HR, 22-05-2018, nr. 16/03551 A

1. De verdachte is bij arrest van 29 juni 2016 door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, wegens – kort gezegd – onder 1 doodslag op [slachtoffer] en onder 2 – kort gezegd – het voor handen hebben van een vuurwapen en munitie, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren. Tevens heeft het Gemeenschappelijk Hof de vordering van de benadeelde partij, de vader van het slachtoffer, toegewezen voor een bedrag van U.S. $ 17.052,-.

2. De verdachte heeft het cassatieberoep doen instellen. Namens de verdachte heeft mr. C. Reijntjes-Wendenburg, advocaat te Maastricht, een schriftuur houdende drie middelen van cassatie ingediend.

3. Het eerste en tweede middel zijn gericht tegen de verwerping van het beroep op noodweer(exces). Het tweede middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de uitleg die het Hof heeft gegeven aan artikel 1:114, tweede lid, Sr. Het eerste middel komt met motiveringsklachten op tegen enkele gronden waarop het Hof het beroep op noodweer heeft verworpen. Ondanks de inhoudelijke samenhang die tussen de middelen bestaat, bespreek ik beide afzonderlijk omdat het tweede middel de rechtsvraag aan de orde stelt naar het toepassingsbereik van artikel 1:114, tweede lid, Sr.

4. Wanneer ik verwijs naar bepalingen uit Sr of Sv bedoel ik daarmee de wetboeken van Sint Maarten, tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven.

5. Voordat ik de middelen bespreek, geef ik de bewezenverklaring weer en de belangrijkste overwegingen van het Hof waarop het eerste en tweede middel betrekking hebben. Daarna volgt een weergave van de relevante wetgeving en het antwoord op de vraag welke wetgeving m.i. op de onderhavige zaak van toepassing is.

6. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard:

“1. dat hij op 21 mei 2015 te Sint Maarten, opzettelijk een persoon, genaamd [slachtoffer], van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk, met een vuurwapen meerdere kogels afgevuurd op [slachtoffer], ten gevolge waarvan deze is overleden.

2. [d]at hij op 21 mei 2015 in Sint Maarten, een vuurwapen, in de zin van de Vuurwapenverordening 1930, en munitie, in de zin van de Vuurwapenverordening 1930, voorhanden heeft gehad.”

7. Ter terechtzitting van 9 juni 2016 heeft de verdachte een beroep gedaan op noodweer(exces). In het vonnis heeft het Hof dit verweer als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:

“De verdachte heeft een beroep gedaan op noodweer dan wel noodweerexces en tot ontslag van alle rechtsvervolging geconcludeerd. Volgens de verdachte werd hij door het latere slachtoffer bedreigd met een schaar en heeft hij, verdachte, zich tegen deze wederrechtelijke aanranding van zijn lijf moeten en mogen verdedigen. Daarbij is volgens de verdachte van belang dat het slachtoffer voorafgaand aan het onderhavige incident de verdachte bij herhaling heeft bedreigd en geprovoceerd, waardoor het slachtoffer angst had gekweekt bij de verdachte en de verdachte vanuit een hevige gemoedsbeweging heeft gehandeld.

Het Hof verwerpt dit verweer.

De verdachte is op 21 mei 2015, nadat hij een woordenwisseling heeft gehad met het slachtoffer, naar zijn huis gelopen en daar naar binnen gegaan. Vervolgens heeft de verdachte in zijn woning een vuurwapen gepakt en is hij wederom naar buiten gegaan.

De verdachte werd buiten opnieuw geconfronteerd met het slachtoffer en heeft na een korte woordenwisseling vijf keer op het slachtoffer geschoten.

Nu een en ander zich op ruim 24 meter van de woning van verdachte, vlakbij de openbare weg en dus niet in de onmiddellijke nabijheid van de woning van de verdachte heeft voorgedaan, is het bepaalde in artikel 1:114 lid 2 Sr niet van toepassing.

Het verweer van de verdachte dat hij door het slachtoffer met een schaar (of met een daarop gelijkend voorwerp) werd bedreigd, vindt geen steun in de bewijsmiddelen. Geen van de getuigen verklaart een voorwerp in de hand van het slachtoffer te hebben gezien en ook is naderhand geen schaar of ander voorwerp in de buurt van het lichaam van het slachtoffer aangetroffen. Het verweer mist derhalve feitelijke grondslag. Ook voor het niet nader gesubstantieerde verweer van de verdachte dat de schaar mogelijk door de getuige [getuige 1] bij het lichaam van het slachtoffer is weggehaald, zijn geen aanknopingspunten te vinden in het dossier. Dit verweer treft daarom evenmin doel.

Het voorgaande brengt mee dat van een wederrechtelijke aanranding geen sprake was en dat de verdachte zich niet op noodweer dan wel noodweerexces kan beroepen.

Het bewezenverklaarde is strafbaar en de verdachte is ten aanzien van het bewezen verklaarde strafbaar nu ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid opheffen of uitsluiten.”

8. Voor de beoordeling van het middel is de navolgende wetgeving van belang.

9. Artikel 1:114 Sr luidt als volgt:

“1. Niet strafbaar is een gedraging:

a. waartoe de dader door noodtoestand wordt gedwongen;

b. geboden door de noodzakelijke verdediging tegen de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van lijf, eerbaarheid of goed van de dader zelf of een ander;

c. gepleegd ter uitvoering van een wettelijk voorschrift;

d. gepleegd ter uitvoering van een rechtmatig gegeven ambtelijk bevel;

e. gepleegd volgens algemeen aanvaarde regels van beroepsuitoefening;

f. gepleegd als algemeen aanvaard uitvloeisel van vrijwillige deelneming aan sport of spel.

2. De verdediging, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, wordt voorondersteld noodzakelijk te zijn, behoudens voor zover het tegendeel blijkt, indien de aanrander ten tijde van of direct voorafgaand aan de aanranding het misdrijf van artikel 2:65 begaat of heeft begaan, met dien verstande, dat het in dat artikel bedoelde ‘erf’ hier dient te worden begrepen als de onmiddellijke nabijheid van de woning.”1.

10. Artikel 2:65, eerste lid, Sr, luidt als volgt:

“Hij die opzettelijk en wederrechtelijk vertoeft in de woning of het besloten lokaal of op een besloten erf, bij een ander in gebruik, wordt als schuldig aan huisvredebreuk gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.”

11. Artikel 43, eerste en tweede lid, Sr Nederlandse Antillen, luidt als volgt:

“1. Niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen oogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.

2. De verdediging, bedoeld in het eerste lid, wordt voorondersteld noodzakelijk te zijn, behoudens voor zover het tegendeel blijkt, indien de aanrander ten tijde van of direct voorafgaand aan de aanranding het misdrijf van artikel 144 begaat of heeft begaan, met dien verstande dat het in dat artikel bedoelde ‘erf’ hier dient te worden begrepen als de onmiddellijke nabijheid van de woning.”2.

12. Artikel 144, eerste en tweede lid, Sr Nederlandse Antillen, luiden als volgt:

“1. Hij die, hetzij in de woning of in het bij eene woning behorend erf, hetzij in het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege den rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van ten hoogste driehonderd gulden.

2. Hij die zich den toegang heeft verschaft door middel van braak of inklimming, van valsche sleutels, van een valsche order of een valsch kostuum, of die, zonder voorkennis van den rechthebbende en anders dan tengevolge van vergissing binnengekomen, aldaar bij nacht wordt aangetroffen, wordt geacht te zijn binnengedrongen.”3.

13. Artikel 138, eerste en tweede lid, Sr Europese deel van Nederland luidt als volgt:

“1. Hij die in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.

2. Hij die zich de toegang heeft verschaft door middel van braak of inklimming, van valse sleutels, van een valse order of een vals kostuum, of die, zonder voorkennis van de rechthebbende en anders dan ten gevolge van vergissing binnengekomen, aldaar wordt aangetroffen in de voor de nachtrust bestemde tijd, wordt geacht te zijn binnengedrongen.”

14. Voor de beoordeling van het middel is van belang welke bepalingen van toepassing zijn. In het middel wordt geklaagd over schending van artikel 1:114 van het nieuwe Wetboek van Strafrecht Sint Maarten terwijl dat wetboek ten tijde van de bewezen verklaarde feiten nog niet in werking was getreden. Op 21 mei 2015 gold artikel 43 Sr Nederlandse Antillen, dat pas later zou worden opgevolgd door artikel 1:114, tweede lid, Sr.

15. Ten tijde van de bewezen verklaarde feiten was artikel 43, tweede lid, Sr Nederlandse Antillen van toepassing zoals dat was komen te luiden met de Landsverordening uitbreiding zelfbescherming.4.De tekst van dit nieuwe artikel 43, tweede lid, Sr is in werking getreden op 17 april 2010, ook voor Sint Maarten, dat toen nog deel uitmaakte van de Nederlandse Antillen. Toen Sint Maarten op 10 oktober 2010 een zelfstandig land werd binnen het Koninkrijk der Nederlanden, bleef het Wetboek van Strafrecht Nederlandse Antillen – en dus ook artikel 43, tweede lid, Sr – op Sint Maarten van kracht.5.

16. Reeds tijdens de parlementaire voorbereiding van het nieuwe artikel 43, tweede lid, Sr Nederlandse Antillen, is de destijds nog als voorstel aanhangige tekst overgenomen in het ontwerp voor een nieuw Wetboek van Strafrecht van Sint Maarten. Ook toen de tekst van artikel 43, tweede lid, Sr Nederlandse Antillen al van kracht was geworden, maakte deze nog deel uit van het voorstel voor een nieuw Wetboek van Strafrecht van Sint Maarten, en wel als artikel 102 Sr. Het voorstel voor het nieuwe artikel 43, tweede lid, Sr Nederlandse Antillen wijkt inhoudelijk niet af van de tekst zoals die op 17 april 2010 in werking is getreden. De tekst van artikel 43, tweede lid, Sr Nederlandse Antillen komt inhoudelijk overeen met artikel 102, tweede lid, Sr.6.De redactionele wijzigingen die in artikel 102 Sr zijn doorgevoerd hebben betrekking op de verwijzing naar de bepaling waarin huisvredebreuk in het nieuwe Wetboek van Strafrecht Sint Maarten strafbaar is gesteld en hangen verder samen met het onderbrengen van de overige rechtvaardigingsgronden in het eerste lid van artikel 102 Sr. Voor de toelichting op de ‘uitbreiding zelfbescherming’ zoals die in artikel 102, tweede lid, Sr was opgenomen, is bij de parlementaire voorbereiding ervan verwezen naar de memorie van toelichting bij artikel 43, tweede lid, Sr Nederlandse Antillen.7.

