gebleken. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld dan wel gebleken, die misbruik van bevoegdheid in het onderhavige geval opleveren.

Het hof passeert het bewijsaanbod van de erven [y] als niet ter zake dienend respectievelijk, gelet op de stand van de procedure, onvoldoende gespecificeerd.

Slotsom en kosten

Het voorgaande leidt ertoe dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De vorderingen van [x], zoals geformuleerd in de memorie van grieven, zullen alsnog worden toegewezen. Het hof ziet aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat het testament van [erflaatster] d.d. 18 november 2010 door middel van een buitengerechtelijke verklaring is vernietigd;

verklaart voor recht dat de nalatenschap van [erflaatster] dient te worden afgewikkeld en verdeeld conform het bepaalde in haar testament d.d. 16 november 2007;

compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Kleene-Eijk, C.A. Joustra en A.R. Sturhoofd, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2014.