17. Artikel 102 Sr, met in het tweede lid de nieuwe regeling ‘uitbreiding zelfbescherming’, is vervolgens vernummerd tot artikel 1:114 Sr dat op 1 juni 2015 in werking is getreden. Met de vernummering is invulling gegeven aan de afspraak met de andere Caribische landen binnen het Koninkrijk om een zoveel mogelijk gelijkluidende nummering te hanteren.8.

18. Het nieuwe Wetboek van Strafrecht van Sint Maarten is vernummerd voordat het op 1 juni 2015 in werking is getreden. In artikel CLXXXIV, derde lid, Invoeringslandsverordening Wetboek van Strafrecht is uitdrukkelijk bepaald dat het Wetboek van Strafrecht wordt vernummerd en dat deze vernummering terugwerkt tot en met 27 september 2012. Daarmee is echter nog niet gezegd dat artikel 1:114 Sr met terugwerkende kracht tot en met 27 september 2012 van toepassing is. Het terugwerken van de nummering hangt samen met de staatkundige ‘vernummeringsbevoegdheid’ van het Wetboek van Strafrecht die niet uitsluitend toekomt aan de regering maar aan de regering en de Staten “gezamenlijk”.9.

19. Artikel 1:114 Sr vormde op 21 mei 2015 dus nog geen geldend recht. Desalniettemin moet om de volgende reden niet artikel 43 Sr Nederlandse Antillen maar artikel 1:114 Sr op de onderhavige zaak worden toegepast. In verhouding tot artikel 43 Sr Nederlandse Antillen, zoals dat op Sint Maarten van kracht was op 21 mei 2015, is artikel 1:114 Sr een voor de verdachte gunstiger bepaling als bedoeld in artikel 1:1, tweede lid, Sr. Weliswaar wijkt artikel 1:114 Sr – afgezien van redactionele wijzigingen – inhoudelijk niet af van artikel 43 Sr Nederlandse Antillen maar dat is anders voor artikel 2:65, eerste lid, Sr, waarnaar in artikel 1:114 Sr wordt verwezen. Artikel 2:65, eerste lid, Sr is weliswaar van regeringswege gepresenteerd als een “tekstuele modernisering”, maar is inhoudelijk ruimer geformuleerd dan artikel 144 Sr, waarnaar in artikel 43 Sr wordt verwezen.10.Artikel 2:65 Sr is met name ruimer omdat deze bepaling niet vereist dat (a) wederrechtelijk wordt binnengedrongen of (b) degene die “wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege den rechthebbende aanstonds verwijdert”.11.Artikel 1:114 Sr is als gevolg daarvan de voor de verdachte gunstigste bepaling.

20. Na de uiteenzetting van het wettelijke kader en de vaststelling van de toepasselijke bepalingen, kunnen het eerste en tweede middel inhoudelijk worden besproken.

21. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof het beroep op noodweer c.q. noodweerexces ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

22. Voor zover het middel betrekking heeft op de verwerping van het beroep op noodweerexces is het niet nader onderbouwd, zodat het in zoverre buiten beschouwing kan blijven.

23. Tegen het oordeel inzake de verwerping van het beroep op noodweer worden drie te onderscheiden klachten aangevoerd. Ten eerste heeft het Hof de last tot het aannemelijk maken van de feiten die ten grondslag zijn gelegd aan het beroep op noodweer, “uitsluitend, in elk geval op onaanvaardbare wijze, op de verdachte gelegd”. Ten tweede heeft het Hof gebruik gemaakt van een getuigenverklaring waarvan de betrouwbaarheid uitdrukkelijk onderbouwd was betwist, waarna het Hof heeft nagelaten te motiveren waarom hij de verklaring wel betrouwbaar heeft geacht. Ten derde heeft het Hof niet vastgesteld dat de verdachte “in ‘aanmerkelijke mate’ verwijtbaar heeft gehandeld”.

24. De eerste klacht luidt zoals gezegd dat het Hof de last tot het aannemelijk maken van de feiten die ten grondslag zijn gelegd aan het beroep op noodweer, op onaanvaardbare wijze bij de verdachte heeft gelegd. Deze klacht heeft kennelijk betrekking op de verwerping door het Hof van een voorgedragen alternatief scenario. Dit scenario houdt in dat het latere slachtoffer zich voorafgaand aan de schietpartij agressief jegens de verdachte heeft gedragen en een wapen bij zich had, hetgeen voor de verdachte een noodweersituatie zou hebben opgeleverd. Aangevoerd wordt dat het Hof “op deze wijze, en dat geheel ten onrechte, het aannemelijk maken van de feitelijke grondslag uitsluitend, in elk geval op onaanvaardbare wijze, op [verdachte] heeft gelegd”. Hieraan vooraf gaat een verwijzing naar het “door [verdachte] geschetste alternatieve scenario” dat steun zou vinden in de verklaring van de getuige [getuige 2] en de situatieschets, terwijl de “betrouwbaarheid” van de verklaring van de getuige [getuige 1] uitdrukkelijk is betwist “omdat deze getuige enerzijds de beste vriend van het slachtoffer is geweest en anderzijds omdat zijn verklaring haaks staat op die van een objectieve getuige ([getuige 2]) en de situatieschets”. De klacht berust op de veronderstelling dat het Hof dit alternatief scenario niet aannemelijk heeft geacht omdat het de getuigenverklaring van [getuige 1] wel heeft geloofd, en onvoldoende waarde heeft gehecht aan de getuigenverklaring van [getuige 2] in combinatie met de situatieschets.

25. Uit hetgeen in cassatie naar voren wordt gebracht, is mij niet duidelijk geworden op welke “wijze” het Hof daarmee het aannemelijk maken van de gang van zaken die aan het beroep op noodweer ten grondslag is gelegd, “op onaanvaardbare wijze, op [verdachte] [zou hebben] gelegd”. Het Hof heeft overwogen dat het verweer dat de verdachte door het slachtoffer met een schaar of een daarop gelijkend voorwerp werd bedreigd, geen steun vindt in de bewijsmiddelen. Met betrekking tot de mogelijkheid dat de schaar door de getuige [getuige 1] bij het lichaam van het slachtoffer zou zijn weggehaald, heeft het Hof overwogen dat dit niet nader is gesubstantieerd en dat daarvoor in het dossier geen aanknopingspunten zijn te vinden. Deze motivering voor de verwerping van ‘het alternatieve scenario’ komt mij alleszins acceptabel voor. De eerste deelklacht faalt.

26. De tweede klacht, te weten dat het Hof gebruik heeft gemaakt van een getuigenverklaring waarvan de betrouwbaarheid was betwist, zodat het Hof het gebruik daarvan had moeten motiveren, berust op twee onjuiste veronderstellingen. Ten eerste dat de verwerping van een beroep op noodweer aan dezelfde eisen moet voldoen als een bewijsconstructie. Dat is niet zo.12.In zoverre wijs ik er ten overvloede op dat het op Sint Maarten geldende Wetboek van Strafvordering niet voorziet in een generieke motiveringsverplichting voor het geval de rechter afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, zoals die wél is neergelegd in artikel 359, tweede lid, tweede volzin, Sv Europese deel van Nederland.13.

27. Ten tweede berust de tweede deelklacht op de veronderstelling dat het Hof “bij de vorming van zijn oordeel gebruik gemaakt [heeft] van de verklaring van getuige ([getuige 1]) waarvan de verdediging uitdrukkelijk de betrouwbaarheid heeft betwist”. In de schriftuur is niet aangegeven waar precies het Hof bij de verwerping van het beroep op noodweer(exces) gebruik heeft gemaakt van de verklaring van de getuige [getuige 1]. Reeds om die reden moet de klacht falen.

28. In zoverre merk ik ten overvloede op dat op basis van de door het Hof gebruikte bewijsmiddelen en de overweging inzake het beroep op noodweer(exces), de verklaring van de getuige [getuige 1] op twee onderdelen van het vonnis van belang kan zijn geweest. Het eerste onderdeel betreft de feitelijke gang van zaken die erop neerkomt dat de verdachte vijf keer op het slachtoffer heeft geschoten met het vuurwapen dat de verdachte in zijn woning had gepakt. De daarop aansluitende verklaring van [getuige 1] heeft het Hof onder 2 voor het bewijs gebruikt. Hiertegen zal de klacht niet zijn gericht omdat deze voor wat het schieten betreft aansluit bij de bekennende verklaring van de verdachte die het Hof onder 1 voor het bewijs heeft gebruikt.

29. Wat resteert is het (vuur)wapen dat het slachtoffer bij zich zou hebben gehad toen hij door de verdachte werd doodgeschoten. Ter terechtzitting heeft de raadsvrouw aangevoerd dat [getuige 1] mogelijk het vuurwapen bij het lichaam van het slachtoffer heeft weggehaald. [getuige 1] zou “een andere draai” proberen te geven aan de werkelijke toedracht omdat hij “als goede vriend van het slachtoffer, het gedrag van het slachtoffer heeft getracht te verbloemen”. Bovendien, omdat [getuige 1] onwaarheid zou hebben gesproken over een “kommetje” dat de verdachte al of niet bij zich had, kan “ook niet (…) worden uitgesloten dat het slachtoffer daadwerkelijk een schaar en of mes bij zich had.”

Het Hof heeft overwogen dat “voor het niet nader gesubstantieerde verweer van de verdachte dat de schaar mogelijk door de getuige [getuige 1] bij het lichaam van het slachtoffer is weggehaald” geen aanknopingspunten in het dossier zijn te vinden. Daarmee heeft het Hof te kennen gegeven dat en waarom het is afgeweken van het door de raadsvrouw ter terechtzitting ingenomen standpunt. Ook om die reden faalt de tweede klacht.

30. De derde klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest. De klacht berust immers op de veronderstelling dat het Hof het beroep op noodweer heeft verworpen omdat de verdachte de confrontatie met het latere slachtoffer zou hebben gezocht. Die veronderstelling is niet juist. Het Hof heeft weliswaar in zijn overwegingen inzake het beroep op noodweer(exces) aangegeven dat de verdachte in zijn woning een vuurwapen heeft gepakt en wederom naar buiten is gegaan, waar hij opnieuw werd geconfronteerd met het latere slachtoffer, maar dat betreft de feitelijke beschrijving van de gang van zaken. Hierin kan ik geen culpa-in-causa-redenering ontwaren, temeer niet daar het Hof uitdrukkelijk overweegt dat het “voorgaande” meebrengt “dat van een wederrechtelijke aanranding geen sprake was”.

31. In het middel wordt ook nog aangevoerd dat het Hof weliswaar geen omstandigheden heeft vastgesteld waaruit een lijfelijke aanval tegen de verdachte kan worden afgeleid, maar dat dit niet wil zeggen “dat deze omstandigheden er niet zijn geweest of dat er geen sprake was van verontschuldigbare dwaling aan de kant van [verdachte] doordat hij meende dat er dreigend gevaar is geweest”. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting kan echter niet volgen dat deze stelling daar is aangevoerd. Een dergelijk beroep op putatief noodweer vergt een beoordeling van feiten en omstandigheden en kan daarom niet met succes voor het eerst in cassatie worden gedaan.

32. Het middel faalt in alle onderdelen.

33. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof “een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het toepassingsbereik en de reikwijdte” van artikel 1:114 Sr. Het Hof zou hebben miskend “wat de wetgever heeft beoogd te beschermen en wie hij wilde beschermen.” In de toelichting op het middel wordt dat omschreven als “bescherming te bieden tegen een inbreuk op de persoonlijke ruimte van de burger en diens zelfbeschikkingsrecht”. Om die reden is, anders dan het Hof heeft overwogen, niet doorslaggevend “dat een afstand van 24 m niet als de ‘onmiddellijke nabijheid’ van de woning […] kan worden aangemerkt”.

34. Het middel stelt de inhoud aan de orde van de regeling van ‘uitbreiding zelfbescherming’ zoals die met ingang van 17 april 2010 van kracht is geworden op de toenmalige Nederlandse Antillen. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat de verdachte gerechtigd was zich tegen [slachtoffer] te verdedigen omdat [slachtoffer] zich op het erf van de verdachte bevond en daarmee een inbreuk maakte op diens persoonlijke ruimte en diens zelfbeschikkingsrecht. Anders gezegd: de verdachte zou zich in een noodweersituatie hebben bevonden die eruit bestond dat [slachtoffer] de huisvrede had geschonden. Dit zou betekenen dat het recht op verdediging tegen huisvredebreuk zou zijn toegelaten.

35. Voordat ik hierop inga, merk ik op dat het middel voorbijgaat aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dat begrijp ik wel omdat het nogal een stap is van de enkele inbreuk op de huisvrede naar het doodschieten van [slachtoffer], die zich weliswaar op het erf van de verdachte bevond maar ook op 24 meter van diens woning. Op de betekenis van de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voor een geslaagd beroep op noodweer(exces) kom ik nog terug in verband met de inhoud van artikel 1:114 Sr.

36. Hieronder zal ik uiteenzetten dat voor de opvatting die aan het middel ten grondslag ligt, wel enige steun is te vinden in de parlementaire voorbereiding van artikel 1:114, tweede lid, Sr, maar dat de opvatting in strijd is met de tekst van de wet en uiteindelijk ook niet wordt gesteund door hetgeen de parlementaire voorbereiding ervan leert.

37. Voor de toepassing van artikel 1:114 Sr moeten de enkele huisvredebreuk en de noodweersituatie van elkaar worden onderscheiden. Ik licht dat toe aan de hand van de tekst van artikel 1:114 Sr.

38. In artikel 1:114, tweede lid, Sr wordt verwezen naar de huisvredebreuk zoals omschreven in artikel 2:65 Sr. Huisvredebreuk wordt in artikel 2:65 Sr omschreven als het “in de woning of in het bij eene woning behorend erf, hetzij in het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik”, wederrechtelijk binnendringen of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, het zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijderen. De in artikel 2:65 Sr bedoelde huisvredebreuk moet worden onderscheiden van de noodweersituatie als bedoeld in artikel 1:114 Sr. Anders gezegd: de enkele huisvredebreuk levert geen noodweersituatie op.

39. Het onderscheid tussen een noodweersituatie en de enkele huisvredebreuk volgt uit de tekst van artikel 1:114, tweede lid, Sr, waar wordt verwezen naar de “verdediging, bedoeld in het eerste lid” alsmede uit het begaan van huisvredebreuk “ten tijde van of direct voorafgaand aan” de verdediging. De “verdediging, bedoeld in het eerste lid” verwijst naar “de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen oogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding”. Uit de tekst van beide bepalingen volgt dus dat de enkele huisvredebreuk niet zonder meer gelijkgesteld mag worden met “de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen oogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding”.

40. Voordat ik aan de hand van de parlementaire voorbereiding van artikel 1:114 Sr nader inga op het gemaakte onderscheid, sta ik stil bij de constatering dat huisvredebreuk als zodanig geen noodweersituatie oplevert. Dit vraagt enige toelichting omdat de bewoner die wordt geconfronteerd met een enkele huisvredebreuk kan geloven dat de inbreker zijn goederen of zijn lijf wil aanranden, zodat zich daarmee een noodweersituatie kan voordoen als bedoeld in artikel 1:114, eerste lid, Sr.14.Dat is echter iets anders dan het – per definitie – aanmerken van huisvredebreuk als een noodweersituatie. Machielse houdt ook vast aan dit onderscheid wanneer hij schrijft dat men in het algemeen ervan mag uitgaan dat “inbrekers in woningen het gemunt hebben op het goed van de bewoners. Dat betekent dat daar het vermoeden van aanranding eigenlijk al door de inbreuk is gegeven.”15.Het verband tussen huisvredebreuk en de veronderstelde noodweersituatie komt ook naar voren in een conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga waarin hij wees op de beangstigende situatie die verbonden is aan nachtelijke huisvredebreuk, die “uit zijn aard overrompelend, beangstigend en bedreigend” is.16.

41. Ondanks de voor de hand liggende samenhang tussen huisvredebreuk en een noodweersituatie is het voor de beoordeling van de ‘uitbreiding zelfbescherming’ zoals die ten grondslag is neergelegd aan artikel 1:114, tweede lid, Sr belangrijk beide van elkaar te onderscheiden.

42. Vertrekpunt voor de beoordeling van de reikwijdte van het nieuwe artikel 1:114, tweede lid, Sr en de Landsverordening uitbreiding zelfbescherming waarmee het huidige tweede lid aan artikel 43 Sr Nederlandse Antillen werd ingevoegd, is de regel dat de enkele huisvredebreuk naar het oordeel van de Hoge Raad niet wordt aangemerkt als aantasting van een goed als bedoeld in artikel 41 Sr Europese deel van Nederland, zodat de situatie waarin noodweer geoorloofd is, als bedoeld in dat artikel, zich niet reeds daardoor voordoet.17.Hetzelfde heeft m.i. te gelden voor noodweer als bedoeld in het gelijkluidende artikel 43, eerste lid, Sr Nederlandse Antillen en artikel 1:114, tweede lid, Sr.

43. Ook in het Belgische en Franse recht wordt de huisvredebreuk op zichzelf niet als situatie aangemerkt waarin een verdediging zonder meer is toegelaten. Ik bespreek de relevante regelgeving in deze landen omdat daarin een bijzondere voorziening is getroffen voor het geval waarin zich – kort gezegd – tijdens de nachtelijke uren een noodweersituatie voordoet. Huisvredebreuk tijdens de nachtelijke uren vestigt een vermoeden van wettige verdediging. Deze regelgeving werpt een verhelderend licht op artikel 1:114, tweede lid, Sr. Voor het land Sint Maarten is de Franse strafwet bovendien van bijzonder belang omdat de Code pénal uitdrukking geeft aan geldend recht in het Franse deel van het eiland Sint Maarten.

44. Artikel 122-6 van de Franse Code pénal houdt als weerlegbaar rechtsvermoeden in dat de verdediging gerechtvaardigd was indien ’s nachts is opgetreden om een inbraak of geweld in, of het sluw binnendringen van een woning af te wenden:

“Est présumé avoir agi en état de légitime défense celui qui accomplit l'acte : 1° Pour repousser, de nuit, l'entrée par effraction, violence ou ruse dans un lieu habité;

2° Pour se défendre contre les auteurs de vols ou de pillages exécutés avec violence.”18.

45. Het Belgische Strafwetboek bevat een ‘wettelijk vermoeden’ dat een ogenblikkelijke noodzaak van verdediging bestaat indien is gehandeld “bij het afweren, bij nacht, van de beklimming of de braak van de afsluitingen, muren of toegangen van een bewoond huis of appartement of de aanhorigheden ervan”.19.Artikel 417 Strafwetboek luidt als volgt:

“Onder de gevallen van ogenblikkelijke noodzaak van de verdediging worden de twee volgende gevallen begrepen:

Wanneer de doodslag gepleegd wordt, wanneer de verwondingen of de slagen toegebracht worden bij het afweren, bij nacht, van de beklimming of de braak van de afsluitingen, muren of toegangen van een bewoond huis of appartement of de aanhorigheden ervan, behalve wanneer blijkt dat de dader niet kon geloven aan een aanranding van personen, hetzij als rechtstreeks doel van hem die poogt in te klimmen of in te breken, hetzij als gevolg van de weerstand welke diens voornemen mocht ontmoeten.

Wanneer het feit plaatsheeft bij het zich verdedigen tegen de daders van diefstal of plundering die met geweld tegen personen wordt gepleegd.”

46. Voor de betekenis van deze bepaling is van belang dat naar Belgisch recht noodweer alleen betrekking heeft op doodslag en het toebrengen van slagen en verwondingen (dus niet op andere vormen van verdediging), terwijl noodweer alleen is toegelaten om de aanranding van personen af te weren.20.Ook het in artikel 417 Strafwetboek neergelegde ‘wettelijke vermoeden’ van gerechtvaardigde noodweer heeft (dus) alleen betrekking op doodslag en het toebrengen van slagen en verwondingen.21.

47. Artikel 417 Strafwetboek berust op de gedachte dat de bewoner die tijdens de nachtelijke uren wordt geconfronteerd met huisvredebreuk kan en mag geloven dat de inbreker zijn lijf wil aanranden.22.De enkele huisvredebreuk wordt dus op zichzelf niet als noodweersituatie aangemerkt, maar vormt een feitelijk gegeven waaruit (behoudens tegenbewijs) een ander feitelijk gegeven mag worden afgeleid, namelijk de dreigende aanranding van de persoon, waartegen men zich wettig mag verdedigen en nog wel met doodslag. Behalve een vermoeden van wettige verdediging kan uit artikel 417 Sw dus ook nog worden opgemaakt dat het doden van een insluiper naar het oordeel van de Belgische wetgever in beginsel proportioneel is. Wat dit betreft past het artikel in “een traditie waarin het was toegestaan meedogenloos op te treden tegen nachtelijke indringers”.23.

48. Nog verder gaat de wetgeving van de Amerikaanse staat Florida, een staat die vanwege het daarvan afkomstige massatoerisme een factor van economische betekenis vormt en daardoor sterke invloed heeft op de Caribische eilanden boven de wind. Deze wetgeving heeft niet alleen model gestaan voor de wetgeving van andere Amerikaanse staten als het gaat om de bescherming van de huisvrede (“home protection”), maar kan ook dienen om twee aspecten daarvan te onderscheiden die een contrast vormen met de regeling ‘uitbreiding zelfbescherming’ in de wetgeving van de Nederlandse Antillen (oud) en Sint Maarten.

49. In de wetgeving van Florida wordt de enkele huisvredebreuk reeds aangemerkt als een noodweersituatie waartegen men zich mag verdedigen (“the right to stand his or her ground”). De wet voorziet voorts in de presumptie dat dodelijk geweld proportioneel is om zich tegen huisvredebreuk te verdedigen. Weliswaar vereist de wet voor het uitoefenen van dodelijk geweld dat de betrokkene (op wiens huisvrede inbreuk wordt gemaakt) redelijkerwijs mocht aannemen dat het dodelijk geweld noodzakelijk was om een aanstaande dood of ernstig lichamelijk letsel van zichzelf of een ander te voorkomen – waarmee de eis van proportionaliteit wordt gesteld – maar de wet bevat ook de presumptie dat de betrokkene dat mocht aannemen indien het dodelijk geweld is uitgeoefend jegens degene die een inbreuk maakte op de huisvrede.

50. Chapter 776 section 013, eerste, tweede en derde lid, Florida Statutes, luiden als volgt:

“Home protection; use or threatened use of deadly force; presumption of fear of death or great bodily harm. –

“(1) A person who is in a dwelling or residence in which the person has a right to be has no duty to retreat and has the right to stand his or her ground and use or threaten to use

(a) Nondeadly force against another when and to the extent that the person reasonably believes that such conduct is necessary to defend himself or herself or another against the other’s imminent use of unlawful force; or

(b) Deadly force if he or she reasonably believes that using or threatening to use such force is necessary to prevent imminent death or great bodily harm to himself or herself or another or to prevent the imminent commission of a forcible felony.

(2) A person is presumed to have held a reasonable fear of imminent peril of death or great bodily harm to himself or herself or another when using or threatening to use defensive force that is intended or likely to cause death or great bodily harm to another if:

(a) The person against whom the defensive force was used or threatened was in the process of unlawfully and forcefully entering, or had unlawfully and forcibly entered, a dwelling, residence, or occupied vehicle, or if that person had removed or was attempting to remove another against that person’s will from the dwelling, residence, or occupied vehicle; and

(b) The person who uses or threatens to use defensive force knew or had reason to believe that an unlawful and forcible entry or unlawful and forcible act was occurring or had occurred.

[…]

(4) A person who unlawfully and by force enters or attempts to enter a person’s dwelling, residence, or occupied vehicle is presumed to be doing so with the intent to commit an unlawful act involving force or violence.”24.

51. Anders gezegd: het recht van de staat Florida voorziet in de bescherming van de huisvrede door middel van het uitoefenen van dodelijk geweld tegen degene die zich onrechtmatig en met geweld de toegang tot de woning verschaft of degene die zich onrechtmatig en met geweld de toegang al had verschaft, omdat van diegene wordt verondersteld dat hij ‘inbreekt’ met het oogmerk een onrechtmatige daad te plegen die gepaard gaat met kracht of geweld (lid 4). Het uitoefenen van dodelijk geweld wordt in zo een geval proportioneel verondersteld (lid 2 onder a), terwijl de wet niet vereist dat de bewoner een minder ingrijpend verdedigingsmiddel kiest.

52. Tot besluit van deze korte blik over de grens, wijs ik op de Aanwijzing handelwijze bij beroep op noodweer, afkomstig van het College van procureurs-generaal aan de hoofden van de parketten, die van kracht is in het Europese deel van Nederland.25.Op basis van de aanwijzing zal de officier van justitie (en dus ook de politie) terughoudendheid betrachten bij de toepassing van het dwangmiddel ‘aanhouding’ in gevallen waarin sprake is van een “vermoedelijke noodweersituatie”. Het verband met huisvredebreuk blijkt uit de gevallen die volgens de aanwijzing het meest duidelijk zijn:

“De meest duidelijke gevallen doen zich voor indien het incident zich heeft voorgedaan in de eigen woning of in het bedrijf waar de betrokkene werkt, dan wel op het bijbehorende erf.”

53. Behalve dat terughoudendheid zal worden betracht bij de eventuele aanhouding van de verdachte geldt voor het vorderen van de inbewaringstelling een voor de verdachte gunstiger maatstaf die inhoudt dat de officier van justitie deze uitsluitend zal vorderen indien hij tot het oordeel komt dat het “waarschijnlijk is dat een dergelijk beroep [op noodweer(exces)] niet gehonoreerd zal worden”.

54. Aan de wettelijke eisen die aan een geslaagd beroep op noodweer(exces) worden gesteld, verandert de aanwijzing op zichzelf (uiteraard) niets; de aanwijzing is bovendien uitdrukkelijk niet van toepassing indien de betrokkene een vuurwapen heeft gebruikt. Omkering van de bewijslast is niet aan de orde. De aanwijzing heeft kortweg vooral betekenis voor de oordeelsvorming van de officier van justitie omtrent het (bevel tot) aanhouden en de vordering tot inbewaringstelling van de verdachte.

55. De aanwijzing verschilt van het eraan voorafgegane initiatiefwetsvoorstel van de toenmalige leden van de Tweede Kamer, Teeven en Weekers, dat wel voorzag in omkering van de bewijslast en daarmee in een uitbreiding van de noodweerbevoegdheid. De memorie van toelichting houdt daarover het volgende in:

“Dit is de kern van het wetsvoorstel en de uitbreiding van de noodweerbevoegdheid: de omkering van de «bewijslast». Niet langer hoeft een burger die zich in zijn eigen huis bedreigd weet aan te tonen dat hij uit noodweer handelde; de noodweersituatie, de dreiging van aanranding, wordt in deze situatie verondersteld aanwezig te zijn. Het is dan aan het openbaar ministerie om (materieel) het tegendeel te bewijzen, waarbij uiteraard het openbaar ministerie de deelnemende (formele) procespartij is, die het tegenbewijs voor het niet bestaan van de veronderstelde noodweersituatie moet aanleveren. Dit aanleveren van tegenbewijs kan zowel plaatsvinden in zowel de fase van wenselijk geachte voorlopige hechtenis, als in de fase van het onderzoek ter terechtzitting. Zowel de rechter die beslist over de voorlopige hechtenis als de rechter die beslist over de inhoudelijke behandeling van de strafzaak zal nadrukkelijk dienen te responderen op het wettelijk veronderstelde bestaan van de noodweersituatie als bedoeld in het tweede lid van art. 41 Sr. Indien de rechter het nieuwe wettelijk bewijsvermoeden uit artikel 41, lid 2 Sr verwerpt zal dat gepaard gaan met een bijzondere motiveringsplicht voor die rechter.”26.

56. Het wetsontwerp is duidelijk geënt op artikel 43 Sr Nederlandse Antillen, wat al blijkt uit de voorgestelde aanvulling van artikel 41 Sr Europese deel van Nederland, die woordelijk overeenkomt met het genoemde artikel 43:

“De verdediging wordt geacht noodzakelijk te zijn, als in het eerste lid bedoeld, indien hij die de aanranding begaat of dreigt te begaan hierbij het misdrijf, bedoeld in artikel 138, eerste lid, pleegt. Onder erf als bedoeld in artikel 138, eerste lid, wordt bij de toepassing van dit artikel verstaan een in de directe nabijheid van de woning of het besloten lokaal gelegen stuk grond.”27.

57. Vanuit dit door mij geschetste kader kom ik bij het in mijn ogen belangrijkste punt dat het middel wil aansnijden: de vraag of de uitbreiding zelfbescherming die ten grondslag is gelegd aan de invoering van artikel 43, tweede lid, Sr Nederlandse Antillen en het huidige artikel 1:114, tweede lid, Sr ertoe heeft geleid dat de enkele huisvredebreuk een noodweersituatie oplevert. De invoering van de regeling ‘uitbreiding zelfbescherming’ zou volgens de steller van het middel bedoeld zijn “bescherming te bieden tegen een inbreuk op de persoonlijke ruimte van de burger en diens zelfbeschikkingsrecht”. Het Hof zou door hieraan voorbij te gaan “het toepassingsbereik en de reikwijdte van [artikel 1:114, tweede lid, Sr hebben] miskend”.

58. Op basis van de tekst van zowel artikel 43 Sr Nederlandse Antillen, als artikel 1:114 Sr heb ik betoogd dat beide bepalingen niet aldus mogen worden uitgelegd dat de enkele huisvredebreuk een situatie oplevert waartegen de verdachte zich zonder meer mag verdedigen. De parlementaire voorbereiding van deze bepaling is echter minder eenduidig.

59. De parlementaire voorbereiding van de Landsverordening uitbreiding zelfbescherming biedt enige aanknopingspunten voor de opvatting dat de enkele huisvredebreuk een noodweersituatie oplevert op de grond dat de wetgever met de aanvulling van artikel 43 Sr Nederlandse Antillen de persoonlijke ruimte meer dan tot dan toe het geval was, heeft willen beschermen.

60. Zowel de titel van de ontwerp-Landsverordening als de considerans suggereren dat het recht op noodweer wordt uitgebreid. Noodweer is de zelfbescherming waarop het ontwerp betrekking heeft. Het ontwerp berust op de overweging, zo begint de considerans:

“dat het wenselijk is regels te stellen teneinde gehoor te geven aan de in de samenleving bestaande behoefte aan de uitbreiding van zelfbescherming door burgers wanneer zijzelf of andere aanwezigen in of in de onmiddellijke nabijheid van woning of besloten lokaal het slachtoffer worden of dreigen te worden van een ernstig strafbaar feit en zich daartegen verdedigen.”

61. Van regeringswege gemaakte opmerkingen tijdens de parlementaire voorbereidingen lijken te bevestigen dat de voorgestelde ‘uitbreiding zelfbescherming’ ertoe zal leiden dat het recht op noodweer mag worden uitgeoefend om zich tegen huisvredebreuk te verweren. De eerste alinea van de memorie van toelichting houdt het volgende inhoudt in:

“Met name in situaties dat burgers worden geconfronteerd met ongewenste derden in hun meest persoonlijke omgeving, de woning, zou het meer dan thans het geval is, mogelijk moeten zijn dat burgers zich beschermen.”

Verderop houdt de memorie van toelichting nog in:

“Om die reden wordt hier gekozen voor een uitbreiding van artikel 43, opdat daarmee het feitelijk recht op zelfbescherming van burgers, wanneer ze zich in een persoonlijke ruimte bevinden, wordt verbreed. De uitbreiding betreft de woning, de onmiddellijke nabijheid daarvan alsmede het besloten lokaal.

[…]

de persoon die thuis komt en in zijn woning of vlak bij zijn woning, bijvoorbeeld bij zijn voordeur of morrelend aan een raam of shutters van zijn woning, een indringer ontwaart, moet meer mogelijkheden krijgen om voor zijn rechten op te komen.”28.

62. Voor de opvatting dat de ‘uitbreiding zelfbescherming’ betrekking heeft op gevallen van huisvredebreuk en dat de burger zich op basis van het ontwerp daartegen mag verdedigen, biedt de Nota naar aanleiding van het voorlopig verslag tevens eindverslag, misschien nog wel de meeste steun wanneer daar het volgende wordt opgemerkt:

“Niettemin zal ons rechtssysteem, ongeacht het peil van de criminaliteitscijfers de burger moeten toestaan om, met toegestane middelen, inbreuk op haar huisvrede door criminelen te weren. […] Met deze wetgeving wordt tegemoetgekomen aan de roep uit de gemeenschap om een voorziening te treffen voor acute gevallen, waarin de burger persoonlijk en onmiddellijk moet optreden, als hij thuis of in zijn bedrijf wordt geconfronteerd met een indringer.”29.

63. Zelfs in het advies van de Raad van Advies is wel enige steun te vinden voor de opvatting dat het recht op zelfbescherming wordt verruimd indien sprake is van huisvredebreuk, tenminste bij het weglaten van de context:

“In welke gevallen wil de regering dat de mogelijkheden tot zelfverdediging verruimd worden? In die waarbij sprake is van huisvredebreuk.”30.

64. Tot zover de belangrijkste aanwijzingen vóór een interpretatie waarbij noodweer sowieso is toegelaten op basis van de enkele huisvredebreuk.

65. De tekst van de wet verzet zich echter tegen deze ruime interpretatie terwijl ook de parlementaire voorbereiding aanknopingspunten biedt voor een beperkte interpretatie, namelijk waarbij niet het recht op zelfbescherming is uitgebreid (in welk geval noodweer zou zijn toegelaten tegen huisvredebreuk) maar de beoordeling van een beroep op noodweer voor de betrokkene is vergemakkelijkt in die zin dat de bewijslast is omgekeerd, zodat het Openbaar Ministerie moet ‘bewijzen’ dat de betrokkene niet uit noodweer heeft gehandeld, kortom: een weerlegbaar rechtsvermoeden.

66. Het belangrijkste argument voor een beperkte interpretatie vloeit voort uit de omstandigheid dat de Landsverordening uitbreiding zelfbescherming niets heeft veranderd aan de omschrijving van het recht op noodweer, dat immers ongewijzigd is gebleven in artikel 1:114, eerste lid, Sr. De toepasselijkheid van deze bepaling geldt nog steeds als ingangsvoorwaarde; voordat kan worden toegekomen aan een beroep op artikel 1:114, tweede lid, Sr dient het eerste lid van art. 1:114 Sr te worden doorlopen.

67. Ook de parlementaire voorbereiding biedt aanknopingspunten voor deze beperkte uitleg. Ik geef de belangrijkste weer:

68. De memorie van toelichting vat de regeling als volgt samen:

“Voor het aannemen van noodweer als rechtvaardigingsgrond moet er, gelet op artikel 43 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht, sprake zijn van een ‘noodzakelijke verdediging van eigen of een anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding’. Dat verandert niet met de voorgestelde uitbreiding. Voor het aannemen van noodweer zal dus steeds, ook na inwerkingtreding van de voorgestelde uitbreiding, sprake moeten zijn van een verdediging die noodzakelijk is tegen een dergelijke aanranding. De uitbreiding van het voorgestelde nieuwe lid 2 betekent, dat de verdediging, bedoeld in lid 1, geacht wordt noodzakelijk te zijn, indien de aanranding plaatsvindt in of in de onmiddellijke nabijheid van de woning of in het besloten lokaal. De noodweer (= het zelfverdedigingsrecht) behoeft dan niet meer aannemelijk te worden, doch wordt verondersteld te bestaan. Pas indien van het tegendeel blijkt is dit anders. Van het tegendeel zou bijvoorbeeld kunnen blijken indien de aanrander zich reeds zonder buit aan het verwijderen is – hij vlucht het huis uit of het erf af – en er wordt alsnog geweld gebruikt. In een dergelijk geval is immers niet langer sprake van ‘noodzakelijke verdediging’.”31.

69. Ook de Raad van Advies wijst op wat ik maar kortheidshalve de omkering van de bewijslast noem:

“Onder die omstandigheden [bedoeld in het voorgestelde artikel 43, tweede lid, Sr, D.A.] behoeft dus het noodweer niet door degene die zich daarop zou willen beroepen aannemelijk gemaakt te worden. De strafbaarheid van de gedraging vervalt – mits het tegendeel niet blijkt – door de noodweer die verondersteld wordt.

[…]

Met de verwijzing naar […] (huisvredebreuk) in de tekst van het toe te voegen tweede lid […] wordt aangeduid dat wanneer tijdens de aanranding, of direct daaraan voorafgaand, de ander huisvredebreuk begaat of heeft begaan, dan bij de zich met geweld verdedigende persoon het noodweer wordt verondersteld. De noodweer wordt bij voorbaat verondersteld aanwezig te zijn. Dat betekent echter geenszins dat voetstoots aangenomen moet worden dat geen sprake meer is van een strafbare gedraging. Immers in de ontwerptekst wordt expliciete in dit kader nog vermeld ‘behoudens voor zover het tegendeel blijkt’. Hiermee wordt duidelijk gemaakt dat toch nog nagegaan moet worden of werkelijk aan alle eisen voor een beroep op noodweer voldaan is. Als aan een van die eisen niet voldaan is, moet alsnog geconcludeerd worden dat de vooronderstelling ongedaan wordt gemaakt en dat de dader zich niet succesvol op noodweer kan beroepen. Indien dus de omstandigheden zich voordoen van huisvredebreuk (een indringer op het erf, in het huis of in het bedrijf), en het zij met nadruk gezegd: alleen in dát geval, dan hoeft de verdedigende dader van een geweldsdelict dus niet aannemelijk te maken dat de gedraging (zich verdedigen met geweld) vanwege zijn beroep op noodweer niet meer aangemerkt wordt als een strafbare gedraging.” 32.

70. De Raad van Advies waarschuwt voor een te ruime uitleg die mogelijk aan de regeling ‘uitbreiding zelfbescherming’ zou kunnen worden gegeven en het “risico dat men zich te grote vrijheden gaat veroorloven”. Het advies houdt het volgende in:

“De Raad acht het dan ook van eminent belang dat voorafgaande aan de inwerkingtreding van deze verruiming van het noodweer-artikel, het publiek zeer uitvoerig hieromtrent ingelicht wordt. Met name zal uitgelegd moeten worden dat het introduceren van de veronderstelling van noodweer niet wegneemt dat aan de andere vereisten van deze rechtvaardigingsgrond voldaan moet zijn. De ‘bewijsplicht’ (het aannemelijk maken) ligt dan weliswaar niet meer bij de ‘verdediger’, maar dient volledigheidshalve door de officier en/of de rechter nader aan de hand van de genoemde eisen getoetst te worden. Te lichtvaardig omgaan met die ruimere bevoegdheid kan toch nog aanleiding geven tot vervolging en berechting.”33.

71. Uit het slot blijkt overigens dat de waarschuwende woorden van de Raad van Advies niet slechts waren gericht tot de justitiabele, doch ook tot de bevoegde autoriteiten.

72. De reeds genoemde omkering van de bewijslijst komt ook aan de orde in de Nota naar aanleiding van het voorlopig verslag en tevens eindverslag:

“In de ontwerp-Landsverordening is er […] voor gekozen deze verdediging noodzakelijk te veronderstellen, waarmee op het openbaar ministerie de last komt te rusten om te bewijzen waarom in dit geval de verdediging niet noodzakelijk was. Als niet bewezen wordt dat de verdediging niet noodzakelijk was, wordt het er voor gehouden dat deze wel noodzakelijk was. Daarmee is het niet langer de burger die daarop een beroep moet doen, maar dient het openbaar ministerie te bewijzen dat de verdediging niet noodzakelijk was.

[…]Na aanvaarding van de in artikel 43 Wetboek van Strafrecht genoemde strafuitsluitingsgronden, beoogt het voorstel dat, in de in het tweede lid genoemde situatie, het openbaar ministerie de afwezigheid van een strafuitsluitingsgrond dient te bewijzen.”34.

73. Voor de onderhavige zaak wijs ik tevens op de relativerende overwegingen uit dezelfde Nota:

“Het moet voor iedereen duidelijk worden, dat strikt gezien het verruimde recht op zelfverdediging niet zo drastisch is. Het introduceren van de veronderstelling van noodweer neemt niet weg dat de verdedigingswil aanwezig moet zijn en dat aan de andere vereisten van de strafuitsluitingsgrond voldaan moet zijn. De bepaling richt zich tot de opsporingsambtenaar of de rechter die zich een oordeel moet vormen over de strafbaarheid van de aangerande burger, die zich heeft verdedigd tegen de wederrechtelijk in zijn woning binnengedrongen crimineel en geeft aan onder welke omstandigheden de verdediging door de bewoner gerechtvaardigd en rechtmatig is. Dit zonder de bewoner echter expliciet het recht te geven om een vuurwapen te bezitten en dodelijk geweld te gebruiken tegen de indringer.”35.

74. Kortom, de totstandkomingsgeschiedenis van de regeling ‘uitbreiding zelfbescherming’ is voor meerderlei uitleg vatbaar. Dit draagt het risico van ‘cherry picking’ in zich; als gevolg daarvan geeft de parlementaire voorbereiding wel enige, maar niet veel houvast. Mede om die reden wil ik aanknopen bij de wetstekst en wetsystematiek, die bovendien aansluit bij de Franse en Belgische regeling. Naar mijn oordeel is dus met artikel 1:114, tweede lid, Sr op zichzelf geen wijziging aangebracht in de condities voor een geslaagd beroep op noodweer, doch met een weerlegbaar rechtsvermoeden voorzien in een omkering van de bewijslast ingeval de betrokkene stelt dat hij “eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding” heeft verdedigd terwijl die aanranding voorafgegaan werd door of gepaard ging met huisvredebreuk. De verdediging wordt dan “verondersteld noodzakelijk te zijn” geweest. Op het Openbaar Ministerie rust vervolgens de last aan te tonen dat de verdediging niet noodzakelijk was. Het resultaat daarvan kan zijn dat in meer gevallen dan voorheen een beroep op noodweer slaagt. Daarin ligt dan de uitbreiding van de zelfbescherming.

75. Met artikel 1:114, tweede lid, Sr levert echter de enkele huisvredebreuk als zodanig geen noodweersituatie op. Bovendien is de huisvredebreuk voor de toepassing van artikel 1:114, tweede lid, Sr uitdrukkelijk door de wetgever beperkt als het gaat om ‘het erf’. Daarbij heeft de wetgever acht geslagen op de betekenis van dat begrip op de Nederlandse Antillen in het algemeen, waarvan Sint Maarten destijds onderdeel uitmaakte. Over dat begrip ‘erf’ thans het volgende.

76. De wetgever was zich ervan bewust dat het begrip ‘erf’ op de Nederlandse Antillen “nogal eens een (zeer) ruime betekenis heeft, doordat er woningen zijn met zeer grote stukken land, landerijen en dus ervan eromheen”, aldus de memorie van toelichting bij de ontwerp-Landsverordening uitbreiding zelfbescherming.36.Om die reden is de uitbreiding zelfbescherming voor wat het ‘erf’ betreft beperkt tot “de onmiddellijke nabijheid van de woning”. De memorie van toelichting houdt hierover het volgende in:

“Wel dient de nabijheid onmiddellijk te zijn, waarbij gedoeld wordt op een dusdanige afstand tot de woning dat er gesproken kan worden van een inbreuk op de persoonlijke ruimte van een burger. Het is duidelijk dat daarbij eerder aan enkele meters dan aan ruime afstanden dient te worden gedacht. Die beperking is ingegeven door het feit dat het begrip ‘erf’ hier te lande nogal eens een (zeer) ruime betekenis heeft, doordat er woningen zijn met zeer grote stukken land, landerijen en dus erven eromheen. In geval een persoon enige honderden meters of zelfs kilometers van huis een indringer op zijn erf ontwaart, kan toch moeilijk worden volgehouden dat dan steeds bij voorbaat van een ‘noodweer-situatie’ sprake is.”37.

77. Kortom, gelet op de wetstekst van artikel 1:114, tweede lid, Sr, moet de werking van het wettelijke vermoeden dat aanknoopt bij de erfvrede die door art. 2:65 Sr wordt beschermd, geacht worden te zijn beperkt tot “de onmiddellijke nabijheid van de woning”. De parlementaire voorbereiding van artikel 43, tweede lid, Sr Nederlandse Antillen die deel uitmaakt van de parlementaire voorbereiding van artikel 1:114, tweede lid, Sr,38.maakt duidelijk dat ‘onmiddellijke nabijheid’ in dit verband (“eerder”) moet worden begrepen als “enkele meters” buiten de woning (“dan aan ruime afstanden”).

78. De bovenstaande conclusies brengen m.i. voor de beoordeling van het middel het volgende mee. Het Hof heeft naar mijn inzicht het toepassingsbereik van artikel 1:114, tweede lid, Sr om meer redenen niet miskend. In de eerste plaats brengt de enkele huisvredebreuk nog geen noodweersituatie als bedoeld in artikel 1:114, eerste lid, Sr teweeg. Het tweede lid van art. 1:114 Sr roept onder omstandigheden slechts een (weerlegbaar) vermoeden van de noodzaak van de zelfbescherming in het leven. In de tweede plaats geeft het oordeel van het Hof, te weten dat het bepaalde in artikel 1:114, tweede lid, Sr überhaupt niet van toepassing is “[n]u een en ander zich op ruim 24 meter van de woning van de verdachte, vlakbij de openbare weg en dus niet in de onmiddellijke nabijheid van de woning van de verdachte heeft voorgedaan”, om de hiervoor vermelde redenen evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook overigens niet onbegrijpelijk.

79. Het middel faalt.

80. Het derde middel behelst de klacht dat het vonnis van het Hof van 29 juni 2016 “niet door de griffier is ondertekend”, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 410 Sv en artikel 5 EVRM. Aangevoerd wordt dat eerdere rechtspraak van de Hoge Raad, waarin aan dit verzuim geen nietigheid werd verbonden, moet worden heroverwogen.

81. Voordat ik aan een inhoudelijke beoordeling van het principieel aangezette middel toekom, merk ik op dat het middel prima facie feitelijke grondslag mist. Bij de stukken bevinden zich twee versies van het vonnis van 29 juni 2016. Het ene exemplaar bevat een tweetal handtekeningen, het andere exemplaar bevat een drietal handtekeningen. Ik wil ervan uitgaan dat het exemplaar dat een tweetal handtekeningen bevat niet door de griffier is ondertekend en dat het andere exemplaar wél door de griffier is ondertekend. De ‘derde’ handtekening, die ontbreekt op het eerstbedoelde exemplaar, is de enige die op het eerste gezicht overeenkomt met een van de handtekeningen die is geplaatst op het proces-verbaal dat is opgemaakt van de terechtzitting van 29 juni 2016 waar het vonnis is uitgesproken en waarop griffier M.A. James-Cristina als griffier bij de uitspraak aanwezig was en waarop mr. J.J.J. Schols als fungerend president aanwezig was, die het onderhavige vonnis echter niet mede heeft gewezen.

82. Uit het kennelijke ontbreken van de handtekening van de griffier op één van de exemplaren van het vonnis van 29 juni 2016, kan m.i. niet zonder meer worden afgeleid dat daarmee niet is voldaan aan het in artikel 410, eerste lid, Sv gestelde vereiste dat het vonnis “binnen tweemaal vierentwintig uren na de uitspraak ondertekend” wordt “door de griffier die bij de uitspraak tegenwoordig is geweest.” Uit het exemplaar met de ontbrekende handtekening kan immers niet volgen dat het wel ondertekende exemplaar van het vonnis niet binnen de genoemde termijn door de genoemde griffier is ondertekend. Ook de mededeling in de schriftuur dat mr. C. Reijntjes-Wendenburg per fax van 12 juli 2016 een exemplaar van het vonnis ontving van de raadsvrouw S.R. Bommen, die de verdachte bij het Hof had bijgestaan, dat niet door de griffier was ondertekend, vormt niet het bewijs dat de griffier die bij de uitspraak tegenwoordig is geweest het vonnis niet binnen tweemaal vierentwintig uren na de uitspraak heeft ondertekend. Vaststaat daarmee slechts dat er een exemplaar is van het vonnis van 29 juni 2016 dat niet door de griffier is ondertekend en dat op 12 juli 2016 per fax is verzonden aan mr. Reijntjes-Wendenburg.

83. Op basis van de stukken kan echter evenmin worden vastgesteld dat het vonnis wel degelijk binnen tweemaal vierentwintig uren na de uitspraak is ondertekend door de griffier die bij de uitspraak tegenwoordig is geweest. Nu de feitelijke grondslag van het middel als het ware in het midden blijft, meen ik dat van het middel niet kan worden gezegd dat het feitelijke grondslag mist.

84. Het middel faalt evenwel om een andere reden: de niet-naleving van het voorschrift is in de wet niet met nietigheid bedreigd terwijl het voorschrift evenmin van zodanig essentiële aard is dat bij niet-naleving nietigheid moet volgen.

85. In eerdere arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het niet-naleven van het Nederlandse ‘equivalent’ (als dat het is) van het voorschrift, niet door de wet met nietigheid is bedreigd terwijl het voorschrift evenmin van zodanig essentiële aard is dat bij niet-naleving nietigheid moet volgen.39.Deze rechtspraak heeft betrekking op artikel 365, eerste lid, Sv zoals dat in het Europese deel van Nederland geldt. Dit artikel 365, eerste lid, wijkt inhoudelijk enigszins af van artikel 410, eerste lid, Sv, namelijk door te eisen dat het vonnis binnen tweemaal vierentwintig uren na de uitspraak ondertekend wordt door de rechter (of de rechters die over de zaak hebben geoordeeld) en – let wel – door de griffier “die bij de beraadslaging tegenwoordig is geweest”. Op grond van het op de onderhavige zaak toepasselijke artikel 410, eerste lid, Sv is vereist dat het vonnis wordt ondertekend “door de griffier die bij de uitspraak tegenwoordig is geweest”.

86. De vraag die rijst is dus of de rechtspraak van de Hoge Raad die betrekking heeft op artikel 365, eerste lid, Sv zoals dat in Europees Nederland geldt, onverkort van toepassing is op het Sint Maartense artikel 410, eerste lid, Sv. Ter beantwoording van die vraag strekt de volgende exercitie. Ik ga thans kort in op het belang dat het voorschrift beoogt te beschermen en de vraag of de verdachte door het niet-naleven van het voorschrift op enigerlei wijze in zijn verdediging is geschaad.

87. In welk rechtens te respecteren belang de verdachte door het niet-naleven van het ingeroepen voorschrift is geschaad, is mij uit de schriftuur niet duidelijk geworden. Het enkele naleven van procedurevoorschriften als zodanig is namelijk niet zo een belang. Een rechtens te respecteren belang had kunnen zijn dat de inhoud van het niet door de griffier ondertekende exemplaar van het vonnis onjuist is of dat de verdachte anderszins daardoor is benadeeld. Een dergelijk belang wordt in de schriftuur echter niet naar voren gebracht. Gewezen wordt op de “onverschilligheid, waarmee in Antilliaanse zaken met formaliteiten, die toch ter rechtsbescherming dienen, wordt omgegaan” hetgeen “een kwalijke zaak” wordt genoemd “die ingrijpen door Uw Raad vergt”. Niet wordt aangegeven welke rechtsbescherming hier in het geding is, anders dan het voldoen “aan de formele en materiële eisen” omdat het vonnis “de titel, die aan de vrijheidsbeneming ten grondslag ligt” betreft. De dan voor de hand liggende klacht, dat de verdachte ten onrechte zijn vrijheid zou zijn ontnomen, wordt echter niet gepresenteerd.

88. Het vereiste dat de griffier “die bij de uitspraak aanwezig is geweest” het vonnis binnen tweemaal vierentwintig uur ondertekent, biedt geen inhoudelijke waarborg. Voor de inhoud van het uitgesproken vonnis is de griffier die het vonnis op de voet van artikel 410, eerste lid, Sv moet ondertekenen namelijk niet verantwoordelijk. Vereist is immers niet dat het vonnis wordt ondertekend door de griffier die bij het opstellen van het vonnis betrokken is geweest. Dat is in Europees Nederland anders. Aldaar dicteert artikel 365, eerste lid, Sv dat het vonnis wordt ondertekend door de griffier “die bij de beraadslaging tegenwoordig is geweest”.

89. De ondertekening door de griffier die bij de uitspraak tegenwoordig is geweest, kan niets anders waarborgen dan dat het (door hem ondertekende vonnis) daadwerkelijk het vonnis is dat ter terechtzitting is uitgesproken.40.De in artikel 410, eerste lid, Sv vereiste ondertekening door de griffier biedt daarom géén waarborg dat het uitgesproken vonnis overeenstemt met de beslissingen die in raadkamer tot stand zijn gekomen, zoals de Nederlandse wetgever heeft beoogd met het voorschrift dat het vonnis wordt ondertekend door de griffier die bij de beraadslaging tegenwoordig is geweest.41.

90. Bij de stukken bevindt zich een exemplaar van het vonnis dat is ondertekend door de griffier die bij de uitspraak aanwezig is geweest, hetgeen blijkt uit het proces-verbaal dat is opgemaakt van de terechtzitting waarop die uitspraak is gedaan. Daarmee is afdoende gewaarborgd dat dit vonnis daadwerkelijk het vonnis is dat ter terechtzitting is uitgesproken. Om die reden heeft de verdachte in zoverre geen rechtens te respecteren belang bij het slagen van het middel.

91. Reeds op die grond kan het middel niet tot cassatie leiden.

92. Hierbij zou ik het kunnen laten. Omdat ik daarmee voorbij ga aan het principiële karakter dat de steller van het middel aan de klacht heeft gegeven, zal ik – ten overvloede – stilstaan (1) bij de vraag waarom de eisen uiteenlopen die aan de ondertekening door de griffier worden gesteld, in artikel 410, eerste lid, Sv Sint Maarten enerzijds en artikel 365, eerste lid, Sv Europese deel van Nederland anderzijds, alsook (2) bij de vraag of uit het verschil zou kunnen volgen dat aan het niet-naleven van artikel 410, eerste lid, Sv – toch – een substantiële nietigheid zou moeten worden verbonden.

93. Om het uiteenlopen van de voorschriften te verklaren, moet worden teruggegaan naar het Wetboek van Strafvordering zoals dat in Europees Nederland was komen te luiden op 1 september 1886, dus ruim voorafgaand aan de invoering van het huidige Nederlandse Wetboek van Strafvordering dat op 1 januari 1926 in werking is getreden. Vervolgens zal blijken dat de invoering van het huidige Wetboek van Strafvordering zoals dat in het Europese deel van Nederland geldt, voorbij is gegaan aan de Nederlandse Antillen, waaronder destijds Sint Maarten, en dat het huidige artikel 410, eerste lid, Sv Sint Maarten voortbouwt op het oudere ‘Nederlandse’ Wetboek van Strafvordering dat op 1 september 1886 in werking was getreden, en pas betrekkelijk recent de (huidige) inhoud heeft gekregen die in cassatie aan de orde is.

94. De thans in artikel 410, eerste lid, Sv gestelde eis dat het vonnis moet worden ondertekend door de griffier die bij de uitspraak tegenwoordig is geweest, is betrekkelijk jong. Tot de invoering van het huidige Wetboek van Strafvordering Nederlandse Antillen op 1 oktober 1997, vereiste de op Sint Maarten toepasselijke wet sinds 1 april 1918 niets anders dan dat het vonnis werd ondertekend door “de griffier”.42.Het voorschrift is gelijkluidend en ontleend aan het in 1918 in het Europese deel van Nederland van kracht zijnde artikel 226, eerste lid, Sv.43.

95. De verplichting voor de griffier om het vonnis te ondertekenen, is terug te voeren op het Wetboek van Strafvordering zoals dat met ingang van 1 september 1886 was komen te luiden in verband met de invoering van het Wetboek van Strafrecht. In het eraan voorafgaande Wetboek van Strafvordering werden alleen de rechters die het gewezen hebben verplicht het vonnis te ondertekenen en wel “uiterlijk binnen vier en twintig uren na de uitspraak”.44.Het was de griffier “verboden afschrift van het vonnis uit te geven, voor dat hetzelve is onderteekend, op eene boete van vijftig gulden”.45.

96. De verplichting om het vonnis binnen tweemaal vierentwintig uur te ondertekenen, hield destijds verband met de regel dat de uitspraak na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting in beginsel aansluitend op de beraadslagingen zou worden gedaan. Slechts bij wijze van uitzondering zou een dag worden bepaald waarop de uitspraak zou plaatshebben.46.De rechters hadden daardoor na de uitspraak nog tweemaal vierentwintig uur om het vonnis uit te werken en te ondertekenen.

97. Bij de herziening van het Wetboek van Strafvordering die voor het Europese deel van Nederland was voorzien in verband met het nieuwe Wetboek van Strafrecht, werd op voorstel van de commissie de verplichting opgenomen om in het vonnis ook de naam van de griffier op de te nemen die bij de raadkamer “behoort”.47.In het verlengde daarvan diende naar het oordeel van de commissie ook het voorschrift te worden aangepast dat betrekking heeft op de ondertekening van het vonnis.48.Uit het verband tussen beide voorschriften maakte De Pinto op dat met “den griffier […] hier wel bedoeld [zal] zijn hij, die als zoodanig in raadkamer tegenwoordig is geweest”.49.

98. Het gewijzigde wetsvoorstel waarin de voorstellen van de commissie waren verwerkt, hield in dat het vonnis “op straffe van nietigheid” binnen tweemaal vierentwintig uren na de uitspraak door de rechters die over de zaak hebben geoordeeld en de griffier wordt ondertekend.50.In de tekst van het gewijzigde wetsvoorstel was de griffier die het vonnis zou moeten ondertekenen, niet nader aangeduid.

99. Bij de plenaire behandeling van het wetsvoorstel plaatste het lid van de Tweede Kamer Mackay kanttekeningen bij de op straffe van nietigheid voorgeschreven verplichting tot ondertekening binnen tweemaal vierentwintig uren. Mackay noemde het:

“eene bepaling die niet steeds kan in acht genomen worden.Wanneer de rechtbank op ééne zitting twintig zaken heeft behandeld en de uitspraak denzelfden dag wordt gedaan is het onmogelijk en van niemand te vergen dat al die vonnissen in tweemaal 24 uren zouden geschreven zijn en geteekend door de rechters.

Ik zal mij niet verzetten tegen het behoud van dit artikel, maar ik verklaar tevens dat het bij vele rechterlijke colleges onmogelijk opgevolgd kan worden en zou althans gaarne zien dat de straf van nietigheid hier verdween.”51.

100. Zijn collega Beelaerts van Blokland ondersteunde hetgeen Mackay had gezegd “geheel” en stelde “ten einde aan den door hem gegeven wenk een practisch gevolg te verzekeren” als amendement voor de woorden “op straffe van nietigheid” in het betreffende artikel te schrappen. Beelaerts van Blokland merkte hierbij het volgende op:

“Deze straf van nietigheid is eene nieuwigheid, onbekend in de bestaande wet. Op de gronden door den vorigen geachten spreker ontwikkeld, komt het mij voor dat die nieuwigheid niet is een verbetering; zij kan tot overhaasting en mindere nauwgezetheid aanleiding geven, en heeft voor den beklaagden geen wezenlijk belang.”52.

101. De minister van Justitie nam het amendement over en het aldus geamendeerde artikel werd aansluitend zonder hoofdelijke stemming goedgekeurd.53.

102. Het resultaat was dat artikel 226, eerste lid, Sv met ingang van 1 september 1886 inhield dat het vonnis binnen vierentwintig uren na de uitspraak “door de regters, die over de zaak hebben geoordeeld, en den griffier ondertekend.”54.De naleving van dit voorschrift was niet op straffe van nietigheid voorgeschreven.

103. De bezwaren tegen de formele nietigheid die bij de plenaire behandeling naar voren werden gebracht, vonden steun in het advies van de Raad van State bij het wetsontwerp voor de herziening van het Wetboek van Strafvordering waarin het binnen vierentwintig uren na uitspraak ondertekenen van het vonnis door de rechters op straffe van nietigheid was voorgeschreven. De Raad verzocht om een “alleszins nadere ernstige overweging” ervan, zulks nadat hij de volgende opmerkingen had gemaakt:

“De vraag is alleszins gewettigd of de hier bedreigde straf van nietigheid inderdaad wel is te verdedigen. Dat een vonnis, volkomen overeenkomstig de wet gewezen, door eene onregelmatigheid bij het uitspreken begaan nietig zou worden, komt den Raad voor niet overeen te brengen te zijn met het begrip van goed recht. Alleen die onregelmatige uitspraak schijnt dan nietig te moeten zijn, te dien effecte dat zij den termijn van beroep niet doet ingaan en geen recht tot tenuitvoerlegging geeft.

Gaat het evenzoo niet te ver een regelmatig gewezen en uitgesproken vonnis nietig te verklaren omdat een der rechters verzuimt het binnen 24 uren na de uitspraak te onderteekenen ? Ook rijst de vraag: wie zal die nietigheid moeten of kunnen inroepen, waar en wanneer? Zal de rechtbank zelve daarover beslissen? En wat zal het gevolg van die nietigheid zijn?”55.

104. Samengevat zijn voorstellen om de tijdige ondertekening van het vonnis op straffe van nietigheid voor te schrijven gestuit op bezwaren van zowel de Raad van State als de Tweede Kamer. De voorgestelde formele nietigheid is unaniem door de Tweede Kamer afgewezen.

105. De argumenten die destijds zijn ingebracht tegen de voorgestelde formele nietigheid pleiten evengoed tegen het aannemen van een substantiële nietigheid. De Pinto heeft het met betrekking tot het advies van de Raad van State over “gegronde bedenking” tegen de straf van nietigheid.56.Blok & Besier wijzen er klaarblijkelijk in aansluiting op het advies van de Raad van State op dat het “trouwens weinig zin [zou] hebben de nietigheid van het eenmaal uitgesproken vonnis, dat op het tijdstip der uitspraak nog niet onderteekend behoefde te zijn, te verbinden aan een verzuim, dat pas daarna gepleegd zou worden.”57.Voor de uitgangspunten waarop de cassatieprocedure vandaag de dag berust, komt in het bijzonder betekenis toe aan de slotopmerking van Beelaerts van Blokland dat het voorschrift inzake de tijdige ondertekening “voor den beklaagden geen wezenlijk belang” heeft.

106. Het in artikel 226, eerste lid, Sv 1886 vervatte voorschrift is overgenomen in artikel zoals dat met ingang van 1 april 1918 op de Nederlandse Antillen, waaronder toen Sint Maarten, in werking is getreden.

107. Sinds de inwerkingtreding van het huidige Wetboek van Strafvordering voor het Europese deel van Nederland, zijn de eisen die de wet aan de ondertekening door de griffier stelt, uiteen gaan lopen. Voor het Europese deel van Nederland is het voorschrift in artikel 365, eerste lid, Sv gespecifieerd tot de griffier “die bij de beraadslaging tegenwoordig is geweest”. Deze specificatie is in de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat tot het huidige wetboek leidde, als volgt toegelicht:

“Waar de hier voorgeschreven mede-onderteekening is bedoeld als waarborg dat het uitgesproken vonnis inderdaad met de genomen beslissing in overeenstemming is, ligt het voor de hand haar niet door den griffier, die alleen bij de uitspraak tegenwoordig was, doch door hem, die de beraadslaging bijwoonde, te doen geschieden.”58.

108. Aan deze wijziging is het Wetboek van Strafvordering dat op de Nederlandse Antillen (en dus Sint Maarten) is blijven gelden, niet aangepast.59.

109. Met ingang van 1 oktober 1997 is een Wetboek van Strafvordering voor de Nederlandse Antillen ingevoerd,60.dat sinds 10 oktober 2010 in het land Sint Maarten van kracht is gebleven.61.In artikel 410, eerste lid, Sv is de griffier die het vonnis moet ondertekenen gespecificeerd als de griffier “die bij de uitspraak tegenwoordig is geweest”.62.De wijziging is tijdens de parlementaire voorbereiding van deze wet, niet separaat toegelicht.63.Het ontbreken van enige toelichting lijkt niet overeenkomstig de werkwijze zoals die in de memorie van toelichting is aangegeven, en die inhoudt dat de toelichting zich naast enkele algemene beschouwingen beperkt tot “een verduidelijking ten aanzien van die bepalingen, die vergeleken bij het Nederlandse wetboek nieuw of fundamenteel gewijzigd zijn dan wel om praktische redenen een uiteenzetting behoeven”, terwijl “concordantie in het rechtssysteem” zou prevaleren boven concordantie in het wettelijke systeem.64.Het uiteenlopen van de voorschriften inzake de griffier die het vonnis moet ondertekenen, had gelet op de verkozen concordantie wel enige toelichting verdiend. Mogelijk is bij het ‘modelleren’ van het nieuwe wetboek “naar de normen, zoals die in de Nederlandse en verdragsrechtelijke jurisprudentie zijn aanvaard” ook acht geslagen op de bestaande kritiek in de literatuur op artikel 365, tweede lid, Sv Europees Nederland.65.

110. Voor Noyon had het voorschrift – dat de griffier “die bij de beraadslaging tegenwoordig is geweest” het vonnis moet ondertekenen – “geene beteekenis” omdat “nimmer [kan] blijken welke griffier bij de beraadslaging tegenwoordig is geweest omdat niet is voorgeschreven dat van de beraadslaging proces verbaal wordt opgemaakt”.66.Evenmin ziet hij het voorschrift als de “waarborg dat het uitgesproken vonnis inderdaad met de genomen beslissing in overeenstemming is” zoals daaraan van regeringswege ten grondslag is gelegd. Die waarborg wordt gevonden in de ondertekening van de rechters, aldus Noyon die erop wijst dat indien men die waarborg van de griffier wil “dan was aangewezen die van den griffier die bij de uitspraak tegenwoordig is geweest, omdat ten slotte toch alleen het vonnis zooals het is uitgesproken in aanmerking komt.”67.

111. Artikel 410, eerste lid, Sv komt in zoverre overeen met de door Noyon voorgestane inhoud. Niet is gevolgd zijn suggestie om voor te schrijven dat het vonnis niet mag worden uitgesproken voordat het is ondertekend.68.

112. Op basis van het vorenstaande kan worden gesteld dat de waarborg van de ondertekening van het vonnis door de griffier op de voet van artikel 410, eerste lid, Sv erin is gelegen dat het vonnis in overeenstemming is met het vonnis zoals het ter terechtzitting is uitgesproken.

113. Samenvattend pleit ook dit wetshistorisch perspectief er niet voor om aan het niet-naleven van het bepaalde in artikel 410, eerste lid, Sv een substantiële nietigheid te verbinden. Voor wat betreft de waarborg die het bepaalde in artikel 410, eerste lid, Sv dient te bieden, wijs ik erop dat de verdachte, blijkens het proces-verbaal dat ervan is opgemaakt, aanwezig was op de terechtzitting van het Hof van 29 juni 2016 waar het vonnis is uitgesproken en dat hij daarbij werd bijgestaan door zijn raadsvrouw mr. S.R. Bommel en mevrouw G. O’Brien als tolk. In cassatie wordt er niet over geklaagd dat de inhoud van het daar uitgesproken vonnis niet overeenkomt met het (op welk moment dan ook) ondertekende vonnis.

114. Wat voor de bespreking van het middel – nogmaals: ten overvloede – resteert zijn dan de overige redenen die in de toelichting op het middel worden aangevoerd om toch een substantiële nietigheid aan te nemen.

115. De in de toelichting op het middel gemaakte vergelijking met de eisen die worden gesteld aan het op de voet van artikel 25 Sv opmaken van proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting gaat niet op. De substantiële nietigheid die de Hoge Raad heeft vastgesteld betreft gevallen waarin het proces-verbaal van het onderzoek der raadkamer in het geheel niet is opgemaakt. De nietigheid betrof dus niet ‘slechts’ het ontbreken van de ondertekening van dat proces-verbaal door de griffier.69.

116. De zogenoemde BOPZ-zaken waarop een beroep wordt gedaan, betreffen niet een gebrek in de ondertekening van het betreffende proces-verbaal noch “voorschriften, die aan ene proces-verbaal worden gesteld”, zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd. De zaken hebben betrekking op andere voorschriften waarvan uit het betreffende proces-verbaal zelf bleek dat ze niet waren nageleefd of niet bleek dat ze wel waren nageleefd.70.Anders gezegd, casseerde de Hoge Raad in deze zaken niet vanwege een gebrek in een formeel vereiste dat aan het proces-verbaal zelf werd gesteld.

117. Hetzelfde geldt voor de rechtspraak van het EHRM waarop een beroep wordt gedaan. Beide uitspraken hebben betrekking op beslissingen tot vrijheidsbeperking die zijn genomen door Nederlandse rechters terwijl in de betreffende zaken een proces-verbaal ontbrak van de zitting naar aanleiding waarvan over die te nemen beslissing was beraadslaagd. Het EHRM oordeelde de vrijheidsbeperking niet “lawful”, doch niet op de grond dat artikel 5 EVRM zou meebrengen dat een proces-verbaal moet worden opgemaakt dat door de griffier wordt ondertekend, zoals in de schriftuur wordt verondersteld. Integendeel, het EHRM overwoog dat “neither Article 5 nor any other provision of the Convention or its Protocols contains a requirement that an official record of a hearing be kept, whether verbatim or in summary form. It follows a fortiori that incorporating a record of events occurring and words spoken at a hearing in the resulting court decision is not in itself contrary to the Convention.”71.

118. Voor wat betreft de naleving van het bepaalde in artikel 5, eerste lid, EVRM verwijst het EHRM inzake de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming naar het nationale recht, met de eis dat de daarin voorgeschreven regels worden toegepast. Daaruit volgt echter niet dat de wet naar de letter moet worden toegepast noch dat het niet naleven daarvan tot een onrechtmatige vrijheidsbeneming leidt: “It is in the first place for the national authorities, notably the courts, to interpret and apply domestic law.”72.Tot het toe te passen nationale recht, wordt met andere woorden, ook de jurisprudentie gerekend.73.Voor wat betreft de eis dat het vonnis wordt ondertekend door de griffier die bij de beraadslaging tegenwoordig is geweest, heeft de Hoge Raad in bestendige rechtspraak het voorschrift van art. 365, eerste lid, Sv Europees Nederland aldus uitgelegd dat schending ervan niet tot nietigheid van het vonnis leidt. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt niet dat dit voor artikel 410, eerste lid, Sv anders zou moeten zijn.

119. Hier komt nog bij dat de wet in artikel 410, tweede lid, Sv voorziet in de mogelijkheid dat de griffier of de rechter het vonnis niet ondertekent mits hij daartoe niet in staat is en daarvan aan het slot van het vonnis melding wordt gemaakt. Ook hieruit kan worden opgemaakt dat het enkele niet-ondertekenen van het vonnis door de griffier niet tot nietigheid van het vonnis leidt.

120. Het middel biedt de gelegenheid voor de Hoge Raad om met betrekking tot het vereiste in artikel 410, tweede lid, Sv vast te stellen dat de verdachte bij de naleving daarvan geen in rechte te respecteren belang heeft.

121. Maar, zoals gezegd, het middel faalt hoe dan ook.

122. De middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

123. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

124. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG